1. [appellant 1] , h.o.d.n. [handelsnaam 1],

2. [appellant 2a] en [appellant 2b], h.o.d.n. [handelsnaam 2],

3. [appellant 3], h.o.d.n. [handelsnaam 3],

4. [appellant 4], h.o.d.n. [handelsnaam 4],

5. [appellant 5a], [appellant 5b] en [appellant 5c], h.o.d.n. [handelsnaam 5],

allen te [woonplaats], appellanten,

gemachtigde: mr H.L. Verweel, advocaat te Spijkenisse,

1. De procedure

Op 7 december 1998 heeft het College van appellanten afzonderlijke beroepschriften ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen afzonderlijke besluiten van verweerder van 18 november 1998. Bij deze besluiten heeft verweerder beslist op de bezwaren, die appellanten hebben gemaakt tegen de intrekking van hun aanwezigheidsvergunning op grond van de Wet op de kansspelen. Op 2 februari 1999 heeft verweerder zijn verweerschriften ingediend. Het College heeft de behandeling van de zaken gevoegd. Het College heeft de zaken onderzocht ter terechtzitting van 10 november 1999, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Bij de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 30b Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben (.)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor een vergunning ingevolge artikel 3, eerste lid, onder a of c, van de Drank- en Horecawet is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het Bedrijfschap Horeca.

Artikel 30d 1. Aan de vergunning kunnen voorschriften en beperkingen worden verbonden die zo nodig kunnen worden gewijzigd, aangevuld of ingetrokken. (...)

Artikel 30f 1. De vergunning wordt ingetrokken:

a. indien de gegevens, die met het oog op de verkrijging der vergunning zijn verstrekt, zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen als bij de beoordeling de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest;

b. indien voor een inrichting of gelegenheid, als bedoeld in artikel 30c, eerste lid onder a, b, c en d niet de vergunning van kracht is, die ingevolge de voor die inrichting of gelegenheid geldende bepalingen is vereist;

c. indien de vergunninghouder het in de artikelen 30t, eerste lid, onder c, of tweede lid bedoelde verbod heeft overtreden.

2. De vergunning kan worden ingetrokken: a. indien de vergunninghouder, onverminderd het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder c, de bij of krachtens deze Titel vastgestelde voorschriften heeft overtreden. (.)

Artikel 30t 1. Het is verboden een of meer speelautomaten, die niet overeenstemmen met het door Onze Minister van Economische Zaken toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30r, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken: (...)

c. aanwezig te hebben op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30b.

Artikel 30v Tegen een op grond van de paragrafen 2, 3 of 4 van deze Titel genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

2.2 Gelet op de stukken en het onderzoek ter zitting zijn de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Appellante sub 1 exploiteert aan [adres 1], te [woonplaats], [handelsnaam 1].

Appellanten sub 2 exploiteren aan [adres 2], te [woonplaats], [handelsnaam 2].

Appellant sub 3 exploiteert aan [adres 3], te [woonplaats], [handelsnaam 3].

Appellant sub 4 exploiteert aan [adres 4], te [woonplaats], [handelsnaam 4].

Appellant sub 5 exploiteert aan [adres 5], te [woonplaats], [handelsnaam 5]

. - Aan appellanten sub 1 en 3 was vergunning verleend voor de aanwezigheid van een kansspelautomaat en een behendigheidsautomaat in hun respectieve horeca- inrichtingen, geldig van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997.

- Aan appellanten sub 2, 4 en 5 was vergunning verleend voor de aanwezigheid van twee behendigheidsautomaten in hun respectieve horeca-inrichtingen, eveneens geldig van 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997.

- Op 18 april 1997 is een controle uitgevoerd in hogervermelde inrichtingen.

- Blijkens proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, district Zuid, ambtsedig opgemaakt op 18 april 1997, zijn hierbij in de respectieve inrichtingen onder meer speelautomaten aangetroffen van het type Card Sharp, welke waren voorzien van het toelatingsnummer TB 1195-00010, TB 1195-0129, TB 1195-0007, TB 1195-0012 respectievelijk TB 1195-0009. Geconstateerd werd dat de automaten in de kansspelmode stonden. Deze automaten zijn op 18 april 1997 in beslag genomen en voor nader technisch onderzoek overgebracht naar het Nederlands Meetinstituut (NMI).

- Blijkens afzonderlijke verklaringen, alle gedateerd 13 mei 1997, van de zijde van het NMI met betrekking tot dit nader onderzoek kwam het softwareprogramma van de automaten niet overeen met dat van de toegelaten versie. Het softwareprogramma bleek een geheugencomponent (RAM) te bevatten welke was voorzien van een kansspelpokerprogramma. Geconcludeerd is dat de wijzigingen aan het toegelaten model invloed hebben op de goede werking van de automaat, waardoor deze als kansspel wordt geëxploiteerd, hetgeen naar oordeel van het NMI strijd oplevert met artikel 30t van de Wet.

- Bij afzonderlijke brieven van 10 juli 1997 heeft verweerder aan verzoekers, voor zover van belang, medegedeeld voornemens te zijn de voor 1997 verleende aanwezigheidsvergunningen in te trekken op grond van artikel 30f, lid 1, aanhef en onder c, van de Wet, en dat verzoekers in verband daarmee in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijzen naar voren te brengen.

- Op 25 november 1997 zijn appellanten sub 1 tot en met 5 daartoe door verweerder gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder bij besluiten van 11 juni 1998 de verleende vergunningen per 18 april 1997 ingetrokken. Verweerder heeft deze besluiten doen steunen op de navolgende, voor alle zaken gelijkluidende, overwegingen: " Ingaande op de zienswijze wil ik het volgende meedelen: Op grond van artikel 30 t lid 1 sub c is het verboden één of meer speelautomaten, die niet overeenstemmen met het door de Minister van Economische Zaken toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30 r, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken aanwezig te hebben op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30 b. Tevens is het ingevolge artikel 30 t lid 2 verboden in of aan een speelauto- maat, die wordt gebruikt in inrichtingen of bij gelegenheden als bedoeld in artikel 30 c, eerste lid, zodanige wijzigingen aan te brengen of te doen aan- brengen, dat deze niet meer overeenstemt met het door de Minister van Economische Zaken toegelaten model daarvan. Artikel 30f lid 1 sub c stelt dat de vergunning wordt ingetrokken indien de vergunninghouder het in de artikelen 30 t, eerste lid, onder c, of tweede lid bedoelde verbod heeft overtreden. Door technisch onderzoek aan de inbeslaggenomen speelautomaat van het type Card Sharp bleek het software programma niet in overeenstemming met de toegelaten versie. De aanwezigheid van het electronische component IC6 trok tijdens het technisch onderzoek de aandacht, omdat deze niet was voorzien van een type aanduiding, hetgeen normaal gesproken wel het geval is. Ook in de electrische schema's welke aanwezig zijn in het toelatingsdossier, wordt deze electronische component niet aangegeven. Met name deze wijziging en/of aanpassing die in het model is aangebracht kan invloed hebben op de goede werking van de automaat en is van belang om de speelautomaat als kansspelautomaat te kunnen exploiteren. (.) Conclusie Op basis van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat in uw inrichting een niet toegelaten type speelautomaat is aangetroffen. Voor het bij de Card Sharp aangetroffen type speelautomaat is een modeltoelating afgegeven als behendigheidsautomaat. Voor een speelautomaat met een gewijzigd software programma waardoor de speelautomaat als een niet toegelaten type behendigheidsautomaat c.q. kansspelautomaat kan functioneren, is geen vergunning verleend."

- Appellanten hebben op 23 juli 1998 tegen voormelde besluiten bezwaar gemaakt.

- Bij brief van 24 juli 1998 hebben appellanten zich tot de president van het College gevend met het verzoek ter zake van de besluiten van 11 juni 1998 een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 18 september 1998 heeft de president van het College deze verzoeken afgewezen.

- Verweerder heeft de bezwaren om advies voorgelegd aan (Kamer I van) de Algemene bezwaar- en beroepscommissie. Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.

Verweerder heeft de bezwaren van appellanten onder verwijzing naar de overwegingen van de Algemene bezwaar- en beroepscommissie, ongegrond verklaard. De Commissie heeft de volgende overwegingen aan haar advies ter zake ten grondslag gelegd: " De aanleiding tot de onderhavige intrekkingen was de op 18 april 1997 door diverse districten van de Politie Rotterdan-Rijnmond, in samenwerking met de regionale recherchedienst, onder de naam "kraai" gehouden actie, met betrekking tot het illegaal exploiteren en/of voorhanden hebben van niet goedgekeurde speelautomaten van het type "Card Sharp". In het kader van deze actie is tegen een aantal horeca-exploitanten en automatenexploitanten proces- verbaal opgemaakt ter zake van overtreding van artikel 30t van de Wet op de kansspelen. Tevens zijn de betreffende speelautomaten in beslag genomen. Deze inbeslagname was het gevolg van de constatering dat bij de betreffende inrichtingen behendigheidsautomaten van het hiervoor genoemde type waren aangetroffen die ook als kansspelautomaat gebruikt konden worden. Bij nader onderzoek door het Nederlands Meetinstituut (NMI) bleek dat de behendigheidsautomaten een electronische component bevatten die niet is toegelaten en die van belang is om de speelautomaat als kansspelautomaat te kunnen exploiteren maar die ook invloed kan hebben op de goede werking van de automaat. Het type "Card Sharp" dat een modeltoelating heeft als behendigheidsautomaat kon door enige handelingen omgezet worden in een kansspelautomaat. Volgens onze Kamer blijkt uit de ter zake opgemaakte processen-verbaal overduidelijk dat door de onderhavige horeca-exploitanten het in artikel 30t, lid 1, onder c, van de Wet op de kansspelen opgenomen verbod is overtreden. De rapportage van de uitgevoerde controle en het nader onderzoek van het NMI geven bovendien geen gebreken te zien die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat de uitslag van het onderzoek speculatief zou zijn of anderszins onbruikbaar. Onze Kamer is dan ook van oordeel dat u bij de voorbereiding van de bestreden besluiten kon afgaan op hetgeen in de rapportage en het onderzoek is vermeld, zodat een nader onderzoek niet vereist was. Aangezien in de besluiten ook de reden van de intrekking duidelijk wordt beschreven, is onze Kamer van mening dat de besluiten voldoende gemotiveerd zijn. Het feit dat de betreffende speelautomaten op het moment van de intrekkingsbesluiten niet meer in de inrichtingen aanwezig waren, is volgens onze Kamer niet van belang. In artikel 30f, lid 1, aanhef en sub c, van de Wet op de kansspelen is immers bepaald dat de aanwezigheidsvergunning ingetrokken wordt indien de vergunninghouder het in artikel 30t, eerste lid, onder c, bedoelde verbod heeft overtreden. Uit de hiervoor bedoelde processen- verbaal en onderzoeken blijkt volgens de Kamer overduidelijk dat de overtredingen hebben plaatsgevonden, zodat u bevoegd was over te gaan tot het intrekken van de vergunningen. Voor het toepassen van een bestuursrechtelijke sanctie is niet vereist dat er al dan niet een strafrechtelijke veroordeling heeft plaatsgevonden. Het stond u vrij om bij de beoordeling of overgegaan moest worden tot een bestuursrechtelijke sanctie gebruik te maken van het bewijs dat middels een strafrechtelijke procedure was verkregen. De verwijzing naar het "Securitel-arrest" acht onze Kamer onterecht. Allereerst omdat ten tijde van de intrekkingsbesluiten de Wet op de kansspelen inmiddels was gewijzigd en aangemeld bij de Commissie van de Europese Gemeenschappen, conform Richtlijn 83/189/EEG. Daarnaast was ten tijde van de intrekkingsbesluiten het nieuwe speelautomatenbesluit in ontwerp aan de hiervoor genoemde Commissie aangemeld.

Voorts heeft onze Kamer zich afgevraagd of de horeca-exploitanten wel een geldig beroep kunnen doen op het arrest. In het algemeen kunnen belanghebbende particulieren namelijk slechts een geldig beroep doen op dit arrest indien hun belang bij een vrij handelsverkeer wordt belemmerd. Bij de onderhavige besluiten is hiervan volgens onze Kamer geen sprake. Het ontbreken van notificatie op 18 april 1997 had geen nadelige gevolgen voor de horeca-exploitanten. Zij hadden immers de bedoeling de automaten, genotificeerd of niet, soms als kansspelautomaat te kunnen laten functioneren, terwijl hiervoor niet de benodigde vergunningen waren verleend. Daarnaast is het type "Card Sharp" een op nationaal niveau toegelaten model. Zo'n modeltoelating is een essentieel onderdeel van de Wet op de kansspelen om de speler te beschermen tegen grote verliezen. In het eerste lid van artikel 30f van de Wet op de kansspelen is imperatief opgenomen wanneer overgegaan moet worden tot het intrekken van een aanwezigheidsvergunning. Het derde lid van genoemd artikel biedt u slechts de mogelijkheid alvorens tot intrekking over te gaan, de vergunninghouder in de gelegenheid te stellen binnen een daartoe te bepalen termijn tot naleving van de bij of krachtens de betreffende titel vastgestelde bepalingen of de aan de vergunning verbonden voorschriften, over te gaan. Gelet op de ernst van de overtreding en het feit dat de vergunningen op het moment van de intrekkingen formeel al geëxpireerd waren, acht onze Kamer het terecht dat u van de genoemde bevoegdheid geen gebruik heeft gemaakt. Het feit dat de horeca- exploitanten schade lijden als gevolg van de bestreden besluiten, acht onze Kamer dan ook niet doorslaggevend."

Appellanten hebben ter ondersteuning van hun beroep het volgende aangevoerd in hun beroepschriften:

" 1. Als er al sprake was van overtreding van artikel 30t van de Wet op de kansspelen, dan kan appellanten daarvan in ieder geval geen verwijt worden gemaakt. Zolang niet genoegzaam vast staat dat appellanten terzake een verwijt kan worden gemaakt, mist de intrekkingsbeschikking feitelijke grondslag. Ook als het gaat om een imperatieve sanctie, dient een dergelijke sanctie zijn grondslag te vinden in feiten, die voldoende vast staan. Anders gezegd, zolang niet genoegzaam vast staat dat appellanten terzake van de vermeende overtreding enig verwijt kan worden gemaakt, bestaat er geen grondslag voor intrekking van de aanwezigheidsvergunning 1997. Appellante stelt vast dat in de beslissing op bezwaarschrift niets valt te lezen omtrent de verwijtbaarheid, evenmin blijkt daaruit dat daarnaar enig onderzoek is verricht.

2. Zolang niet genoegzaam vast staat dat sprake was van een overtreding van artikel 30t van de Wet op de kansspelen en evenmin dat appellanten terzake enig verwijt kan worden gemaakt, vermogen appellanten bovendien in redelijkheid niet in te zien waarom de burgemeester geen gebruik zou hebben kunnen maken van zijn bevoegdheid op grond van artikel 30f om appellanten eerst in de gelegenheid te stellen de overtreding ongedaan te maken, alvorens tot intrekking van de vergunning over te gaan. In de overwegingen van de bestreden beslissing wordt hieromtrent slechts geconstateerd dat sprake is van een ernstige overtreding, niet dat appellanten enig verwijt kan worden gemaakt. Er van uit gaande dat appellanten geen verwijt kan worden gemaakt, had het op de weg van de Burgemeester gelegen om appellanten in ieder geval nog een kans te geven.

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend. Het College stelt voorop dat in de omstandigheden van een geval als het onderhavige een dergelijke sanctionering met terugwerkende kracht op zich zelf niet uitgesloten moet worden geacht. Hiertoe is het evenwel naar het oordeel van het College noodzakelijk dat de wetgever onmiskenbaar van die bedoeling blijk heeft gegeven. Hiervan is in dit geval niet gebleken. Weliswaar is ten gevolge van de aanvaarding van een amendement-Koekkoek bij artikel III van de Wet van 29 april 1998 bepaald dat na inwerkingtreding van deze wet de krachtens titel Va van de Wet, zoals deze luidde voor de inwerkingtreding van de Wet van 29 april 1998, vastgestelde regels en andere besluiten berusten op titel Va van de Wet, zoals deze komt te luiden na de inwerkingtreding van de Wet van 29 april 1998, maar blijkens de toelichting die deze afgevaardigde op dit amendement heeft gegeven strekt het ertoe om buiten twijfel te stellen dat " (.) dat uitvoeringsregelingen en andere besluiten na inwerkingtreding van deze wet een geldige grondslag hebben. Om die zekerheid te verschaffen, heb ik het amendement op stuk nr. 7 ingediend. Dit amendement beoogt zekerheid te verschaffen over de grondslag van de regels en andere besluiten die op basis van de eerder niet aangemelde wet tot stand zijn gekomen." (Hand. II 1997- 1998, blz. 3919). Minister Sorgdrager noemde dit amendement overbodig: " Wij hebben bij het uitbrengen van de nota naar aanleiding van het verslag al gediscussieerd over het amendement van de heer Koekkoek. Het is een technische vraag: is een overgangsbepaling nodig of niet? Naar het idee van de regering is die in dit geval niet nodig. Het gaat namelijk niet over de intrekking van een volledige wet, maar over de wijziging van een onderdeel van de wet. Wanneer je een onderdeel wijzigt - en ook in het advies van de Raad van State wordt die opvatting aangehangen - ontneem je daarmee niet de grondslag aan regelingen die krachtens de wet zijn vastgesteld. Ik noemde in de nota naar aanleiding van het verslag als voorbeeld de Bestrijdingsmiddelenwet. De heer Koekkoek diende desondanks een amendement in. U kunt uit mijn betoog opmaken dat ik dit een overbodig amendement acht, maar het kan ook geen kwaad. Ik zal me er dus absoluut niet tegen verzetten. Ik laat het oordeel aan de Kamer over." (Hand. II 1997-1998, blz. 3920).

Ook overigens blijkt uit de parlementaire behandeling van deze wetswijziging geenszins van de bedoeling van de wetgever om sanctionering van feiten die zich hebben voorgedaan vóór de notificatie van de toepasselijke voorschriften, mogelijk te maken. Voorzover er ter zake aanwijzingen zijn, wijzen deze eerder in een andere richting. Zo heeft de Minister van Justitie in een brief van 30 juni 1997 aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal over de rechtsgevolgen van het Securitel-arrest in de praktijk onder meer het volgende opgemerkt: " Aan degene die in strijd met niet-genotificeerde technische voorschriften produkten verhandelt of gebruikt en door het niet-notificeren ook in het concrete geval in zijn belang bij het vrij verkeer van goederen wordt geschaad, kunnen (.) geen bestuursrechtelijke sancties worden opgelegd op de enkele grond dat deze technische voorschriften zijn overtreden. Dit geldt voor alle bestuursrechtelijke sancties: bestuurlijke boete, bestuursdwang, bestuurlijke dwangsom, intrekking van vergunningen." De slotsom moet zijn dat intrekking van de vergunningen op grond van feiten, die zich hebben voorgedaan vóór de notificatie van de toepasselijke voorschriften, in dit geval artikel 30t van de Wet, niet mogelijk is gemaakt.

Verweerder heeft ter zitting nog betoogd dat de intrekking van de vergunningen tevens is gebaseerd op de omstandigheid dat appellanten in strijd met hetgeen uit het lokale vergunningenbeleid voortvloeit, hebben gehandeld. Deze stelling van verweerder mist, gelet op het wettelijk kader waarin de intrekkingen zijn geplaatst alsmede gelet op de inhoud van de primaire besluiten en de bestreden besluiten, feitelijke grondslag.

Het College sluit niet uit dat een intrekking van de onderhavige vergunningen op een aan het lokaal beleid te ontlenen grond op zichzelf tot de mogelijkheden behoort. Immers, de consequenties van het Securitel-arrest gaan niet zo ver dat het, in een geval als hier aan de orde, de lidstaten de bevoegdheid zou ontnemen om regels te stellen ter zake van kansspelen en de soort hiervan. Vastgesteld moet echter worden dat verweerder aan de bestreden besluiten uitsluitend het bepaalde bij artikel 30t van de Wet ten grondslag heeft gelegd. Nu een intrekking op grond van decentrale regels haar eigen aan het College onbekend gebleven afwegingskader heeft, acht het College het reeds hierom onjuist zich thans ambtshalve een oordeel te vormen over de vraag of deze grond de intrekking zou kunnen dragen. Vorenstaande overwegingen leiden tot de slotsom dat de beroepen gegrond moeten worden verklaard en dat de bestreden besluiten moeten worden vernietigd op de grond dat deze besluiten niet kunnen worden gedragen door de hieraan ten grondslag gelegde motivering. Het College acht voorts termen aanwezig voor nadere beslissingen, als in het dictum van deze uitspraak vermeld.

Het College:

verklaart de beroepen gegrond:

vernietigt de bestreden besluiten;

bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak opnieuw op de bezwaarschriften beslist;

gelast dat aan appellanten het door hen betaalde griffierecht wordt vergoed door de gemeente Spijkenisse;

veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van appellanten gevallen en vastgesteld op fl. 2130,-- (zegge: tweeduizendhonderdendertig gulden);

wijst de gemeente Spijkenisse aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden en

wijst af het meer of anders gevorderde.