No. AWB 99/238 27 februari 2001

27300

A, te B, appellante,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr G. Baarsma en mr R.E. Groenewold,

waaraan voorts als partij deelneemt:

Desmepol B.V., te Arnhem.

1. De procedure

Op 9 maart 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij

beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 29 januari 1999.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing

van een verzoek tot opheffing van een tweetal borgstellingen.

Bij brief van 7 april 1999 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Bij brief van 31 mei 1999 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 30 augustus 2000 heeft Desmepol B.V. (hierna: Desmepol) opmerkingen ter

kennis van het College gebracht.

Op 5 januari 2001 heeft het College nadere stukken ontvangen van zowel Desmepol als

appellante.

Op 16 januari 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen haar

standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 17 van de Regeling technische ontwikkelingskredieten 1991 (hierna: de Regeling)

luidt als volgt:

" 1. De minister kan aan een toezegging voorwaarden verbinden, bij het niet

vervuld worden waarvan de toezegging geheel of gedeeltelijk vervalt.

2. De krediettoezegging vervalt in ieder geval, indien de aanvrager niet binnen

een door de minister te bepalen termijn een schriftelijke verklaring heeft

ingezonden, waarbij hij zich verbindt tot:

a. nakoming van alle bij of krachtens deze regeling gegeven voorschriften en

verplichtingen;

(.)"

De toelichting op de Regeling vermeldt onder meer het volgende:

" Wordt krediet toegezegd, dan dient de aanvrager zich schriftelijk te verbinden

tot nakoming van alle in de regeling opgenomen verplichtingen. Indien hij deel

uitmaakt van een groep, zal de moedermaatschappij worden gevraagd zich -

afhankelijk van de situatie - als borg of hoofdelijk medeschuldenaar te

verbinden tot nakoming van de verplichtingen van de aanvrager en zich ertoe te

verplichten haar aandelen in de onderneming niet te vervreemden dan na

voorafgaande schriftelijke toestemming van de minister."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten

en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluiten van 26 augustus 1993 heeft verweerder aan Desmepol

ontwikkelingskredieten toegezegd van respectievelijk maximaal Ÿ 608.900,- inzake

de ontwikkeling van een proces voor de depolymerisatie van PET en maximaal

Ÿ 627.730,- inzake de ontwikkeling van een proces voor de impregnatie van

polyestervlok.

- Onderdeel V.2 van beide besluiten luidt als volgt:

" Door ondertekening van deze overeenkomst stellen A en C zich borg voor de

nakoming door Desmepol B.V. van de uit deze overeenkomst voortvloeiende

verplichtingen. A en C doen, voorzover de wet dat toelaat, afstand van het

eventueel bedongen voorrecht van uitwinning en het voorrecht van

schuldsplitsing en de verweermiddelen die hem als borg toekomen."

" Door ondertekening van deze brief verbindt u zich tot

1. nakoming van alle bij of krachtens de Regeling gegeven voorschriften en

verplichtingen,

2. (.)."

- De besluiten zijn op 2 september 1993 door Desmepol, appellante en C voor akkoord

getekend en aan verweerder geretourneerd.

- Ten tijde van de besluiten bezat appellante 60% van de aandelen van Desmepol en C

40%.

- In de jaren erna is deze verhouding 60-40 veranderd in een verhouding 12-88.

- In verband met deze veranderde verhouding heeft appellante de heer mr M. Wignand,

werkzaam bij de afdeling Juridische Zaken van het agentschap Senter van

verweerder, op 29 augustus 1997 mondeling verzocht om haar te ontslaan van de

verplichtingen die voor haar voortvloeien uit de beide borgstellingen.

- Bij faxbericht van 19 december 1997 heeft mr Wignand voornoemd appellante het

volgende bericht:

" Enige tijd geleden hebben wij elkaar gesproken over de mogelijkheid om de

borgstelling, die door u is afgegeven ten gunste van Desmepol B.V., te

be‰indigen.

Ik kan u in dit verband meedelen dat wij wel mogelijkheden zien om u van de

borgstelling te ontslaan, mede omdat Desmepol B.V. te kennen heeft gegeven

geen bezwaar te hebben tegen de door u gevraagde be‰indiging. Ik zal u

binnenkort per brief berichten omtrent de condities waaronder de borgstelling

kan worden opgeheven."

" Naar aanleiding van uw verzoek daartoe deel ik u hierbij mede dat Senter u zal

ontslaan van de verplichtingen die voor u of voor aan u gelieerde

ondernemingen voortvloeien uit de borgstelling die in het kader van een

technisch ontwikkelingskrediet is afgegeven ten gunste van Desmepol B.V.

Hierbij zullen geen bijzondere voorwaarden worden gesteld.

Ik zal dit bericht via de normale post bevestigen."

" Op 11 maart 1998 heb ik u bericht dat de borgstelling die door A is afgegeven

ten gunste van Desmepol B.V. kan worden opgeheven.

Bij schrijven van 16 maart 1998 heeft Desmepol als belanghebbende bezwaar

aangetekend tegen deze voorgenomen opheffing van de borgstelling.

Ik ben gehouden nader onderzoek te doen naar deze bezwaren en de betrokken

belangen bij het nemen van een definitieve beslissing af te wegen. Ik kan u

derhalve helaas nog geen definitief uitsluitsel geven over het opheffen van de

borgstelling.

Ik zal u van de verdere ontwikkelingen op de hoogte houden."

" Al geruime tijd zijn wij in gesprek over de vraag of Senter bereid is om de door

A afgegeven borgstelling ten gunste van Desmepol B.V. voor de TOK-

projecten op te heffen. Zoals u weet heeft Desmepol B.V. tegen het

voorgenomen besluit om inderdaad tot opheffing van de borgstelling over te

gaan bezwaar aangetekend.

Tijdens het onderzoek naar de gronden van dit bezwaar is gebleken dat partijen

verschillen van inzicht over de rechtsverhouding tussen de belanghebbenden A

en Desmepol B.V. in deze.

Alvorens een beslissing op uw verzoek te kunnen afgeven wil ik daarom het

volgende voorleggen. Uw verzoek tot opheffing van de borgstelling heeft mij

tot nu toe uitsluitend mondeling bereikt. Nu er van beide kanten verschillende

informatie over deze kwestie op mij afkomt wil ik u verzoeken om op grond

van artikel 4:2 een formele aanvraag tot wijziging/opheffing van de

borgstelling in te dienen. Daarbij acht ik het noodzakelijk dat u de zakelijk

beweegredenen voor uw verzoek nader onderbouwt.

Voordat ik op dat verzoek en het bezwaarschrift zal beslissen zal ik partijen in

de gelegenheid stellen om hun zienswijze mondeling toe te lichten.

Ik zie uw aanvraag om het afgeven van een beschikking tegemoet.

De Minister van Economische Zaken,

voor deze:

Ir. A. Tigchelhoff MBA

Manager Technisch Ontwikkelingskrediet"

- Bij brief van 12 mei 1998 heeft appellante een dergelijk verzoek ingediend.

- Bij brief van 23 juli 1998 heeft verweerder appellante medegedeeld het verzoek om

het opheffen van de borgstellingen niet te honoreren, omdat hij, na alle betrokkenen

gesproken te hebben en de eigen positie te hebben overwogen, geen redenen ziet de

huidige situatie te wijzigen.

- Hiertegen heeft appellante bij brief van 1 september 1998 bezwaar gemaakt.

- Op 27 november 1998 heeft appellante haar bezwaren ter hoorzitting toegelicht.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - voor zover thans van belang - het volgende in:

" Naar mijn mening kan van rechtens te honoreren gewekte verwachtingen geen

sprake zijn. Van het rechtens te honoreren vertrouwen kan naar mijn mening

geen sprake zijn, nu de heer Wignand niet bevoegd is tot het nemen van

besluiten. Gezien de veelvuldige contacten en correspondentie met mw. Ir. A.

Tigchelhoff ben ik van mening dat u op de hoogte kon zijn van het feit dat zij

bevoegd is tot het nemen van besluiten in het kader van de Kredietregeling.

Voorts kan naar mijn mening geen sprake zijn van het rechtens te honoreren

vertrouwen, nu voor een beroep daarop in de jurisprudentie is bepaald, dat u,

vertrouwend op de uitlatingen van de heer Wignand, activiteiten moet hebben

verricht of nagelaten die u in een nadeliger positie zouden moeten brengen.

Daarvan is mij niet gebleken."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - voor zover thans van belang - het

volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Gezien de functie van mr Wignand, het feit dat zijn beslissing niet over een nacht ijs ging

(verzoek 29 augustus 1997 en beslissing 11 maart 1998) mocht appellante wel degelijk

aannemen dat de heer Wignand bevoegd was deze beslissing te nemen. Mw ir Tigchelhoff

is pas in beeld gekomen toen de beslissing reeds was genomen. Het terugdraaien van deze

beslissing heeft appellante wel degelijk schade opgeleverd.

5. De beoordeling van het geschil

Het College ziet aanleiding allereerst in te gaan op het rechtskarakter van de diverse

rechtshandelingen die in dit geschil aan de orde zijn.

De krediettoezeggingen aan Desmepol en de daarin vervatte voorwaarden van borgstelling

door appellante en C zijn publiekrechtelijk van aard. Door de tekening voor akkoord van

de besluiten van 26 augustus 1993 heeft Desmepol zich verbonden om de krachtens de

regeling gegeven voorschriften en verplichtingen na te komen. Daardoor zijn tevens tussen

de Staat en Desmepol privaatrechtelijke overeenkomsten tot stand gekomen, waarvan de

inhoud grotendeels door de Regeling, en derhalve door het publiekrecht, wordt bepaald.

Door de mede-ondertekening van deze overeenkomsten door appellante en C zijn tussen de

Staat als schuldeiseres en deze vennootschappen als borgen privaatrechtelijke borgtochten

tot stand gekomen.

De beslissing van appellante om de borgstellingen aan te gaan strekte ten gunste van

Desmepol aangezien de borgstelling een door verweerder aan Desmepol gestelde

voorwaarde voor de krediettoezeggingen was. De borgstellingen zelf zijn uit de aard der

zaak ten gunste van de Staat als schuldeiseres van Desmepol verstrekt.

Het in augustus 1997 door appellante aan Senter gedane verzoek tot be‰indiging van de

borgstellingen is in de privaatrechtelijke context gedaan: een borg kan te allen tijde aan de

schuldeiser het verzoek doen hem van de borgstelling te ontslaan. De beslissing op een

dergelijk verzoek heeft derhalve ook een privaatrechtelijk karakter.

Daarentegen is een verzoek om de aan de krediettoezeggingen verbonden voorwaarde van

borgstelling te laten vervallen publiekrechtelijk van aard en de beslissing hierop eveneens.

Ter beoordeling van het College staat de vraag of de weigering van verweerder om op

laatstgenoemd verzoek positief te beslissen in rechte stand kan houden. Het College

beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

De faxberichten van mr Wignand van 19 december 1997, 11 maart 1998 en 17 maart 1998

betreffen de relatie tussen appellante en de Staat welke tot stand is gekomen door

ondertekening door appellante van de overeenkomst tussen de Staat en Desmepol en

ingevolge welke appellante als borg instaat voor de uitvoering van de overeenkomst door

Desmepol. Uit genoemde faxberichten blijkt dat tussen de Staat en appellante

overeenstemming bestaat dat appellante uit haar verplichtingen uit hoofde van deze

borgovereenkomst wordt ontslagen. Uitdrukkelijk is aangegeven door de Staat dat geen

bijzondere voorwaarden zouden worden gesteld, met name is deze overeenstemming aan

de zijde van de Staat niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat de krediettoezegging

van verweerder aan Desmepol zou worden aangepast. Eerst bij brief van 27 april 1998

heeft verweerder appellante verzocht om op grond van artikel 4:2 Awb een formele

aanvraag in te dienen om de in deze krediettoezegging opgenomen voorwaarde van

borgstelling te laten vervallen. Na ontvangst van die aanvraag heeft verweerder daarop

afwijzend beslist. Daarbij heeft verweerder echter onvoldoende betekenis toegekend aan de

inmiddels verstuurde faxberichten. Verweerder had zich de vraag moeten stellen of

appellante hieruit had kunnen en mogen opmaken dat de besluitvorming definitief te zijnen

gunste was afgerond. Die vraag had naar het oordeel van het College niet anders dan

positief kunnen worden beantwoord, om de navolgende redenen in hun onderlinge

samenhang beschouwd:

- de kwestie van de borgstelling is een onderwerp dat ge‰igend is om door juristen

van een afdeling Juridische Zaken te worden behandeld;

- in de faxberichten worden bewoordingen gebruikt als 'dat wij wel mogelijkheden

zien' en 'dat Senter u zal ontslaan' welke erop wijzen dat mr Wignand niet voor zichzelf

spreekt, maar namens de organisatie;

- het tijdsverloop tussen de faxberichten duidt erop dat mr Wignand over de kwestie

binnen Senter overleg heeft gepleegd;

- in het faxbericht van 11 maart 1998 wordt uitdrukkelijk medegedeeld dat geen

bijzondere voorwaarden zullen worden gesteld bij het ontheffen van de verplichtingen uit

de borgstelling.

Aangezien appellante de faxberichten in de hiervoor bedoelde zin heeft mogen en kunnen

opvatten, komt het alsnog weigeren van het laten vervallen van de aan de

krediettoezeggingen aan Desmepol verbonden voorwaarde van borgstelling in strijd met

het beginsel van behoorlijk bestuur dat bestuursorganen gewekt vertrouwen niet mogen

beschamen.

Het College overweegt voorts dat de omstandigheid dat mr Wignand niet bevoegd was om

besluiten in het kader van de Regeling te nemen niet aan het vorenstaande kan afdoen. Dat

zou mogelijk anders zijn geweest wanneer mandaatbeschikkingen waren gepubliceerd

waaruit belanghebbenden hadden kunnen afleiden welke ambtenaar bevoegd is namens

verweerder besluiten te nemen, maar de vertegenwoordigers van verweerder hebben ter

zitting verklaard dat dergelijke beschikkingen niet publiek toegankelijk waren. Voorts

heeft appellante betwist dat zij kon weten dat mevrouw ir Tigchelhoff bevoegd was.

Daartoe heeft zij onbestreden gesteld dat mevrouw ir Tigchelhoff pas in beeld is gekomen

toen de beslissing reeds was genomen.

Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit

moet worden vernietigd, met bepaling dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van

appellante beslist met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing

van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- gelast dat verweerder opnieuw op het bezwaar van appellante beslist met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad Ÿ 450,--(zegge vierhonderdvijftig gulden) vergoedt;

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.