No. AWB 00/944, 00/945 en 00/972 9 februari 2001

18050

1. Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden,

2. Vereniging voor Nederlandse Chemische Industrie, gevestigd te Leidschendam,

3. Vereniging FME-CWM, gevestigd te Zoetermeer,

verder te noemen: verzoeksters,

gemachtigde: mr M.R. het Lam, advocaat te Amsterdam,

tegen

de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, verweerder,

gemachtigden: mr E.J. Daalder en mr A.Th. Meijer, advocaten te 's-Gravenhage.

Aan dit geding neemt tevens deel:

de B.V. Nederlands Elektriciteits Administratiekantoor (rechtsopvolgster van de N.V.

Samenwerkende elektriciteits-productiebedrijven (SEP), gevestigd te Arnhem,

gemachtigde: mr J.K. de Pree, advocaat te 's-Gravenhage.

1. De procedure

Bij besluit van 16 november 2000 (nummer 00-074), zoals gepubliceerd in de Staats-

courant van 17 november 2000, nummer 224, heeft verweerder onder verwijzing naar

artikel 36, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, onder meer, de voorwaarden

vastgesteld met betrekking tot de toewijzing van de transportcapaciteit

buitenlandverbindingen voor het jaar 2001. Bij dat besluit is onder artikel 5.6.4.1 bepaald

dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet in staat wordt gesteld om op de

landsgrensoverschrijdende verbindingen de benodigde ruimte voor het transport van

elektriciteit te reserveren om de verbintenissen uit overeenkomsten, gesloten met de

aangewezen vennootschap als bedoeld in artikel 96 van de Elektriciteitswet 1998, na te

komen, met dien verstande dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tot de

hierna te noemen tijdstippen op aanvraag ten hoogste de hierna te noemen hoeveelheid

capaciteit voor het transport van elektriciteit kan toewijzen aan de aanvrager, indien deze

aanvrager verbintenissen tot invoer van elektriciteit nakomt die voortvloeien uit een of

meer van de hierna te noemen overeenkomsten, zoals deze luidden op 1 augustus 1998:

" a. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Electricit‚ de France anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 600 MW

voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de periode van

1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;

b. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Preussen Elektra A.G. anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 300 MW

voor de periode tot en met 31 december 2005;

c. voor zover het de in 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Vereinigte Elektrizit„tswerke Westfalen A.G. anderzijds gesloten overeen-

komsten betreft: 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003."

Tegen genoemde beslissing van verweerder hebben verzoeksters sub 1 en sub 2 bij brieven

van 4 december 2000 een bezwaarschrift ingediend. Verzoekster sub 3 heeft bij brief van

18 december 2000 bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Verzoeksters sub 1 en sub 2 hebben zich op 5 december 2000 tot de president van het

College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening te bepalen dat:

- de in afdeling 5.6.4. van het Besluit toewijzing transportcapaciteit buitenland-

verbindingen 2001 (besluitnummer 00-074) opgenomen bijzondere regeling voor

de reservering van capaciteit voor de invoering van de daarin bedoelde transporten

ter uitvoering van door SEP in het verleden gesloten overeenkomsten wordt

geschorst;

- de in afdeling 5.6.4. van het Besluit toewijzing transportcapaciteit buitenland-

verbindingen 2001 gereserveerde importcapaciteit voor de uitvoering van de aldaar

bedoelde SEP-transporten wordt toegewezen aan de veiling;

- de uitvoering door TenneT van de SEP-transporten geschiedt op basis van

voorwaarden zoals deze gelden voor andere marktpartijen in gelijkwaardige positie;

- c.q. hebben verzoeksters verzocht nadere maatregelen te treffen die de president

geboden acht en hebben verzocht verweerder te veroordelen in de kosten van de

onderhavige procedure.

Bij brief van 19 december 2000, die diezelfde dag ter griffie is binnengekomen, heeft

verzoekster sub 3 een gelijkluidend verzoek om een voorlopige voorziening gedaan.

Bij brieven van 20 december hebben verzoeksters sub 1 en sub 2 desgevraagd nadere

informatie verstrekt omtrent de spoedeisendheid van de onderhavige procedures.

Op 16 januari 2001 heeft verweerder, onder overlegging van 30 producties (voorzien van

een bijbehorende inventarislijst), schriftelijk op de verzoeken om voorlopige voorziening

gereageerd. De producties 13 tot en met 26, zoals vermeld op genoemde inventarislijst,

heeft verweerder met een beroep op het vertrouwelijk karakter van deze stukken, slechts

aan het College verzonden en niet aan de overige partijen. Bij griffiersbrief van

16 januari 2001 is aan verweerder verzocht om, voorzover hij met betrekking tot deze

stukken een beroep wenst te doen op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht

(Awb), dit verzoek nader te motiveren. Verweerder heeft bij faxbericht van 17 januari 2001

op deze brief gereageerd.

De verzoeken om voorlopige voorziening zijn door de president behandeld ter zitting van

24 januari 2001, alwaar, na voorafgaande schriftelijke aankondiging, de inhoudelijke

behandeling van de onderhavige verzoeken door de president is beperkt tot de vraag naar

de effectiviteit van de verzochte voorziening, gelet op de, beweerdelijke, op handen zijnde

volledige inwerkingtreding van artikel 13 van de Overgangswet

elektriciteitsproductiesector (Wet van 21 december 2000, houdende regels met betrekking

tot het be‰indigen van de overeenkomst van samenwerking van de

elektriciteitsproductiesector en tot het aandeelhouderschap van de netbeheerder van het

landelijk hoogspanningsnet, Stb. 607) (verder aan te duiden als: de Overgangswet).

Ter zitting hebben partijen zich, bij monde van hun gemachtigden, daaromtrent uitgelaten.

Bij die gelegenheid heeft verweerder toestemming gevraagd en - nadat van bezwaren van

de andere partijen niet was gebleken - gekregen om na afloop van de zitting nog een in het

vooruitzicht gestelde brief in het geding te brengen.

Bij beschikking van 29 januari 2001 heeft de president het verzoek om beperking van de

kennisneming, als bedoeld bij artikel 8:29 Awb, gerechtvaardigd geacht met betrekking tot

productie 13, voorzover die productie bestaat uit documenten afkomstig van de Europese

Commissie, en de producties 14 en 15, waarbij de beperking van de kennisneming met

betrekking tot de overige producties niet gerechtvaardigd is geacht. Bij brieven van

30 januari 2001 is aan (de gemachtigden van) partijen een afschrift van deze beschikking

verzonden en zijn aan hen (alsnog) de stukken verzonden waarvan de beperking van de

kennisneming niet gerechtvaardigd is geacht.

Daartoe uitgenodigd door de president heeft de B.V. Nederlands Elektriciteits

Administratiekantoor bij faxbericht van 31 januari 2001 te kennen gegeven dat zij er niet

mee kan instemmen dat de president mede op grond van de stukken, waarvan de beperkte

kennisneming gerechtvaardigd is geoordeeld, zal beslissen op het onderhavige verzoeken

om een voorlopige voorziening. Bij faxbericht van 1 februari 2001 heeft de gemachtigde

van verzoeksters in dit kader te kennen gegeven dat verzoeksters er mee kunnen instemmen

dat de president bij de beslissing op de onderhavige verzoeken om een voorlopige

voorziening mede acht zal slaan op de stukken die afkomstig zijn van de Europese

Commissie. Bij deze brief wordt de president ten behoeve van die beslissing evenwel geen

toestemming verleend voor het gebruik van de producties 14 en 15.

Naar aanleiding van bovengenoemde reacties en met inachtneming van artikel 8:29, vijfde

lid, van de Awb zijn de stukken waarvan de beperking van de kennisname gerechtvaardigd

is geacht bij bovengenoemde beschikking van 29 januari 2001 uit het dossier verwijderd en

bij griffiersbrief van 2 februari 2001 aan verweerder geretourneerd.

Op 6 februari 2001 hebben verzoeksters het terzake van deze procedures verschuldigde

griffierecht voldaan.

Vervolgens is heden uitspraak gedaan.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De regelgeving

Artikel 6 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

"Artikel 6

-1. De Directeur van de dienst oefent de hem in deze wet en de Gaswet

toegekende taken en bevoegdheden uit onder verantwoordelijkheid van Onze

Minister.

-2. Alvorens onze Minister een aanwijzing geeft met betrekking tot de

uitoefening van in deze wet en de Gaswet aan de directeur van de dienst

toegekende bevoegdheden, stelt hij de directeur-generaal van de Nederlandse

Mededingingsautoriteit in de gelegenheid zijn zienswijze over het voornemen

daartoe kenbaar te maken.

-3. Onze Minister legt algemene aanwijzingen aan de directeur van de dienst

met betrekking tot de uitoefening van de aan hem in deze wet en de Gaswet

toegekende bevoegdheden vast in beleidsregels.

-4. De bekendmaking van deze beleidsregels geschiedt door plaatsing in de

Staatscourant."

Artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998 luidde tot en met 31 december 2000 (laatstelijk)

als volgt:

"Artikel 24

-1. De Netbeheerder is verplicht aan degene die daarom verzoekt een aanbod te

doen om met gebruikmaking van het door hem beheerde net ten behoeve van

de verzoeker transport van elektriciteit uit te voeren tegen een tarief en tegen

andere voorwaarden die in overeenstemming zijn met de paragrafen 5 en 6 van

dit hoofdstuk.

-2. De verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt niet voor zover de

netbeheerder voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter

beschikking heeft, met inachtneming van artikel 25.

-3. De netbeheerder onthoudt zich van iedere vorm van discriminatie tussen

degenen jegens wie de verplichting, bedoeld in het eerste lid, geldt."

Met ingang van 1 januari 2001 is door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16

van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (Koninklijk Besluit van 21 december

2000, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van een aantal artikelen

van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector, Stb. 608) de zinsnede "met

inachtneming van artikel 25" in het tweede lid van artikel 24 van de Elektriciteitswet 1998

komen te vervallen.

Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet is met

ingang van 1 januari 2001 artikel 25 van de Elektriciteitswet vervallen. Artikel 25 van de

Elektriciteitswet 1998 luidde voordien (laatstelijk) als volgt:

"Artikel 25

-1. Het is de Netbeheerder verboden capaciteit op het door hem beheerde net bij

voorrang te bestemmen voor een verzoeker, tenzij dit strekt ter uitvoering van:

a. noodzakelijk transport van elektriciteit in het kader van onderlinge hulp en

bijstand ten behoeve van de instandhouding van de integriteit van de netten;

b. een besluit van Onze Minister als bedoeld in artikel 100, tweede lid, dan wel;

c. een besluit van de directeur van de dienst als bedoeld in artikel 26.

-2. Indien de capaciteit voor het transport van elektriciteit op een net te beperkt

is om alle verzoeken om transport op een bepaald tijdstip volledig te kunnen

uitvoeren, voert de netbeheerder in ieder geval het transport uit dat

noodzakelijk is ten behoeve van de onderlinge hulp en bijstand of dat wordt

verzocht door de degene ten behoeve van wie op grond van artikel 26 of 100,

tweede lid, bij voorrang capaciteit voor het transport van elektriciteit is

bestemd, voor zover dat verzoek de voor hem bestemde capaciteit niet te boven

gaat. "

Artikel 26 van de Elektriciteitswet 1998 luidde tot 31 december 2000 (laatstelijk) als volgt:

" Artikel 26

-1. De directeur van de dienst kan op aanvraag besluiten dat capaciteit voor het

transport van elektriciteit tot een door hem te bepalen omvang en voor een door

hem te bepalen tijdsduur bij voorang wordt bestemd voor door hem aan te

geven verzoekers om transport om elektriciteit, indien:

a. de aanvraag betrekking heeft op een landsgrensoverschrijdend net als

bedoeld in artikel 16, zesde lid, of

b. het bij voorrang bestemmen van capaciteit voor transport van elektriciteit

bijdraagt aan een goede marktwerking op de elektriciteitsmarkt.

-2. Bij het nemen van het besluit, bedoeld in het eerste lid, kan de directeur van

de dienst voorwaarden en tarieven voor het transport van elektriciteit

vaststellen die afwijken van de voorwaarden en tarieven, vastgesteld op grond

van de artikelen 36 en 41.

-3. De directeur van de dienst neemt het besluit, bedoeld in het eerste lid,

aanhef en onderdeel a., met inachtneming van het belang dat

landsgrensoverschrijdende netten op een economisch verantwoorde wijze

worden aangelegd en ge‰xploiteerd, van het belang dat derden eveneens

toegang hebben tot het desbetreffende landsgrensoverschrijdende net en van

het belang dat het landsgrensoverschrijdende handelsverkeer wordt bevorderd.

-4. Dit artikel is niet van toepassing ten aanzien van het net, bedoeld in artikel

100, eerste lid.

-5. Een besluit als bedoeld in het eerste lid wordt bekend gemaakt in de

Staatscourant".

Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet is met

ingang van 1 januari 2001 artikel 26, vierde lid, van de Elektriciteitswet 1998 gewijzigd en

luidt thans als volgt:

" Artikel 26

-4. Het besluit, bedoeld in het eerste lid mag niet tot gevolg hebben dat de

hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet

reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het kader van

onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van de

integriteit van de netten te kunnen uitvoeren of de hoeveelheid capaciteit die

wordt toegewezen op grond van artikel 13 van de Overgangswet

elektriciteitsproductiesector, wordt beperkt."

Artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" Artikel 31

1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een

voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:

a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich

jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten,

het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van ransport van

elektriciteit over het net,

b. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich

jegens elkaar gedragen ten aanzien van het meten van gegevens betreffende het

transport van elektriciteit en de uitwisseling van meetgegevens,

c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet

enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar

gedragen ten aanzien van de systeemdiensten,

d. de gebiedsindeling van de netbeheerders,

e. de regeling van de samenwerking tussen de netbeheerders ten aanzien van de

uitvoering van de taken, bedoeld in de onderdelen a, b en c, alsmede ten

behoeve van het waarborgen van het netbeheer van alle netten en het transport

van elektriciteit in buitengewone omstandigheden,

f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking

tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren

technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van

elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige

storingen.

2. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, worden in ieder

geval de voorwaarden opgenomen met betrekking tot de programma-

verantwoordelijkheid, waarbij wordt bepaald dat de programma-

verantwoordelijkheid kan worden overgedragen aan een andere natuurlijke

persoon of rechtspersoon, met uitzondering van een netbeheerder."

Door de (gedeeltelijke) inwerkingtreding van artikel 16 van de Overgangswet zijn met

ingang van 1 januari 2001 vijf leden aan artikel 31 van de Elektriciteitswet 1998

toegevoegd, welke als volgt luiden:

" 3. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder

geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de

capaciteit voor het transport van elektriciteit over landsgrensoverschrijdende

netten en voor het toewijzen van de beschikbare capaciteit op die netten,

waaronder tevens begrepen wordt het veilen van capaciteit dan wel het volgens

een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, en het toewijzen

van capaciteit die een afnemer niet gebruikt. De voorwaarden bevatten de

nodige voorzieningen gericht op het voorkomen van belemmeringen voor

goede marktwering.

4. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van

een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale

omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over

landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van:

a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk

hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het

kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van

de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren,

b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 13 van

de Overgangswet elektriciteitsproductiesector en

c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel

26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit.

5. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet benut de opbrengst van

het veilen of op een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit

overeenkomstig de regeling, bedoeld in het derde lid, voor het opheffen van

beperkingen in de transportcapaciteit op landsgrensoverschrijdende netten dan

wel voor andere, door de directeur van de dienst te bepalen doelen.

6. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voert een afzonderlijke

boekhouding met betrekking tot de opbrengst van het veilen of op een andere

marktconforme methode toewijzen van capaciteit. Artikel 43 is van

overeenkomstige toepassing.

7. Onze Minister kan, in aanvulling op de voorwaarden, bedoeld in het eerste

lid, onderdeel b, nadere regels stellen over het meten en verstrekken van

gegevens als bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel h, waarbij kan worden

bepaald dat de gegevens ook aan anderen dan de producenten van de daar

bedoelde elektriciteit kunnen worden verstrekt."

Artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:

" Artikel 36

1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met

inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31

of 32 van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygi‰nisch

verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer

op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.

2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich

met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist

heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen,

objectief en niet discriminerend zijn, aan de Commissie van de Europese

Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde

termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken.

3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de

directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid,

onderdeel b, c, d of e, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de

directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel

onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15

van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel

wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in

het derde lid, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de

voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in

overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b

tot en met e, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid."

Bij Koninklijk Besluit van 20 juli 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van

inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Gaswet, Stb. 318) is onder meer bepaald

dat op 10 augustus 2000 artikel 69, onderdeel O, van de Gaswet (Wet van 22 juni 2000,

houdende regels omtrent het transport en de levering van gas, Stb. 305) in werking treedt,

bij welk artikel artikel 82 van de Elektriciteitswet 1998 wordt gewijzigd. Artikel 82 van de

Elektriciteitswet 1998 luidt sedertdien als volgt:

" Artikel 82

1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een

besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een

belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het

bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31,

aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belang-

hebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht

beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

2. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van artikel 76 is, in

afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet bestuursrecht, de rechtbank te

Rotterdam bevoegd.

3. Indien beroep wordt ingesteld tegen een besluit op grond van de artikelen 98

tot en met 101 is, in afwijking van artikel 8:7 van de Algemene wet

bestuursrecht, de rechtbank te Arnhem bevoegd."

Artikel 13 van de Overgangswet luidt als volgt:

" Artikel 13

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst op aanvraag tot en

met 31 maart 2005 ten hoogste 900 MW en van 1 april 2005 tot en met

31 maart 2009 ten hoogste 750 MW toe aan de aangewezen vennootschap voor

het transport van elektriciteit, indien dit transport strekt ter uitvoering van de

overeenkomsten, gesloten in 1989 en 1990 tussen de aangewezen vennootschap

enerzijds en Electricit‚ de France, Preussen Elektra A.G., onderscheidenlijk

Vereinigte Elektrizit„tswerke Westfalen A.G. anderzijds, zoals deze luidden op

1 augustus 1998 en voor zover deze overeenkomsten nog van kracht zijn.

2. Een aanvraag om transportcapaciteit op grond van het eerste lid heeft

betrekking op de toewijzing van capaciteit:

a. voor een periode van ten hoogste drie maanden en

b. voor ten hoogste de hoeveelheid uren die in de periode van 1 augustus 1999

tot en met 1 augustus 2000 in de overeenkomende periode van drie maanden

door de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet werden toegewezen

voor de nakoming van de desbetreffende overeenkomst.

3. De aangewezen vennootschap is aan de netbeheerder van het landelijk

hoogspanningsnet voor iedere MW capaciteit die op grond van het eerste lid

wordt toegewezen, een bedrag verschuldigd dat gelijk is aan het bedrag dat een

afnemer verschuldigd is voor een MW capaciteit voor de uitvoering van een

jaarcontract die aan hem wordt toegewezen door middel van het veilen van

capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen

van capaciteit, bedoeld in artikel 31, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998.

Indien geen capaciteit wordt toegewezen voor de uitvoering van een

jaarcontract, is de aangewezen vennootschap een bedrag verschuldigd dat

gelijk is aan het bedrag dat een afnemer verschuldigd is voor de uitvoering van

een contract dat het meest vergelijkbaar is met de in het eerste lid bedoelde

overeenkomsten. Het bedrag dat de netbeheerder van het landelijk

hoogspanningsnet op grond van dit lid verkrijgt, wordt door hem benut bij het

doen van een voorstel voor de tarieven die hij ten hoogste mag berekenen voor

een aansluiting op het landelijk hoogspanningsnet, het transport van

elektriciteit over dat net of het verrichten van de systeemdiensten, dan wel

wordt door hem overeenkomstig de regels, bedoeld in artikel 8, aan Onze

Minister afgedragen ten behoeve van de tegemoetkoming in de kosten, bedoeld

in artikel 7.

4. Indien de aangewezen vennootschap de overeenkomsten, bedoeld in het

eerste lid, overdraagt aan een andere natuurlijke persoon of rechtspersoon die

een aanvraag doet om toewijzing van transportcapaciteit, wijst de netbeheerder

van het landelijk hoogspanningsnet de in het eerste lid bedoelde hoeveelheid

capaciteit toe aan die andere natuurlijke persoon of rechtspersoon. Het tweede

en derde lid zijn van overeenkomstige toepassing.

5. De aangewezen vennootschap, dan wel de natuurlijke persoon of

rechtspersoon, bedoeld in het vierde lid, kan de hem toegewezen capaciteit

vervreemden aan derden. Indien hij de hem toegewezen capaciteit gedurende

een bepaalde periode niet zal gebruiken en hij deze niet heeft vervreemdt,

meldt hij dat aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet

overeenkomstig de procedure die deze hanteert inzake capaciteit die is

toegewezen maar die niet wordt gebruikt. Na deze melding vervalt de

toewijzing van de desbetreffende capaciteit voor de aangegeven periode.

6. Onze Minister kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet

opdragen de toewijzing van capaciteit voor het transport van elektriciteit op

grond van het eerste lid aan de aangewezen vennootschap, dan wel de

natuurlijke persoon of rechtspersoon, bedoeld in het vierde lid, te beperken tot

door hem te bepalen tijdstippen, hoeveelheden of overeenkomsten, indien dat

nodig is in verband met de opvatting van de Commissie van de Europese

Gemeenschappen dienaangaande."

Bij Koninklijk Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het tijdstip van

inwerkingtreding van een aantal artikelen van de Overgangswet elektriciteits-

productiesector, Stb. 608) zijn de artikelen 1 tot en met 5, 10, 12, 13, met uitzondering van

het eerste, derde en vijfde lid, eerste volzin, 15, 16, met uitzondering van onderdelen D, E,

F, onder 1, L en P, onder 2, 17 tot en met 20, 22 en 23 van de Overgangswet in werking

getreden op 1 januari 2001.

Bij brief van 24 januari 2001 heeft de Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter

van de Tweede Kamer, onder meer, het volgende medegedeeld:

" Op 23 november 2000 heeft de Tweede Kamer de Overgangswet

elektriciteitsproductiesector aangenomen. Artikel 13 van deze wet regelt de

toewijzing van transportcapaciteit ten behoeve van op naam van Sep staande

importcontracten uit het verleden. Als gevolg van door de Tweede Kamer

aangenomen amendementen bevat artikel 13 een verplichting voor Sep om

voor de toegewezen transportcapaciteit ten behoeve van die importcontracten

een geldsom te betalen, alsook een vermindering van de voorrang op het

transportnet voor die importcontracten van 1500 MW naar 900 MW.

De elektriciteitsproductiebedrijven hebben over de mogelijke effecten van de

aangenomen amendementen op de overeenkomst van 10 oktober 2000 contact

met mij opgenomen. Naar aanleiding van de besprekingen die ik vervolgens

met die bedrijven heb gevoerd, heb ik besloten dat de artikelleden die

betrekking hebben op de genoemde onderwerpen, te weten artikel 13, eerste,

derde en vijfde lid, eerste volzin, uiterlijk op 1 maart 2001 in werking treden in

plaats van op 1 januari 2001. Met inwerkingtreding op uiterlijk die datum

wordt de bedrijven en hun wederpartijen de noodzakelijke tijd gegeven zich op

de inwerkingtreding ervan te kunnen voorbereiden."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de

volgende feiten en omstandigheden.

- Bij besluit van 12 november 1999 (nummer 005) heeft verweerder, onder

verwijzing naar artikel 36 van de Elektriciteitswet, onder meer de voorwaarden

vastgesteld met betrekking tot de buitenlandtransporten voor het jaar 2000,

waaronder begrepen een reservering ten behoeve van de SEP op de transport-

capaciteit op landsgrensoverschrijdende verbindingen. De voorwaarden met

betrekking tot deze buitenlandtransporten zijn neergelegd in paragraaf 5.6 van de

Netcode.

- Op 31 mei 2000 heeft verweerder van de beheerder van het landelijk

hoogspanningsnet (TenneT) een voorstel ontvangen met betrekking tot wijziging

van paragraaf 5.6 van de Netcode in het kader van de allocatie van

transportcapaciteit op de buitenlandverbindingen voor het jaar 2001.

- Bij brief van 6 juli heeft de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingings-

autoriteit de Minister van Economische Zaken op de hoogte gesteld van zijn

zienswijze met betrekking tot het voornemen van de Minister tot geven van een

bijzondere aanwijzing op grond van artikel 6 van de Elektriciteitswet 1998. In deze

brief staat onder meer het navolgende vermeld:

-kern van de zienswijze

Voor een goed functionerende elektriciteitsmarkt en daadwerkelijke vergroting

van de concurrentiemogelijkheden dient de toegang tot de

grensoverschrijdende transportcapaciteit zo ruim als mogelijk te zijn en open te

staan voor een in beginsel zo breed mogelijke groep marktpartijen.

Onduidelijkheid over de grondslag van de voor de SEP-invoercontracten te

reserveren transportcapaciteit leidt tot voortdurende onzekerheid, die de

werking en de aantrekkelijkheid van de Nederlandse Elektriciteitsmarkten niet

ten goede komt. Ook over de omvang van de afnameverplichtingen die uit de

contracten voortvloeien bestaat onduidelijkheid. Bij de Nma wordt over de

verdeling van de schaarse grensoverschrijdende transportcapaciteit ook

herhaaldelijk geklaagd.

Een en ander noopt tot een eenduidige, bij wet vast te leggen, beslissing over

de vraag of de naleving van de bestaande SEP-invoercontracten kan en moet

leiden tot verregaande en langdurige beperking van de

concurrentiemogelijkheden voor derden."

- Op 11 juli 2000 heeft de Minister van Economische Zaken, de directeur-generaal

van de Nederlandse Mededingingsautoriteit gehoord hebbende, de Directeur DTe

op grond van artikel 6 van de Elektriciteitswet 1998 een bijzondere aanwijzing

gegeven, welke aanwijzing, conform artikel 6, derde lid, van de Elektriciteitswet

1998 is vervat in beleidsregels, welke op 14 juli 2000 zijn gepubliceerd in de

Staatscourant, nr. 134. Aldaar is bepaald:

" Artikel 1, eerste lid

1. De Directeur van de dienst stelt de netbeheerder van het landelijk

hoogspanningsnet in staat zijn verbintenissen uit overeenkomsten, gesloten met

de aangewezen vennootschap als bedoeld in artikel 96 van de Elektriciteitswet

1998, na te komen, met dien verstande dat hij toelaat dat de netbeheerder van

het landelijk hoogspanningsnet tot de hierna te noemen tijdstippen op aanvraag

ten hoogste de hierna te noemen hoeveelheid capaciteit voor het transport van

elektriciteit kan toewijzen aan de aanvrager, indien deze aanvrager

verbintenissen tot invoer van elektriciteit nakomt die voortvloeien uit een of

meer van de hierna te noemen overeenkomsten, zoals deze luidden op

1 augustus 1998:

a. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Electricit‚ de France anderzijds gesloten overeenkomst betreft:

600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de

periode 1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;

b. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Preussen Elektra A.G. anderzijds gesloten overeenkomst betreft:

300 MW voor de periode tot en met 31 december 2005;

c. voor zover het de in 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Vereinigte Elektrizit„tserke Westfalen A.G. anderzijds gesloten overeenkomst

betreft: 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003.

(.)

Artikel 3

1. De directeur kan met inachtneming van de artikelen 32 tot en met 38 van de

Elektriciteitswet 1998 voorwaarden vaststellen als bedoeld in artikel 31, eerste

lid, onderdeel a, van de Elektriciteitswet 1998, voor het bepalen van de omvang

van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over

landsgrensoverschrijdende netten en voor het toewijzen van de beschikbare

capaciteit op die netten, waaronder tevens begrepen wordt het veilen van

capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen

van capaciteit, en het toewijzen van capaciteit die een afnemer niet gebruikt.

2. De omvang van de capaciteit die toegewezen kan worden door middel van

een veiling of een andere marktconforme methode is ten hoogste de totale

omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over

landsgrensoverschrijdende netten na aftrek van:

a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk

hoogspanningsnet reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in het

kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding van

de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren,

b. de hoeveelheid capaciteit die wordt toegewezen op grond van artikel 1 en

c. de hoeveelheid capaciteit die de directeur van de dienst op grond van artikel

26 heeft bestemd voor bepaalde verzoekers om transport van elektriciteit.

3. De directeur van de dienst bepaalt in de regeling tevens dat de netbeheerder

van het landelijk hoogspanningsnet de opbrengst van het veilen of op een

andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit overeenkomstig de

regeling, bedoeld in het derde lid, in ieder geval benut voor het opheffen van

beperkingen in de transportcapaciteit."

- Bij brief van 25 juli 2000 heeft verweerder zijn ontwerp-besluit tot wijziging van

hoofdstuk 5.6 van de Netcode, onder verwijzing naar artikel 32, tweede lid, van de

Elektriciteitswet 1998 verzonden aan EnergieNed, Sectie Elektriciteitsnet-

beheerders, in welke brief gewezen wordt op de omstandigheid dat op grond van

artikel 34, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 de gezamenlijke netbeheerders

hun zienswijze op het ontwerp-besluit kenbaar kunnen maken aan de directeur DTe

binnen twaalf weken na het tijdstip waarop het ontwerp-besluit aan hen is

gezonden.

- Verweerder heeft het ontwerp-besluit vervolgens tot 8 september 2000 ter inzage

gelegd (publicatie Staatscourant 27 juli 2000, nr. 143).

- Bij brief van 14 augustus 2000 aan verweerder heeft EnergieNed zich namens de

gezamenlijke netbeheerderders (met uitzondering van TenneT) onthouden van

commentaar op het ontwerp-besluit.

- Op 5 september 2000 heeft ten kantore van verweerder een hoorzitting

plaatsgevonden met betrekking tot het ontwerp-besluit.

- Bij besluit van 16 november 2000 (nummer 00-074; besluit tot wijziging van

besluit nummer 005), heeft verweerder, onder verwijzing naar artikel 36, eerste lid,

van de Elektriciteitswet 1998, onder meer, als onderdeel van de Netcode de

voorwaarden vastgesteld met betrekking tot de toewijzing van de

transportcapaciteit buitenland-verbindingen voor het jaar 2001. Aldaar is onder

meer bepaald:

" artikel 5.6.4.1

De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wordt in staat wordt

gesteld om op de landsgrensoverschrijdende verbindingen de benodigde ruimte

voor het transport van elektriciteit te reserveren om de verbintenissen uit

overeenkomsten, gesloten met de aangewezen vennootschap als bedoeld in

artikel 96 van de Elektriciteitswet 1998, na te komen, met dien verstande dat de

netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet tot de hierna te noemen

tijdstippen op aanvraag ten hoogste de hierna te noemen hoeveelheid capaciteit

voor het transport van elektriciteit kan toewijzen aan de aanvrager, indien deze

aanvrager verbintenissen tot invoer van elektriciteit nakomt die voortvloeien uit

een of meer van de hierna te noemen overeenkomsten, zoals deze luidden op

1 augustus 1998:

a. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Electricit‚ de France anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 600 MW

voor de periode tot en met 31 maart 2002 en 750 MW voor de periode van

1 april 2002 tot en met 31 maart 2009;

b. voor zover het de in 1989 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Preussen Elektra A.G. anderzijds gesloten overeenkomsten betreft: 300 MW

voor de periode tot en met 31 december 2005;

c. voor zover het de in 1990 tussen de aangewezen vennootschap enerzijds en

Vereinigte Elektrizit„tswerke Westfalen A.G. anderzijds gesloten overeen-

komsten betreft: 600 MW voor de periode tot en met 31 maart 2003.

artikel 5.6.4.7

Artikel 5.6.4.1 vervalt zodra artikel 12 betreffende de reservering van

transportcapaciteit ten behoeve van de aangewezen vennootschap van het

wetsvoorstel met nummer 27250 dat bij de Tweede Kamer is ingediend

(hieronder: Overgangswet Elektriciteitsproductiesector) van kracht wordt. De

artikelen 5.6.4.2 tot en met 5.6.4.4 alsmede de overige relevante bepalingen uit

dit hoofdstuk zijn van overeenkomstige toepassing op de in artikel 12 van de

Overgangswet Elektriciteitsproductiesector genoemde reservering voor zover

de inhoud van genoemde bepalingen niet afwijkt van de van kracht geworden

Overgangswet Elektriciteitsproductiesector.

artikel 5.6.5

De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet wijst de

landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor het jaar 2001 toe door

middel van veilingen, na aftrek van respectievelijk:

a. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het hoogspanningsnet

conform artikel 5.6.2.1 reserveert om noodzakelijk transport van elektriciteit in

het kader van onderlinge hulp en bijstand ten behoeve van de instandhouding

van de integriteit van de netten te kunnen uitvoeren;

b. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk

hoogspanningsnet conform artikel 5.6.3.1 reserveert ter uitvoering van een

besluit van de directeur Dte op grond van artikel 26, eerste lid, van de

Elektriciteitswet 1998;

c. de hoeveelheid capaciteit die de netbeheerder van het landelijk

hoospanningsnet conform artikel 5.6.4.1 reserveert om de verbintenissen uit

overeenkomsten , gesloten met de aangewezen vennootschap als bedoeld in

artikel 96 van de Elektriciteitswet 1998, na te komen."

3. Het standpunt van verzoeksters

Verzoeksters hebben in hun verzoekschrift onder aanvoering van de daartoe leidende

argumenten in den brede betoogd dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven wegens

strijdigheid met het gemeenschapsrecht c.q. met verschillende artikelen van de

Elektriciteitswet 1998. Weergave van die argumenten kan hier, om redenen die hierna

zullen blijken, achterwege worden gelaten.

Ter zitting van de president op 24 januari 2001 is door verzoeksters met betrekking tot de

effectiviteit van de gevraagde voorziening, betoogd dat ook na inwerkingtreding van artikel

13, eerste lid, van de Overgangswet (de president van) het College bevoegd blijft kennis te

nemen van geschillen welke voortvloeien uit reserveringen van transportcapaciteit voor

elektriciteit op de landsgrensoverschrijdende verbindingen.

Na inwerkingtreding van artikel 13, eerste lid, voornoemd blijft artikel 5.6.5 van de

Netcode immers van toepassing, althans voorziet de Netcode niet in het van rechtswege

vervallen van deze bepaling op dat moment. Indien de reservering op grond van artikel 13,

eerste lid, van de Overgangswet strijdig is met het gemeenschapsrecht en dientengevolge

onverbindend moet worden geacht, mag deze reservering niet worden afgetrokken van de

te veilen totale beschikbare transportcapaciteit in het kader van het besluit op grond van

artikel 5.6.5 van de Netcode. Aangezien laatstgenoemd besluit een besluit is op grond van

de Elektriciteitswet 1998, is en blijft (de president van) het College bevoegd kennis te

nemen van geschillen die uit een dergelijke aftrek voortvloeien. Daarbij kan (de president

van) het College bij wege van exceptieve toetsing zijn oordeel uitspreken over de

geldigheid van artikel 13 van de Overgangswet.

Dat betekent dat een eventueel getroffen voorziening na inwerkingtreding van artikel 13

van de Overgangswet niet buiten bereik komt te liggen van de bevoegdheid van (de

president van) het College.

4. Het standpunt van verweerder

Verweerder heeft hetgeen verzoeksters hebben aangevoerd gemotiveerd bestreden.

5. De beoordeling van het geschil

Naar voorlopig oordeel van de president is het besluit ten aanzien waarvan thans om

voorlopige voorziening wordt verzocht niet genomen op grond van de artikelen 76 of 98 tot

en met 101 van de Elektriciteitswet 1998. De president is derhalve van oordeel dat hij gelet

op het bepaalde bij artikel 82, eerste lid, van de Elektriciteitswet 1998, mede bezien in het

licht van de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel, bevoegd is van de

onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening kennis te nemen.

De president stelt in de eerste plaats vast dat het onderdeel van het besluit waar

verzoeksters bezwaren zich in hoofdzaak tegen richten, te weten het bepaalde in het

hiervoor weergegeven besluit van 16 november 2000 (nummer 00-074) onder artikel

5.6.4.1, thans en in iets afgezwakte vorm, is vervat in artikel 13, eerste lid, van de

Overgangswet (artikel 12 van het wetsvoorstel).

Wanneer artikel 13 voornoemd in zijn geheel in werking is getreden zal het door

verzoekster gewraakte systeem van reserveringen van transportcapaciteit voor elektriciteit

op de landsgrensoverschrijdende verbindingen in de wet zijn vervat. Tevens zal tengevolge

van het bepaalde bij artikel 5.6.4.7 van de Netcode het aangevallen onderdeel van het

besluit van verweerder van 16 november 2000 alsdan vervallen.

De president gaat er thans, blijkens het gestelde in de brief van 24 januari 2001 van de

Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, vanuit dat

artikel 13 van de Overgangswet binnenkort, doch uiterlijk voor 1 maart 2001, volledig in

werking zal treden.

Na volledige inwerkingtreding van artikel 13 van de Overgangswet ligt het in

omstandigheden als hier aan de orde niet langer binnen het bereik van de president van het

College van Beroep voor het bedrijfsleven een voorziening te treffen als thans gevraagd.

Naar het voorlopig oordeel van de president vloeit het thans door verzoeksters gewraakte

systeem van reserveringen van transportcapaciteit voor elektriciteit op de

landsgrensoverschrijdende verbindingen alsdan immers rechtstreeks voort uit het bepaalde

in artikel 13, eerste lid, van de Overgangswet. Nadere besluiten van verweerder voor het

operationeel maken van dat systeem zijn naar het voorlopig oordeel van de president niet

nodig.

Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat zelfs als de door verzoeksters gevraagde

voorziening zou worden getroffen, deze slechts gelding zou kunnen hebben voor de

periode dat het voorwerp van die voorziening zou bestaan. Deze periode zal, naar op grond

van het voorgaande moet worden aangenomen, slechts zeer kort zijn.

De president constateert derhalve enerzijds dat een eventueel te treffen voorziening slechts

gedurende zeer korte periode effectief zou kunnen zijn. Anderzijds is niet aannemelijk

geworden dat de belangen van verzoeksters, bezien in het licht van hun bij brief van

20 december 2000 desgevraagd ter zake gegeven nadere toelichting, gedurende die, als

gezegd, korte periode dat hun verzoeken om voorlopige voorziening nog van enig

(substantieel) voorwerp zullen zijn voorzien, zozeer in de knel zouden raken dat het treffen

van een voorlopige voorziening voor alleen die periode ge‹ndiceerd zou zijn.

Dat (de president van) het College van Beroep voor het bedrijfsleven na volledige

inwerkingtreding van artikel 13 van de Overgangswet in andere casusposities eventueel in

voorkomend geval geroepen zou zijn artikel 13 voornoemd in de beoordeling te betrekken

maakt het vorenstaande niet anders.

De president is de wederzijdse belangen afwegend derhalve van oordeel dat de belangen

aan de zijde van verzoeksters in het licht van het vorenstaande niet opwegen tegen de

belangen die de derde-belanghebbende partij onmiskenbaar heeft bij handhaving van de

thans bij besluit in het leven geroepen, en eerdaags bij wet te continueren, status quo.

Gelet op het vorenstaande bestaat er naar het oordeel van de president aanleiding om met

toepassing van artikel 8:83, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zonder

(verdere) zitting uitspraak te doen.

De president acht geen grond aanwezig voor een veroordeling in de kosten van deze

procedure met toepassing van het bepaalde bij en krachtens artikel 8:75 van de Awb.