No.AWB 99/253 30 januari 2001

21500

Direct Invest B.V., te Gouda, appellante,

gemachtigde: mr W. de Jong, advocaat te Amsterdam,

tegen

Stichting Toezicht Effectenverkeer, te Amsterdam, verweerster,

gemachtigde: mr drs M.J. Bloot, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 10 maart 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen waarbij

beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 29 januari 1999.

Bij dit besluit heeft verweerster beslist op de bezwaren van appellante tegen haar beslissing

de dato 15 december 1998, waarbij de vergunning van appellante, als bedoeld in artikel 7,

eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), met onmiddellijke

ingang werd ingetrokken.

Op 2 april 1999 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Verweerster heeft op 27 mei 1999 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2000, waarbij partijen hun

standpunt nader hebben doen toelichten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 luidt:

" Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of

vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te

verrichten."

Artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 luidt:

" Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste

lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens

algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:

a. deskundigheid en betrouwbaarheid;

b. financi‰le waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis;

c. bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor;

d. aan het publiek te verstrekken informatie; en

e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of

krachtens deze wet gestelde regels."

Artikel 10, eerste lid, van de Wte 1995 luidt:

" Onze Minister kan vrijstelling verlenen van artikel 7, eerste lid."

Artikel 19, eerste lid, aanhef en sub e, van de Wte 1995 luidt:

" Onze Minister kan een op grond van de artikelen 4 en 5 verleende ontheffing

en een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, slechts intrekken:

(...)

e. indien de houder niet meer voldoet aan bij of krachtens deze wet gestelde

regels of beperkingen of gegeven voorschriften."

Ter uitvoering van artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 zijn in hoofdstuk IV van het

Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Besluit) bepalingen opgenomen in de

artikelen 10 tot en met 20.

Artikel 10 van het Besluit luidt:

" 1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen

vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling

bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthouder voldoende deskundig te

zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.

2. De in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid

van een effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of

middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of

te ontslaan, dienen naar het oordeel van de toezichthouder betrouwbaar te zijn."

Artikel 14, eerste lid, van het Besluit luidt:

" Het dagelijks beleid van een effecteninstelling wordt door ten minste twee

personen bepaald."

Bij artikel 17 van het Besluit is het volgende bepaald:

" 1. Een effecteninstelling beschikt naar het oordeel van de toezichthoudende

autoriteit over een goede administratieve organisatie, adequate interne

controleprocedures en een deugdelijke registratie van de verrichte diensten,

alsmede over systemen voor een adequate bewaking en beheersing van het

risico met betrekking tot haar gehele bedrijf en over systemen om te allen tijde

nauwkeurig haar financi‰le positie te berekenen. Deze organisatie, procedures,

registratie en systemen moeten de toezichthoudende autoriteit in staat stellen na

te gaan of de regels inzake de bedrijfsvoering en de financi‰le waarborgen

worden nageleefd.

2. De toezichthoudende autoriteit kan regels stellen met betrekking tot de in het

eerste lid bedoelde administratieve organisatie, interne controleprocedures,

registratie en systemen."

Door verweerster - aan wie onder meer de bevoegdheid van de Minister als omschreven in

artikel 19 van de Wte 1995 is gedelegeerd - zijn ter uitvoering van onder meer artikel 17

regels vastgesteld in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Nadere

Regeling 1995).

Artikel 19, vierde lid, aanhef en onder f t/m h, van de Nadere Regeling 1995 luidt als volgt:

" Uit het administratief systeem van de effecteninstelling die uitsluitend orders

voor rekening van cli‰nten aanbrengt bij effecteninstellingen die zijn

ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 van de wet, of deze

activiteit verricht voor rekening van personen met wie de effecteninstelling een

beheersovereenkomst heeft afgesloten, dient, onverminderd het eerste lid, voor

zover van toepassing, dagelijks adequaat, per opdrachtgever onderverdeeld, te

blijken:

(...)

f. een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd;

g. een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat;

h. de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden."

Artikel 23 van de Nadere Regeling 1995 luidt:

" De effecteninstelling dient klachten van cli‰nten op adequate wijze en binnen

een redelijke termijn af te handelen."

Artikel 32 van de Nadere Regeling 1995 bepaalt:

" De effecteninstelling dient te beschikken over een adequate

klachtenadministratie."

In artikel 12, eerste lid, van de onder meer ten uivoering van artikel 10, eerste lid van de

Wte 1995 vastgestelde Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 is, voor

zover thans van belang, onder meer bepaald dat van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995

vrijstelling wordt verleend aan natuurlijke personen en rechtspersonen voor zover zij bij

het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cli‰nten aanbrengen bij:

a. (...)

b. (...)

c. (...)

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter terechtzitting zijn de volgende feiten en

omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Het bedrijf van appellante bestaat sedert 1983. Sedert 14 januari 1997 beschikt zij

over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995.

- Haar directie wordt gevormd door de heren A en B.

- Bij brief de dato 19 maart 1998 aan appellante heeft verweerster medegedeeld te

hebben geconstateerd dat Main Capital Investments (MCI), bij verweerster

geregistreerd als cli‰ntenremisier, in opdracht van een cli‰nt, effectenorders doorgaf

aan appellante, zulks in strijd met artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Appellante

diende schriftelijk te verklaren dat zij met onmiddellijke ingang zou stoppen met het

aanvaarden van orders van MCI. Appellante berichtte verweerster aldus bij brief de

dato 30 maart 1998.

- In vervolg op een gesprek op 8 september 1998 in verband met een

vergunningaanvraag van appellante vanwege een voorgenomen samenwerking, heeft

verweerster appellante bij brief de dato 10 september 1998 onder meer meegedeeld

dat tijdens het gesprek een drietal overtredingen van de Wte 1995 door appellante is

geconstateerd. Verweerster heeft appellante bij die gelegenheid gemaand met

onmiddellijke ingang maatregelen te nemen.

- Naar aanleiding van voormelde aanvraag alsmede naar aanleiding van een aantal

door verweerster ontvangen klachten en een televisieuitzending is door verweerster

in de periode van 12 oktober tot en met 19 oktober 1998 een onderzoek bij appellante

uitgevoerd. Dit onderzoek is uitgevoerd aan de hand van een door verweerster

gehanteerd controleprogramma voor vermogensbeheerders.

- In rubriek 3. van het op grond van dit onderzoek uitgebrachte rapport de dato

4 november 1998 - bij brief van 6 november 1998 aan appellante toegezonden - zijn

de kernpunten van de bevindingen neergelegd. Deze luiden als volgt:

"3. Kernpunten van de bevindingen

3.1 Algemeen

Gebleken is dat de heer A (bestuurder van DI) de STE in diverse gevallen niet

tijdig, niet juist en niet volledig heeft ge‹nformeerd.

3.2 AO/IC

De orderrouting voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.

Cli‰ntenremisiers waar DI gebruik van maakt geven orders door aan DI, of

hebben orders doorgegeven aan toegelaten instellingen met medeweten van DI

(soms onder gebruikmaking van de naam DI). Hierbij wordt door enkele

cli‰ntenremisiers gebruik gemaakt van een eigen beleggingsbeleid.

De effectenadministratie voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen.

De rapportage aan cli‰nten komt niet voort uit de eigen administratie en

voldoet niet aan de eisen.

Ten tijde van het onderzoek was er geen duidelijk omlijnde klachtenprocedure

dan wel klachtenadministratie. Hierdoor is op basis van de huidige gegevens

niet na te gaan of de aangetroffen klachten juist zijn en op adequate wijze zijn

afgehandeld. Tevens is de volledigheid en tijdigheid van de

klachtenadministratie niet vast te stellen.

Ten tijde van het onderzoek was de regeling priv‚-transacties nog niet geheel

ge‹mplementeerd en was er nog geen sprake van uitvoering van de procedures

rond priv‚-transacties.

3.3 Financieel

Een aantal posten in de kwartaalrapportage per 30 juni 1998 sluit niet aan met

het grootboek van DI per 30 juni 1998.

DI betaalt zijn cli‰ntenremisiers provisie; het aantal cli‰ntenremisiers waar

provisie aan wordt betaald is groter dan het aantal cli‰ntenremisiers dat aan de

STE werd opgegeven. Voorts zijn enkele cli‰ntenremisiers niet genotificeerd.

Als gevolg van administratieve achterstanden worden niet alle facturen m.b.t.

performance provisie aan de cli‰nten in rekening gebracht. Cli‰nten worden

hierdoor verschillend behandeld.

DI berekent geen BTW over de beheer- en performance provisie die aan haar

cli‰nten in rekening wordt gebracht. Er wordt dus ook geen BTW afgedragen

aan de fiscus. Volgens de heer A beschikt DI over een ruling van de

belastinginspectie waaruit zou blijken dat hij geen BTW hoeft te berekenen en

af te dragen. Een kopie van deze ruling dienen wij nog te ontvangen.

DI handelt voor eigen rekening in aandelen en opties. Deze posities zijn niet

aan te merken als een beleggingsportefeuille. Het lijkt erop dat de posities in

aandelen en opties in het eerste en tweede kwartaal van 1998 tussen de

rapportagedata worden opgebouwd en vervolgens voor het moment van

rapporteren aan de STE weer worden afgebouwd. Er is derhalve sprake van een

handelsportefeuille.

3.4 Reglementair

De belangen van iedere individuele cli‰nt worden niet in alle gevallen gelijk

behartigd.

Een wijziging in de groepsstructuur van DI is niet tijdig doorgegeven aan de

STE.

Tijdens het onderzoek is sterk de indruk verkregen dat Combi Invest B.V.,

waarin onder meer de heer B (directielid van DI) als aandeelhouder zit,

vergunningplichtige dan wel notificatieplichtige activiteiten verricht zonder

vergunning.

De performance van de portefeuilles van cli‰nten blijkt niet uit de

effectenadministratie van DI.

Het uitgevoerde beleggingsbeleid was voor diverse cli‰nten zeer speculatief en

wordt in bepaalde gevallen met geleend geld gefinancierd. Dit beleid komt niet

overeen met de door DI gehanteerde beleggingsprofielen.

Voor tenminste ‚‚n cli‰nt blijkt buiten de cli‰ntenovereenkomst te zijn

gehandeld.

5. AO/IC en automatisering

(...)

5.2.1 Orderrouting/effectenadministratie

(...)

Orderrouting

Gebleken is dat DI stelselmatig orders van cli‰ntenremisiers heeft geaccepteerd

in de wetenschap dat het doorgeven van orders door cli‰ntenremisiers wettelijk

niet is toegestaan. De directie van DI heeft tijdens het onderzoek op vragen van

de STE stelselmatig ontkend dat cli‰ntenremisiers orders doorgeven en

zelfstandig de vermogens van cli‰nten beheren. Tijdens het onderzoek zijn fax-

brieven aangetroffen waaruit blijkt dat cli‰ntenremisiers orders doorgegeven

hebben aan DI. De periode waarover dit soort faxen is aangetroffen is van

september 1997 tot halverwege juni 1998. In het gesprek van 19 oktober 1998

heeft de heer A van DI na lang doorvragen toegegeven dat door DI orders van

cli‰ntenremisiers zijn aangenomen. Enkele van deze cli‰ntenremisiers hanteren

een eigen beleggingsbeleid.

(...)

Effectenadministratie

De effectenadministratie voldoet niet aan de eisen zoals gesteld in artikel 19,

lid 4 sub f tot en met h NR 1995. Hierin wordt gesteld dat uit de administratie

per opdrachtgever (cli‰nt) moet blijken:

- een overzicht van lopende orders die nog niet zijn uitgevoerd;

- een maandelijks overzicht per fondssoort van het behaalde koersresultaat;

- de wijze waarop de bepaling van het koersresultaat heeft plaatsgevonden.

Voorgaande wordt mede veroorzaakt doordat er geen koppeling bestaat tussen

een koersinformatiesysteem en de effectenadministratie. DI voert evenmin

consequent op dagbasis de koersen in van de effecten die haar cli‰nten in

portefeuille hebben. Hierdoor worden de effecten niet tegen actuele waarde

geadministreerd. Voor haar effectenadministratie maakt DI gebruik van het

softwarepakket JAAD.

De posities van de cli‰nten in de effectenadministratie worden bijgewerkt aan

de hand van de kopie‰n van de effectennota's van de banken. Hierdoor geeft de

effectenadministratie niet dagelijks het juiste beeld van de portefeuille van de

cli‰nten.

De wijze van archivering van ordertickets, effectennota's en

portefeuilleoverzichten is zodanig dat geen inzicht kan worden verkregen in de

werking van de AO/IC procedures. Dit is in strijd met artikel 17 Bte 1995. In

dit artikel wordt onder meer vermeld dat de effecteninstelling naar het oordeel

van de toezichthouder dient te beschikken over een deugdelijke registratie van

de verrichte diensten. De registratie dient de toezichthouder in staat te stellen

na te gaan of de regels inzake bedrijfsvoering en financi‰le waarborgen worden

nageleefd.

De posities per cli‰nt, in de effectenadministratie, worden alleen afgestemd met

de positie-overzichten van de banken (ABN AMRO en ING) waar DI een

gering aantal cli‰nten heeft ondergebracht. Voor de banken waar het gros van

de cli‰nten is ondergebracht (Theodoor Gilissen, HSBC en Trust Trade)

worden deze posities niet aangesloten.

(...)"

- In de brief de dato 6 november 1998 waarbij dit onderzoeksrapport aan appellante

werd gezonden, deelde verweerster mee:

" Op grond van de bevindingen die uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen,

zijn wij voornemens de vergunning van Direct Invest B.V., als bedoeld in

artikel 7, lid 4 Wet toezicht effectenverkeer (Wte 1995) in te trekken."

- Bij brief de dato 23 november 1998 heeft appellante naar aanleiding van het hiervoor

vermelde onderzoeksrapport verweerster een overzicht gezonden van door haar te

treffen dan wel inmiddels reeds getroffen maatregelen teneinde de gesignaleerde

problemen op te lossen.

- Op 25 november 1998 heeft verweerster appellante met toepassing van artikel 4:8

van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) in de gelegenheid gesteld haar

zienswijze naar voren te brengen met betrekking tot verweersters voornemen tot

intrekking van de vergunning.

- Bij brieven van 7, 8 en 9 december 1998 heeft appellante verweerster aanvullende

informatie toegezonden, onder meer bestaande uit een door appellante opgesteld

overzicht aangemerkt als "stand van zaken met betrekking tot diverse getroffen en te

treffen maatregelen".

- Op 15 december 1998 heeft verweerster besloten de vergunning van appellante met

onmiddellijke ingang in te trekken op grond van artikel 19, eerste lid, onder e, van de

Wte 1995 en de kredietinstellingen waar de cli‰nten van appellante hun geld- en

effectenrekening aanhouden te verzoeken de lopende overeenkomsten met hen af te

wikkelen.

- Appellante heeft op 17 december 1998 tegen dit besluit een bezwaarschrift

ingediend.

- Op 7 januari 1999 heeft appellante haar bezwaren ter hoorzitting toegelicht.

- Bij brief de dato 20 januari 1999 zond appellante verweerster een businessplan en

een beschrijving van een nieuwe administratieve organisatie en interne controle.

- Op 29 januari 1999 heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - samengevat - het volgende in.

De heren A en B zijn onvoldoende deskundig en betrouwbaar, althans er zijn gronden om

aan hun deskundigheid en betrouwbaarheid ernstig te twijfelen. Ieder lid van de directie

draagt verantwoordelijkheid voor het hele beleid; een taakverdeling binnen de directie kan

hieraan niet af doen. Appellante heeft gebruik gemaakt van cli‰ntenremisiers die niet als

zodanig waren opgenomen in het register dat verweerster uit hoofde van artikel 21 van de

Wte 1995 bijhoudt. Indien men zich er niet van vergewist of een cli‰ntenremisier is

ingeschreven, komt dat voor risico van de betrokken effecteninstelling. Verschillende

instellingen hebben zich bediend van de naam en/of het briefpapier van appellante en

daardoor bij potenti‰le beleggers de indruk gewekt dat men zaken deed met een vergunning

houdende vermogensbeheerder. Dat appellante hiervan niet op de hoogte was is

onwaarschijnlijk en betekent in ieder geval dat zij onvoldoende invloed heeft weten uit te

oefenen op de remisiers van wier diensten zij gebruik maakt. Cli‰ntenremisiers waar

appellante gebruik van maakt of heeft gemaakt hebben orders doorgegeven aan appellante

en aan tot de AEX toegelaten instellingen. Appellante was hiervan op de hoogte. Deze

handelswijze is vijf maanden nadat verweerster bij brief de dato 19 maart 1998 erop had

gewezen dat een cli‰ntenremisier geen orders mag doorgeven, be‰indigd. Appellante heeft

verweerster niet juist of niet volledig ge‹nformeerd door te melden dat door MCI geen

orders meer zouden worden doorgegeven terwijl MCI in ieder geval nog op of omstreeks 7

mei 1998 orders heeft doorgegeven en door te melden dat de heer C bij appellante in dienst

zou zijn getreden terwijl dit niet het geval blijkt. Voor zover een van de bestuurders op de

hoogte was van deze feiten kan hij niet als betrouwbaar worden aangemerkt, voor zover hij

hiervan niet op de hoogte zou zijn geweest ontbreken hem elementaire

managementvaardigheden en is hij als niet deskundig aan te merken.

De tekortkomingen in met name de administratieve organisatie zijn van dien aard en

omvang dat niet voldoende aannemelijk is dat appellante - met de huidige dan wel met een

nieuwe directie- in staat is binnen een aanvaardbare termijn aan de bij of krachtens de Wte

1995 gestelde eisen te voldoen. Appellante heeft geen adequate klachtenprocedure en

hanteert evenmin een adequate klachtenadministratie. Dit is in strijd met artikel 32 van de

Nadere Regeling 1995. Meldingsplichtige personen, medewerkers van appellante, hebben

transacties verricht zonder dat deze onverwijld zijn gemeld aan een centrale functionaris en

zonder dat van deze transacties een lijst is bijgehouden. In ieder geval vanaf de verlening

van de vergunning tot september 1998 is geen invulling gegeven aan de regeling priv‚-

transacties. De effectenadministratie voldeed niet aan de vereisten ingevolge artikel 19,

lid 4, sub f tot en met sub h, van de Nadere Regeling 1995. In de stand van de portefeuille

van een cli‰nt bestond geen dagelijks inzicht, een overzicht van lopende orders die nog niet

waren uitgevoerd ontbrak evenals een maandelijks overzicht per fondssoort van de

behaalde resultaten. Het is niet voldoende dat binnen een dag inzicht in een specifieke

portefeuille kan worden verkregen. Geen inzicht bestond in de wijze waarop de bepaling

van het koersresultaat had plaatsgevonden. De belangen van individuele cli‰nten waren

niet gelijk behartigd waarmee niet werd voldaan aan artikel 15 juncto artikel 24 van het

Besluit juncto artikel 22 van de Nadere Regeling 1995. De bescheiden samenhangend met

de effecten administratie werden niet systematisch gearchiveerd. Dit is in strijd met artikel

17 van Bte 1995. De ordertickets bevatten geen aanduiding van het tijdstip waarop de

orders werden uitgevoerd. Dit is in strijd met artikel 19, lid 4, sub e, van de Nadere

Regeling 1995.

Hoewel appellante tekortkomingen heeft onderkend en zich bereid heeft getoond deze te

verhelpen, blijkt uit het aantal punten dat voor verbetering in aanmerking komt dat de

bestuurders in de betreffende periode niet deskundig hebben gehandeld. Om aan de eisen

gesteld bij of krachtens de Wte 1995 te voldoen zou het aantal voor appellante werkzame

personen belangrijk moeten worden uitgebreid. Niet aannemelijk is dat deze op korte

termijn beschikbaar zijn. Aan de betrokken personen zal leiding moeten worden gegeven

en op hen zal toezicht moeten worden gehouden door een terzake deskundige directie, die

thans ontbreekt. Appellante heeft geen namen genoemd van andere directieleden en nieuwe

aandeelhouders. Aangezien ten behoeve van meer van de helft van de cli‰nten van

appellante orders werden doorgegeven door cli‰ntenremisiers is ook om deze reden minder

aannemelijk dat appellante binnen aanvaardbare termijn zal voldoen aan de bij of krachtens

de Wte 1995 geldende eisen. In verband hiermee vereist de bescherming van de beleggers,

in het bijzonder de cli‰nten van appellante, alsmede het verzekeren van de integriteit van

de financi‰le sector, dat de vergunning van appellante met onmiddellijke ingang wordt

ingetrokken. Ook indien de directie zou worden vervangen, kan niet worden afgezien van

intrekking van de vergunning nu de geconstateerde tekortkomingen in de administratieve

organisatie van dien aard zijn dat onaannemelijk is dat appellante in staat is om binnen

aanvaardbare termijn aan de vereisten te voldoen.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het

bestreden besluit aangevoerd.

Appellante heeft betoogd dat verweerster bij de beoordeling van het bezwaarschrift niet is

overgegaan tot heroverweging van alle feiten en omstandigheden zoals die bekend waren

op het moment van het beslissen op het bezwaarschrift. Wat betreft de administratieve

organisatie en interne controle heeft verweerster zich gebaseerd op de situatie ten tijde van

de primaire beslissing terwijl een beschrijving van de nieuwe administratieve organisatie

en interne controle op 20 januari 1999 aan verweerster was overgelegd. Appellante had de

bestaande onderneming in een activa/passiva-transactie verkocht als gevolg waarvan haar

bedrijfsactiviteiten waren gewijzigd. Ook ten aanzien van het deskundigheids- en

betrouwheidsoordeel over de bestuurders heeft geen volledige heroverweging

plaatsgevonden. Deze dient te worden bezien in het licht van de omvang en de complexiteit

van de te besturen organisatie. De toetsing van verweerster is geschied in het kader van de

oude organisatie en niet volgens het nieuwe businessplan en beschrijving van de

administratieve organisatie en interne controle, dat een effecteninstelling betreft van een

veel beperktere omvang zowel in personeel, het aantal cli‰nten als het te beheren

vermogen.

Het bestreden besluit is tot stand gekomen in strijd met het beginsel van zorgvuldige

voorbereiding alsmede met artikel 7:2 van de Awb. Verweerster heeft geweigerd in te gaan

op door appellante voorgestelde alternatieven om de onderneming te redden. Appellante

heeft voorgesteld om een door verweerster goed te keuren interim bestuur te benoemen.

Ook tot aandelenoverdracht bestond een bereidheid.

Wat betreft de hoorzitting is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 7:5, sub b, van de

Awb omdat twee van de vier leden bij de voorbereiding van het bestreden besluit

betrokken zijn geweest.

Verweerster is ten onrechte niet ingegaan op het gemotiveerde verzoek van appellante het

horen als bedoeld in artikel 7:2 van de Awb op een later tijdstip te doen plaatsvinden.

Het bestreden besluit is in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De vermeende

tekortkomingen met betrekking tot cli‰ntenremisiers waren al voor het onderzoek

gerepareerd. Ook de vermeende gebreken met betrekking tot administratieve organisatie en

interne controle waren ten tijde van de beslissing de dato 15 december 1998 op een enkel

onderdeel na gecorrigeerd. Door de intrekking van de vergunning werd de aandeelhouder

van appellante onevenredig zwaar benadeeld, doordat de voorgenomen verkoop van de

aandelen geen doorgang kon vinden. Ook cli‰nten van appellante hebben schade geleden

doordat verweerster heeft bepaald dat de banken waarbij de effectenposities van de cli‰nten

werden aangehouden, het beheer moesten overnemen. De gevolgen van de intrekking

waren zo absoluut dat gezien de termijn waarbinnen verweerder geacht kon worden te

beslissen op het bezwaarschrift de onderneming feitelijk al onomkeerbaar reddeloos was.

Diverse malen heeft verweerster, of de Nederlandsche Bank, (Leemhuis & Van Loon B.V.,

Bank Bangert Pontier, NIB-Strating) bij twijfel aan de betrouwbaarheid en deskundigheid

van bestuurders van effecteninstellingen de mogelijkheid geboden een interim bestuur aan

te stellen. Met het bestreden besluit wordt afgeweken van een bestendige beleidslijn dat de

effecteninstelling als onderneming en complex van belangen van aandeelhouders,

beleggers, personeel en crediteuren niet mag lijden onder onbetrouwbaarheid en/of

ondeskundigheid van haar bestuurders.

Ten onrechte wordt gemeend dat een zekere mate van twijfel over de betrouwbaarheid van

een bestuurder voldoende grond is voor het intrekken van een vergunning. Uit de

wetgevingsgeschiedenis blijkt dat alleen bij vergunningverlening een dergelijke

verstrekkende betrouwbaarheidstoets steunt op de bedoeling van de wetgever. Voor

diskwalificatie gelden daarentegen onverkort de zware eisen die door het beginsel van

zorgvuldige voorbereiding worden opgelegd. Appellante heeft zo snel als redelijkerwijs

mogelijk was stappen ondernomen om bepaalde activiteiten te herstructureren in

overeenstemming met de Wte 1995. De argumenten met betrekking tot de deskundigheid

en betrouwbaarheid van de bestuurders betreffen omstandigheden uit het verleden die op

het moment van het onderzoek niet meer golden. Verweerster heeft maar een beperkte

bereidheid gehad aan te geven of de voorgestelde structuren haar goedkeuring konden

wegdragen. De wettelijke regels zijn bijzonder complex; onder toezicht gestelden dienen

actief begeleid te worden bij de naleving hiervan. Ten aanzien van gedragingen van de

vennootschap of effecteninstelling die gevolgen hebben voor het betrouwbaarheids- of

deskundigheidsoordeel over de bestuurder moet een zorgvuldigheids- en motiveringsplicht

gelden die vergelijkbaar is met het leerstuk van feitelijk leiding geven aan een

rechtspersoon ex artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht. Ten aanzien van iedere

bestuurder moet in het licht van zijn specifieke taak en verantwoordelijkheden binnen het

bestuur worden gemotiveerd dat zijn handelen of niet-handelen leidt tot onbetrouwbaarheid

en/of ondeskundigheid. Inlegvellen in brochures van cli‰ntenremisiers kunnen zonder

nadere motivering niet leiden tot het oordeel dat de voltallige directie ondeskundig is.

Appellante wilde de relatie met de cli‰ntenremisier waarop de brief van verweerster de

dato 19 maart 1998 betrekking had, be‰indigen maar heeft dit in het belang van de

beleggers niet eerder kunnen realiseren dan september 1998.

5. De beoordeling van het geschil

Het College stelt voorop dat artikel 7:11 van de Awb voorziet in een beoordeling van het

besluit waarvan bezwaar in volle omvang, waarbij in beginsel rekening wordt gehouden

met nieuwe feiten en omstandigheden.

Wat betreft de heroverweging van het besluit van 15 december 1998 heeft verweerster in

de bestreden beschikking uitdrukkelijk overwogen dat hetgeen door appellante is

aangevoerd niet afdeed aan hetgeen door haar werd overwogen ten aanzien van de

betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van appellante. Verweerster is

hierbij concreet ingegaan op hetgeen door appellante in de bezwaarschriftprocedure naar

voren is gebracht. Een heroverweging als voorzien in artikel 7:11 van de Awb heeft wat dit

aspect betreft, plaatsgevonden.

Appellante heeft betoogd dat verweerster niet de getroffen en voorgestelde maatregelen,

zoals die met name aan verweerster zijn medegedeeld bij brief van 20 januari 1999, buiten

beschouwing had mogen laten. Het College merkt hierover op dat appellante in de periode

tussen de ontvangst van het rapport en de beslissing van 15 december 1998 verweerster al

in kennis had gesteld van reeds getroffen of voorgestelde maatregelen met betrekking tot

de administratieve organisatie en interne controle (brieven de dato 23 november 1998 en

8 december 1998, aangevuld bij brief de dato 9 december 1998). Verweerster was niet

alleen bekend met deze (voorgenomen) aanpassing van de administratieve organisatie en

interne controle maar heeft deze reeds bij de beslissing de dato 15 december 1998 in

aanmerking genomen (zie met name punten 5.3 en 5.4 van genoemde beslissing).

Het businessplan gedateerd 19 januari 1999 (gezonden aan verweerster bij brief de dato

20 januari 1999), waarbij gevoegd was een beschrijving van de opzet van de

administratieve organisatie en maatregelen van interne controle gaat uit van de situatie die

was ontstaan nadat appellante het volledige cli‰ntenbestand had overgedragen aan Van

Ernst Jakobs N.V. per 5 januari 1999. Daarnaast was het personeel van appellante

ontslagen. Voorts verschilt blijkens de beschrijving van de opzet van de administratieve

organisatie en interne controle de organisatiestructuur in die zin van de oorspronkelijke dat

in het businessplan de dato 19 januari 1999 geen rol is voorzien voor Combi Invest B.V..

Ook uit de stellingen van appellante blijkt dat het een organisatie van een veel beperktere

omvang betreft, zowel wat betreft personeel, aantal cli‰nten als wat betreft het te beheren

vermogen dan waarvoor de vergunning is verleend. Naar het oordeel van het College moet

onder deze omstandigheden worden geconcludeerd dat de beschrijving van de

administratieve organisatie en interne controle die op 20 januari 1999 aan verweerster werd

gezonden uitgaat van ingrijpend gewijzigde omstandigheden die meebrengen dat deze

beschrijving niet in de heroverweging van het besluit van 15 december 1998 moest worden

betrokken maar veeleer aanleiding diende te vormen voor een aanvraag van een nieuwe

vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995. Verweerster heeft daarom

de beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle, die haar op

20 januari 1999 werd gezonden, in het bestreden besluit terecht buiten beschouwing

gelaten.

Onder deze omstandigheden kan evenmin aan verweerster worden verweten haar

deskundigheids- en betrouwbaarheidsoordeel over de bestuurders niet in het licht van het

nieuwe businessplan en de daarbij gevoegde beschrijving van de administratieve

organisatie en interne controle te hebben heroverwogen.

Met betrekking tot het verwijt dat verweerster heeft geweigerd in te gaan op maatregelen

waardoor intrekking van de vergunning van appellante zou kunnen worden vermeden moet

in de eerste plaats worden vastgesteld dat appellante zelf er voor dient zorg te dragen dat

aan alle bij of krachtens de Wte 1995 van toepassing zijnde verplichtingen is voldaan. In de

tweede plaats heeft appellante zich weliswaar bereid verklaard een door verweerster goed

te keuren interim bestuur te benoemen, maar heeft zij dit aanbod nimmer geconcretiseerd.

Integendeel: het op 20 januari 1999 aan verweerster gezonden businessplan en de daarbij

gevoegde beschrijving van de administratieve organisatie en interne controle vermelden

nog steeds A en B als bestuurders. De verplichting van verweerster tot onderzoek van voor

appellante minder bezwarende alternatieven voor de voorgenomen beslissing gaat niet

zover dat hieronder is begrepen het identificeren of aanzoeken van kandidaten voor een

interim bestuur. Wat betreft de intentieverklaring van participatiemaatschappijen om 100

% van de aandelen van appellante over te nemen kan worden vastgesteld dat deze niet is

gerealiseerd gezien de koopovereenkomst met betrekking tot het cli‰ntenbestand en

inventaris van appellante de dato 5 januari 1999. De situatie die ontstond ten gevolge van

laatstgenoemde overeenkomst is overigens, zoals reeds werd overwogen, terecht door

verweerster buiten beschouwing gelaten.

Het horen van appellant is geschied door de vice-voorzitter van verweerster. Derhalve is

voldaan aan het vereiste van artikel 7:5, lid 1, aanhef, van de Awb. Dat namens verweerster

voorts mr drs M.J. Bloot, M.R. Aberkrom en drs A. Poel, die betrokken waren bij de

voorbereiding van het besluit de dato 15 december 1998, aanwezig waren, kan daaraan niet

afdoen.

Bij brief van 24 december 1998 heeft verweerster appellante uitgenodigd voor een

hoorzitting op 7 januari 1999. Stukken dienden uiterlijk 31 december 1998 ingediend te

worden. Appellante heeft betoogd dat een en ander in strijd is met artikel 7:4 van de Awb

dat voorschrijft dat de belanghebbende een redelijke termijn moet hebben voor het

indienen van stukken en het bestuursorgaan voldoende gelegenheid moet hebben deze te

beoordelen.

Verweerster heeft terecht benadrukt dat het in het belang van beleggers was de onzekerheid

of bij toetsing op bezwaar de intrekking ongedaan zou worden gemaakt, zo kort mogelijk

te laten duren. Daarnaast is van belang dat appellante bij brief de dato 6 november 1998 in

kennis was gesteld van de bevindingen van het onderzoek en het voornemen van

verweerster de vergunning ex artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995 in te trekken.

Appellante had bij brief de dato 23 november 1998 verweerster reeds in kennis gesteld van

bemerkingen en een beschrijving van de opzet van de administratieve organisatie en

interne controle. Op 25 november 1998 was appellante ingevolge artikel 4:8 van de Awb

gehoord. Bij brieven van 7, 8 en 9 december 1998 heeft appellante nadere informatie aan

verweerster gezonden. Tegen de beslissing de vergunning van appellante in te trekken van

15 december 1998 werd door appellante op 17 december 1998 bezwaar aangetekend en op

gelijke datum bij de President van dit College een voorlopige voorziening verzocht.

Appellante heeft niet aangegeven op welke wijze zij concreet door de termijn waarop de

behandeling van het bezwaarschrift plaatsvond in haar belang is geschaad. Gezien de

intensieve betrokkenheid van appellante bij de totstandkoming van de beslissing waartegen

het bezwaar zich richtte is dit ook niet aannemelijk.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat artikel 7:4 Awb niet is geschonden.

Met betrekking tot de grief dat gehandeld is in strijd met het evenredigheidsbeginsel

overweegt het College in de eerste plaats dat appellante er reeds bij brief de dato 19 maart

1998 op is gewezen dat zij in strijd met de wet handelde door toe te staan dat een

cli‰ntenremisier haar in opdracht van een cli‰nt effectenorders doorgaf. Desondanks is

appellante - in afwijking van haar mededeling aan verweerster dat de met de wet strijdige

situatie zou worden be‰indigd - doorgegaan met het aanvaarden van orders van de

betrokken cli‰ntenremisier. Tijdens het onderzoek dat verweerster heeft uitgevoerd is

gebleken dat in ieder geval gedurende de periode september 1997 tot halverwege juni 1998

cli‰ntenremisiers orders hebben doorgegeven aan appellante. Appellante heeft dit erkend.

Het College is van oordeel dat reeds de omstandigheid dat appellante in strijd met een

uitdrukkelijke mededeling aan verweerder de praktijk heeft voortgezet waarbij in strijd met

de wet orders werden doorgegeven door cli‰ntenremisiers aan appellante of namens

appellante aan andere instellingen, de conclusie rechtvaardigt dat de bestuurders

onvoldoende deskundig en betrouwbaar zijn. Hieraan doet niet af dat de betreffende

praktijk al voor het onderzoek was be‰indigd omdat enerzijds is gehandeld in strijd met een

uitdrukkelijke verklaring en anderzijds willens en wetens een wettelijke verplichting is

genegeerd.

In de tweede plaats zijn bij het onderzoek vele en veelal wezenlijke tekortkomingen

geconstateerd in de administratieve organisatie en interne controle van appellante. Deze

tekortkomingen zijn in essentie niet weersproken. Appellante zelf heeft 54 punten

ge‹dentificeerd waarop de administratieve organisatie en interne controle aanpassing

behoefden om aan de bij of krachtens de Wte 1995 geldende eisen te kunnen voldoen. Een

aantal van deze punten was op 8 december 1998 nog niet ge‹mplementeerd; onder meer

diende nog een compliance officer te worden aangesteld en diende onderzoek te worden

verricht naar een portefeuillemanagementsysteem. De administratieve organisatie en

interne controle voldeden toen nog niet aan de eisen.

Verweerster heeft ter zitting bovendien benadrukt dat het aanbrengen van de noodzakelijke

wijzigingen een belangrijke investering zou vergen zowel wat betreft geld en tijd alsook de

inzet van deskundig personeel. Aangezien appellante dit zou moeten doen naast het beheer

van het vermogen van cli‰nten die voordien feitelijk werden bediend door cli‰nten-

remisiers, heeft verweerster naar het oordeel van het College op goede gronden geoordeeld

dat die wijzigingen niet op een, gelet op de bescherming van beleggers, aanvaardbare

termijn te realiseren zou zijn. Gezien het grote belang van beleggers bij zowel de

betrouwbaarheid en deskundigheid van de bestuurders van de ondernemingen waaraan zij

hun vermogen hebben toevertrouwd alsook het grote belang van een deugdelijke

administratie van de betreffende instelling, en mede in aanmerking nemende de ernst en

omvang van de tekortkomingen alsmede de omstandigheid dat appellante, in weerwil van

haar uitdrukkelijke mededeling aan verweerster, geruime tijd nadat zij was gewaarschuwd

dat cli‰ntenremisiers waarvan zij gebruik maakte in strijd met artikel 7, eerste lid, van de

Wte 1995 orders doorgaven aan appellante, deze gedragslijn -die een economisch delict is-

heeft voortgezet, heeft verweerster in redelijkheid zonder miskenning van het

evenredigheidsbeginsel kunnen besluiten de vergunning van appellante met onmiddellijke

ingang in te trekken. Verweerster heeft het bestreden besluit mitsdien kunnen nemen met

het oog op de bescherming van de belangen van beleggers, waaronder ook begrepen

cli‰nten van appellante. Met de belangen van laatstgenoemden heeft verweerster voorts

rekening gehouden door te bepalen op grond van artikel 19, derde lid van de Wte 1995 dat

de betrokken kredietinstellingen de lopende overeenkomsten zouden afwikkelen. Het

College tekent verder aan dat aandeelhouders van appellante reeds op 19 maart 1998 zijn

gemaand te stoppen met het accepteren van orders van een cli‰ntenremisier. Door

dergelijke gedragingen desondanks te continueren is welbewust het risico genomen dat

verweerster maatregelen zou treffen. De brief van verweerster de dato 19 maart 1998 maakt

ondubbelzinnig duidelijk dat verweerster deze verboden gedragingen zeer ernstig acht.

Met betrekking tot de stelling van appellante dat verweerster is afgeweken van een

bestendige beleidslijn in die zin dat eerder vergelijkbare instellingen door verweerster

steeds in de gelegenheid werden gesteld een interim bestuur aan te stellen, stelt het College

in de eerste plaats vast dat appellante niet op eigen initiatief, in ieder geval in de periode

gelegen tussen het moment waarop zij kennis kreeg van het van het onderzoeksrapport,

gezonden bij brief van 6 november 1998, tot het moment van het bestreden besluit, 29

januari 1999, nieuwe bestuurders heeft benoemd of kandidaat bestuurders aan verweerster

voorgesteld. Nochtans heeft appellante daartoe ampele gelegenheid gehad. De beslissingen

van De Nederlandsche Bank waaraan appellante refereert, kunnen niet strekken tot

onderbouwing van de door appellante gestelde bestendige beleidslijn van verweerster.

Verweerster heeft de stelling van appellante dat in vergelijkbare gevallen bij twijfel aan de

betrouwbaarheid van bestuurders de gelegenheid werd geboden een interim bestuur aan te

stellen, uitdrukkelijk weersproken. Met name heeft zij betoogd dat in de door appellante

genoemde gevallen geen sprake was van zowel tekortkomingen in de administratieve

organisatie en interne controle, als van twijfel aan de deskundigheid en betrouwbaarheid

van de bestuurders. Het betrof in de zaken waaraan appellante refereert niet een samenloop

van feilen zoals in het bestreden besluit aan de orde is. In het licht van dit verweer kan het

College, bij gebreke van genoegzame onderbouwing door appellante van haar stelling, niet

tot het oordeel komen dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het

gelijkheidsbeginsel.

Met betrekking tot de grief van appellante dat, anders dan bij de beslissing omtrent

vergunningverlening, een zekere mate van twijfel aan de betrouwbaarheid van een

bestuurder onvoldoende grond is voor het intrekken van een vergunning en dat de eisen die

voortvloeien uit het zorgvuldigheidsbeginsel onverkort gelden, overweegt het College dat

ingevolge artikel 19, eerste lid, sub e, van de Wte 1995 een vergunning kan worden

ingetrokken indien niet meer wordt voldaan aan de bij of krachtens de Wte 1995 gestelde

regels, beperkingen of gegeven voorschriften. Hieruit volgt dat indien niet meer wordt

voldaan aan de voorwaarden die ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 van

toepassing zijn voor de verlening van een vergunning, deze vergunning kan worden

ingetrokken. Wat betreft de deskundigheid en betrouwbaarheid van bestuurders wordt in

artikel 7, vierde lid, van de Wte 1995 inhoudelijk geen andere norm gehanteerd dan die

welke bij toepassing van artikel 19, eerste lid, sub e, van de Wte 1995 aan de orde is. Naar

het oordeel van het College heeft verweerster haar standpunt dat de bestuurders van

appellante niet meer aan deze norm voldeden voldoende met redenen omkleed. Het

bestreden besluit levert dan ook geen strijd op met artikel 3:2 van de Awb.

Wat betreft het middel dat betoogt dat ten aanzien van iedere bestuurder in het licht van

zijn specifieke taak en verantwoordelijkheden moet worden gemotiveerd dat zijn handelen

danwel het achterwege blijven daarvan leidt tot onbetrouwbaarheid en/of ondeskundigheid,

is het College van oordeel dat uit het bestreden besluit genoegzaam blijkt dat beide

bestuurders wisten van de door verweerster aan appellante gesignaleerde onrecht-

matigheden met betrekking tot cli‰ntenremissies, de toezeggingen die terzake aan

verweerster waren gedaan alsmede van de voortzetting van de gewraakte praktijk.

Daarnaast is het College van oordeel dat reeds gelet op het bepaalde in artikel 10 juncto

artikel 14, eerste lid, van het Besluit niet met vrucht kan worden gesteld dat bestuurders

van een ingevolge de Wte 1995 vergunningplichtige instelling jegens de toezichthoudende

autoriteit op grond van een interne taakverdeling niet verantwoordelijk kunnen worden

gehouden voor naleving van de bij of krachtens Wte 1995 geldende vereisten. Een

bestuurder is slechts dan niet verantwoordelijk voor niet naleving van deze vereisten indien

hij bewijst dat dit niet aan hem te wijten was en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen

van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Hiervan is niet gebleken.

Aangezien niet is gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden

geoordeeld dat het bestreden besluit onrechtmatig is, dient het beroep ongegrond te worden

verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing

van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.A. Fierstra en

mr J. Borgesius, in tegenwoordigheid van mr A.J. Medze, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op

30 januari 2001.