De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/19601/19624 maart 2001 24 maart 2001

17014

van het verhandelde ter zitting, alsmede van de mondelinge uitspraak in de zin van artikel 8:84 juncto artikel 8:67 van de Algemene wet bestuursrecht van de president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 24 maart 2001 in de zaken van:

1. De Nederlandse Vereniging van Dierentuinen1. De Nederlandse Vereniging van Dierentuinen, te Amsterdam

2. Vogelpark Avifauna, te Alphen aan de Rijn

3. Stichting Koninklijk Zoologisch Genootschap Natura Artis Magistra, te

Amsterdam

4. Stichting Apenheul, te Apeldoorn

5. Safari Beekse Bergen B.V., te Hilvarenbeek

6. Dierenpark Amersfoort, te Amsterdam

7. Burgers' Zoo en Safari, te Arnhem

8. Noorderdierenpark, te Emmen

9. Dolfinarium Harderwijk B.V., te Harderwijk

10. Zoo Parc Overloon, te Overloon

11. Dierenpark Wissel, te Epe

12. Ouwehands Dierenpark, te Rhenen

13. Stichting Koninklijke Rotterdamse Diergaarde, te Rotterdam,

verzoeksters,

gemachtigden: mr N.J.M. de Munnik en mr J.J. Feenstra, advocaten te Rotterdam,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, verweerder,

gemachtigde: mr G. de Goede, werkzaam bij verweerdermr G. de Goede, werkzaam bij verweerder.

President : mr R.R. Winter

Griffier : : mr A.J. Medze

1. De president opent de zitting en neemt kennis van het navolgende geschil

In Nederland is op woensdag 21 maart 2001 de eerste uitbraak van mond- en klauwzeer (MKZ) geconstateerd te Olst. Later op die dag is een uitbraak geconstateerd te Welsum.

Op 22 maart 2001 kwam een derde uitbraak aan het licht in Oene.

Op 21 maart 2001 heeft verzoekster sub 1, ten behoeve van haar leden, aan verweerder verzocht ontheffing te verlenen van het verbod op vaccinatie tegen MKZ.

Bij brief van 23 maart 2001 heeft verzoekster sub 1 tegen het uitblijven van een schriftelijk besluit van de zijde van verweerder, hetgeen zij heeft gekwalificeerd als een fictieve weigering, een bezwaarschrift bij verweerder ingediend.

Bij brief van dezelfde datum heeft zij bij de president van het College verzocht ter zake een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verweerder wordt geboden een ontheffing te verlenen ten behoeve van haar vereniging als bedoeld in artikel 4 van het Besluit, houdende regelen betreffende het gebruik van sera en entstoffen, zulks onder de bepaling dat de gevaccineerde dieren niet gedood behoeven te worden op grond van het feit dat zij gevaccineerd zijn.

2. De grondslag van het geschil

De artikelen 2, 13 en 16 van Richtlijn nr. 85/511 van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer (hierna: de Richtlijn) luiden, voor zover van belang:

"Artikel 2

1. De Lid-Staten zien erop toe dat:

- het gebruik van mond- en klauwzeervaccins verboden wordt,

(…)

- andere in verband met de noodsituatie vereiste maatregelen.

Artikel 16

1. In de gevallen waarin wordt verwezen naar de in dit artikel omschreven procedure, leidt de Voorzitter van het bij Besluit 68/361/EEG ingestelde Permanent Veterinair Comité, hierna het „Comité” te noemen, deze procedure, hetzij op eigen initiatief, hetzij op verzoek van een Lid-Staat, onverwijld in bij het Comité.

Artikel 15.

1. Deze afdeling is van toepassing op door Onze Minister aangewezen besmettelijke dierziekten bij:

a. vee;

b. pluimvee;

c. bijen;

d. nertsen;

e. andere dieren behorende tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen soorten of categorieën van dieren;

f. andere dieren van door Onze Minister voor een termijn van ten hoogste acht maanden aangewezen soorten of categorieën van dieren.

2. Een besmettelijke dierziekte kan worden aangewezen, indien:

a. de ziekte zich snel kan uitbreiden, ernstige schade kan berokkenen aan de betrokken diersoort en niet of niet volledig kan worden voorkomen of bestreden met normale bedrijfsmiddelen;

b. de nakoming van een internationale overeenkomst of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie zulks met zich brengt of

c. de ziekte naar het oordeel van Onze Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur een ernstig gevaar voor de volksgezondheid oplevert.

3. In het geval bedoeld in het tweede lid, onderdeel c, vindt de aanwijzing plaats in overeenstemming met Onze Minister van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur.

4. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wanneer dieren als verdachte dieren moeten worden aangemerkt.

Artikel 109. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan

een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

De intitulé en de artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit, houdende regelen betreffende het gebruik sera en entstoffen (hierna: het Besluit gebruik sera en entstoffen) luiden:

" Gelet op (…) Richtlijn nr. 85/511/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 18 november 1985 tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van mond- en klauwzeer (…)

1. Het is voor alle categorieën van houders van dieren verboden zonder ontheffing van Onze Minister vee, pluimvee, bijen, nertsen en andere in het Besluit aanwijzing diersoorten besmettelijke dierziekten aangewezen soorten of categorieën van dieren te behandelen of door middel van derden te behandelen met levende entstoffen tegen de krachtens artikel 15, eerste lid, van de wet aangewezen besmettelijke dierziekten dan wel tegen andere, bij ministeriele regeling aangewezen besmettelijke dierziekten.

2. Een ontheffing als bedoeld in het eerste lid strekt slechts tot het behandelen of door middel van derden behandelen van de daarin genoemde soorten of categorieën van dieren of dieren met een levende entstof, welke door Onze Minister is aangewezen.

3. Een ontheffing wordt slechts verleend, indien geen gevaar bestaat dat de algemene bestrijdingsmethodiek van de desbetreffende besmettelijke dierziekte door de betrokken behandeling wordt doorkruist of dat de uitvoering van nationale gezondheidsprogramma's wordt belemmerd.

4. Het verbod, gesteld in het eerste lid, geldt niet voor het behandelen of door middel van derden behandelen van dieren tegen door Onze Minister aangewezen dierziekten met een levende entstof welke door Onze Minister is aangewezen.

1. Aanvragen om een ontheffing als bedoeld in de artikelen 2 en 3 moeten worden ingediend bij Onze Minister.

2. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden. Zij kan onder beperkingen worden verleend."

Artikel 2 van het Besluit, houdende aanwijzing van diersoorten ter uitvoering van artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, luidt als volgt:

" Artikel 2

Als soorten van dieren bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel e, van de wet worden aangewezen alle diersoorten behorend tot de klasse zoogdieren, de klasse vogels, de klasse beenvissen en de klasse tweekleppigen."

Artikel 6 van de Regeling aanwijzing besmettelijke dierziekten luidt als volgt:

" Artikel 6

Als besmettelijke dierziekten als bedoeld in artikel 15 van de wet worden bij zoogdieren niet zijnde vee en nertsen aangewezen:

(…)

b. mond- en klauwzeer;"

3. Het standpunt van verzoeksters

Op 21 maart 2001 hebben verzoeksters een verzoek tot ontheffing van het verbod op vaccinatie tegen MKZ bij verweerder ingediend. Dit verzoek is gedaan onder de bepaling dat de gevaccineerde dieren niet gedood zullen worden. Tijdens een telefoongesprek op

22 maart 2001 heeft de heer F.H.P. Pluimers, Chief Veterinary Officer van verweerder, meegedeeld dat verweerder niet voornemens is aan dit verzoek te voldoen. Dit komt neer op een weigering van verweerder om de gevraagde ontheffing te verlenen. Verzoeksters maken bezwaar tegen dit besluit.

Voorts hebben verzoeksters zich op het standpunt gesteld dat Richtlijn 85/511, alsmede het daarin opgenomen verbod op vaccinatie tegen MKZ, niet van toepassing is op dierentuinen. Uit de tekst van deze Richtlijn blijkt dat deze specifiek geschreven is ter bestrijding van MKZ in veehouderijbedrijven. In artikel 2 van de Richtlijn worden als "voor de ziekte vatbare dieren" gedefinieerd als "alle herkauwers en varkens (huisdieren of wilde varkens), aanwezig in een bedrijf ". Dierentuinen vallen hier dus niet onder. In dierentuinen worden echter diverse andere dan in de Richtlijn genoemde diersoorten gehouden die vatbaar zijn voor het MKZ-virus. Evenmin vallen dierentuinen onder de ratio van de Richtlijn. De dieren die gehouden worden in een dierentuin zijn immers niet bestemd voor menselijke consumptie. De economische belangen van de veehouderij worden derhalve niet beschadigd door het vaccineren van dierentuindieren.

Mocht blijken dat deze Richtlijn toch van toepassing is op dierentuinen, dan zijn verzoeksters van mening dat de dierentuinen gebruik zouden moeten kunnen maken van de uitzonderingsmogelijkheden die zowel artikel 13 van de Richtlijn als de nationale wetgeving bieden. De Richtlijn bepaalt uitdrukkelijk dat noodvaccinatie onder omstandigheden is toegestaan, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de noodzaak speciale rassen te beschermen. In Nederlandse dierentuinen leeft een groot aantal met uitsterven bedreigde rassen, dat vatbaar is voor MKZ.

Op nationaal niveau bieden de artikelen 2, 3 en 4 van het Besluit gebruik sera en entstoffen de mogelijkheid om ontheffing te verlenen van het vaccinatieverbod. In het kader van de aldus aan de Minister toekomende beleidsvrijheid heeft deze een verkeerde belangenafweging gemaakt en daardoor in strijd gehandeld met artikel 3:4 Awb.

Voorts zij gewezen op de gewijzigde inzichten in Europees verband. Thans is een voorstel voor een Richtlijn tot vaststelling van gemeenschappelijke maatregelen ter bestrijding van klassieke varkenspest aanhangig, welke voorziet in de mogelijkheid voor Lid-Staten om van het doden van besmette varkens op een bedrijf af te zien, wanneer in een dierentuin varkens worden gehouden in verband met de bescherming van de soort of van zeldzame rassen. Daarnaast is er momenteel in de Tweede Kamer een kamerbrede steun om dierentuinen een ontheffing te verlenen van het vaccinatieverbod.

De door verzoeksters gevraagde voorziening luidt dat een ontheffing moet worden verleend van het verbod tot vaccinatie tegen MKZ bij alle voor MKZ gevoelige dierentuindieren, onder de bepaling dat de gevaccineerde dieren niet gedood hoeven te worden. Het spoedeisend belang bij deze voorziening is zeer groot aangezien dit virus zich razendsnel en over zeer grote afstanden verspreidt. Daar komt bij dat antistoffen in het algemeen pas na 10 dagen na inenting worden gevormd.

4. Het standpunt van verweerder

Een beperking van de reikwijdte van de Richtlijn als door verzoeksters is betoogd, is daarin redelijkerwijs niet te lezen. Dat de Richtlijn met de bestrijding van MKZ beoogt de belangen van de veehouderij te beschermen maakt dit niet anders.

Een regeling ter bestrijding van MKZ die alleen ziet op veehouderijen en niet op alle andere inrichtingen waar dieren worden gehouden die MKZ kunnen krijgen, is volstrekt

ondenkbaar.

Verzoekster verwijzen slechts naar de definitie van voor de ziekte vatbare dieren. Door het onderscheid dat in deze definitie wordt gemaakt tussen het varken als huisdier en de wilde varkens, is al duidelijk dat de Richtlijn niet alleen ziet op veehouderijen.

Artikel 13 van de Richtlijn is minstens zo duidelijk: het gebruik van MKZ-vaccins is gewoon verboden. Er is geen enkele beperking tot veehouderijen. MKZ-vaccins zijn overal verboden, in geheel Europa.

Voorts ziet het Besluit gebruik sera en entstoffen niet op de vraag of vaccineren al dan niet is toegestaan, maar om de vraag of -gegeven de mogelijkheid van vaccinatie- een bepaald vaccin daarvoor is toegelaten. Aan het Besluit komt dus eerst enige betekenis toe nadat de vraag of er überhaupt mag worden gevaccineerd positief is beantwoord. En dat laatste is niet het geval.

Nu het gebruik van vaccins is verboden, behoudens een besluit tot noodenting op grond van artikel 13 van de Richtlijn, biedt het Besluit gebruik sera en entstoffen hier geen uitkomst. Het Besluit strekt naar de opvatting van verweerder niet tot implementatie van de Richtlijn.

Artikel 13 van de Richtlijn ziet enkel op noodentingen, niet op preventieve entingen. Het besluit daartoe wordt genomen door de Europese Commissie, niet door verweerder.

Een Lid-Staat kan wel besluiten over te gaan tot noodenting rond een ziektehaard, maar alleen na kennisgeving aan de Commissie. Een dergelijk besluit dient direct te worden geëvalueerd door het PVC.

Deze bevoegdheid biedt geen oplossing voor verzoeksters, aangezien de aangesloten dierentuinen niet op grond van de geografische ligging ten opzichte van een besmettingshaard willen worden gevaccineerd, maar uit een algemene wens tot voorzorg (preventieve vaccinatie).

Aangezien er een verbod ligt in de Richtlijn en de bevoegdheid van verweerder tot het verlenen van een ontheffing niet in deze situatie voorziet, is slechts de Commissie bevoegd te besluiten om preventief tot vaccinatie over te gaan.

Uit de aard der zaak is onderhavige problematiek Europees van aard. Indien besloten zou worden tot preventieve vaccinatie over te gaan, betekent dit een doorkruising van het beleid ter zake, aangezien dan de MKZ-vrije status van de EU voorbij is. De grenzen van de VS en Japan voor vlees uit de EU gaan dan onherroepelijk dicht. Of vaccinatie eveneens de veterinaire aanpak doorkruist, is op nationaal niveau niet te overzien.

Volgens de Chief Veterinary Officer, F.H.P. Pluimers, is op 23 maart j.l. door de Duitse delegatie in het PVC tijdens de rondvraag aandacht gevraagd voor de problematiek in dierentuinen. In de loop van volgende week zal het PVC zich hierover uitlaten.

5. De beoordeling

Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Awb juncto artikel 19, eerste lid van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Gelet op hetgeen partijen over en weer hebben gesteld overweegt de president in de eerste plaats als volgt.

Naar voorlopig oordeel van de president was er ten tijde dat verzoeksters hun bezwaarschrift indienden, te weten op 23 maart 2001, sprake van het niet tijdig nemen van een besluit op hun verzoek tot ontheffing van, kortweg, het hier geldende vaccinatieverbod.

Weliswaar is de periode gelegen tussen het moment van het indienen van dat verzoek, te weten 21 maart 2001, en het moment van het indienen van dat bezwaarschrift kort, maar in omstandigheden als hier aan de orde, in verband met de grote en urgente belangen die voor betrokkenen op het spel staan, is snel reageren van de kant van verweerder vereist.

In verband hiermede is de president voorlopig van oordeel dat toen verzoeksters hun bezwaarschrift indienden en verweerder nog niet op hun verzoek had beslist, een redelijke termijn, waarbinnen zou moeten zijn beslist, was verstreken.

Gelet op de mondelinge uitlatingen die de Chief Veterinary Officer kennelijk daaraan voorafgaand had gedaan en die tenderen in de richting van een afwijzing van het verzoek om ontheffing, acht de president in dit bijzondere geval termen aanwezig om het op

23 maart 2001 vigerende fictieve besluit, te duiden als een fictieve weigering van het gevraagde verzoek om ontheffing

Naar aanleiding van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld overweegt de president voorts als volgt.

Verzoeksters hebben, kortweg, betoogd dat de Richtlijn, alsmede het daarin opgenomen verbod op vaccinatie tegen MKZ, niet op dierentuinen van toepassing is en dat verweerder derhalve volledige vrijheid heeft gebruik te maken van de ontheffingsmogelijkheid die de Nederlandse wetgeving ter zake biedt. Mocht de Richtlijn toch van toepassing zijn, dan had verweerder in elk geval met inachtneming van de mogelijkheden die de Richtlijn biedt, het verzoek om ontheffing moeten inwilligen. De Richtlijn bepaalt immers uitdrukkelijk dat noodvaccinatie onder omstandigheden is toegestaan, waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met de noodzaak speciale rassen te beschermen.

De president kan verzoeksters in dit betoog niet volgen.

Het moge zo zijn dat artikel 4 van het Besluit gebruik sera en entstoffen -dat blijkens zijn intitulé- anders dan verweerder meent- kennelijk mede strekt tot implementatie van de Richtlijn- geen criteria bevat die het al dan niet verlenen van een ontheffing normeren, maar verweerder heeft zich op dit punt terecht laten leiden door hetgeen ter zake in de Richtlijn is bepaald.

Het lijdt naar voorlopig oordeel van de president geen twijfel dat die Richtlijn aan de Lid-Staten in algemene zin voorschrijft het gebruik van MKZ-vaccins te verbieden.

Aan het feit dat in artikel 2 van de Richtlijn "voor de ziekte vatbare dieren" worden gekwalificeerd als "alle herkauwers of varkens (huisdieren of wilde varkens), aanwezig in een bedrijf", acht de president onvoldoende aanwijzing om aan te nemen dat dit, algemeen geformuleerde verbod, niettemin buiten landbouwbedrijven niet zou gelden.

Verzoeksters hebben subsidiair nog wel gewezen op de mogelijkheden die de Richtlijn zelf biedt om in samenhang met de desbetreffende Nederlandse algemeen verbindende voorschriften tot ontheffing over te gaan, maar die wegen zijn, om te komen tot het door verzoeksters gewenste doel, naar voorlopig oordeel niet begaanbaar.

Zo biedt artikel 13, derde lid, laatste alinea van de Richtlijn, weliswaar de mogelijkheid aan de betrokken Lid-Staat te besluiten tot noodinenting over te gaan, maar zulks is slechts toegestaan rond de ziektehaard, na kennisgeving aan de Commissie en mits de wezenlijke belangen van de Gemeenschap niet in gevaar worden gebracht.

Gesteld noch gebleken is dat de dierentuinen van verzoeksters zijn gelegen rond enige ziektehaard, zodat dit artikeldeel reeds hierom niet voor toepassing in aanmerking komt.

Verzoeksters hebben voorts nog gewezen op het bepaalde in artikel 13, lid 3, eerste volzin, van de Richtlijn, waarin de bevoegdheid is neergelegd om noodvaccinaties uit te voeren op de aldaar beschreven wijze, maar die bevoegdheid is, blijkens datzelfde artikellid, voorbehouden aan de Commissie, in samenwerking met de betrokken Lid-Staat, volgens de procedure van artikel 16.

Naar voorlopig oordeel van de president is het, gelet op het thans vigerende normatieve kader, aan de Commissie, volgens de daarvoor voorziene gemeenschappelijke procedures, om te beoordelen wat hier de wezenlijke belangen van de Gemeenschap zijn, of de belangen van verzoeksters daaronder kunnen worden gerekend en tot welke communautaire maatregelen een zodanige afweging moet leiden.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder naar voren gebracht dat in de laatste vergadering van het Permanent Veterinair Comité de problematiek van dierentuinen, tijdens de rondvraag, aan de orde is gesteld en dat punt komende week in dat Comité (opnieuw) aan de orde zal worden gesteld.

Lid-Staat Nederland kan die gelegenheid aangrijpen om de belangen van verzoeksters, die zelf immers niet kunnen bijdragen aan het inleiden van de procedure als bedoeld in artikel 16 van de Richtlijn, (opnieuw) onder de aandacht van het Permanent Veterinair Comité te brengen.

Het voorgaande doet, naar voorlopig oordeel van de president, zien dat het verweerder bij de huidige stand van de regelgeving niet vrijstond aan de verlangens van verzoeksters tegemoet te komen.

Mitsdien moet het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.

Voor toepassing van het bepaalde bij artikel 8:75 van de Awb acht de president geen termen aanwezig.

6. De beslissing

De president wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Aldus gewezen door mr R.R. Winter, president, in tegenwoordigheid van mr A.J. Medze, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2001.