No. AWB 99/47 27 februari 2001

22300

Care 4 All B.V., te Maastricht, appellante,

gemachtigde: prof. mr F.A.M. Stroink,

tegen

de Pensioen & Verzekeringskamer (voorheen: de Verzekeringskamer), te Apeldoorn,

verweerster,

gemachtigde: mr G.R. Boshuizen, werkzaam bij verweerster.

1. De procedure

Op 19 januari 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij

onder meer beroep wordt ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op het door haar

ingediende bezwaarschrift tegen een besluit, waarbij verweerster heeft besloten dat de

activiteiten van appellante uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf vormen, als

bedoeld in artikel 18 van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (hierna: Wtv 1993).

Bij besluit van 21 januari 1999 heeft verweerster alsnog op het bezwaarschrift beslist.

Bij schrijven van 9 april 1999 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 5 december 2000 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar appellante is

verschenen in de persoon van haar directeur, A, bijgestaan door de gemachtigde van

appellante, en verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Op 6 december 2000 heeft appellante desgevraagd een kopie van een model-overeenkomst

tussen de vrijgevestigd tandarts/algemeen practicus en appellante aan het College doen

toekomen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 246 van het Wetboek van Koophandel (hierna: WvK) luidt:

" Assurantie of verzekering is eene overeenkomst bij welke de verzekeraar zich

aan den verzekerde, tegen genot eener premie, verbindt om denzelven

schadeloos te stellen wegens een verlies, schade of gemis van verwacht

voordeel, welke dezelve, door een onzeker voorval, zoude kunnen lijden."

Artikel 1 eerste lid aanhef en onder a en c van de Wtv 1993 luidt:

" In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders

blijkt - verstaan onder:

a. overeenkomsten van schadeverzekering: overeenkomsten van verzekering

die niet zijn overeenkomsten in verband met het leven of de dood van de mens,

met dien verstande dat overeenkomsten van ongevallenverzekering als

overeenkomsten van schadeverzekering worden beschouwd;

(.)

c. schadeverzekeringsbedrijf: het als bedrijf sluiten van overeenkomsten van

schadeverzekering voor eigen rekening, met inbegrip van het afwikkelen van

de in dat bedrijf gesloten overeenkomsten van schadeverzekering, ook al wordt

daarmee niet beoogd het maken van winst;"

Artikel 18, eerste lid, van de Wtv 1993 luidde tot 17 januari 2001:

" 1. De Verzekeringskamer beslist voor de toepassing van deze wet of een

handeling of een samenstel van handelingen al dan niet uitoefening van het

schadeverzekeringsbedrijf, het levensverzekeringsbedrijf of een andersoortig

bedrijf vormt en of een handeling of een samenstel van handelingen al dan niet

uitoefening van het verzekeringsbedrijf vanuit een vestiging in Nederland

vormt. Zij beslist tevens tot welke branche of branches een overeenkomst van

verzekering behoort."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten

en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante is, blijkens een uittreksel uit het door de Kamer van Koophandel en

Fabrieken voor Zuid-Limburg gehouden Handelsregister, opgericht op 24 juni 1997.

Dat uittreksel vermeldt de volgende bedrijfsomschrijving:

"Het bemiddelen in en doen uitvoeren van gezondheidszorg, alsmede de invoer van

en groothandel in daaraan ten dienste staande producten".

- Bij schrijven van 17 december 1997 heeft verweerster appellante in kennis gesteld

van haar indruk dat door appellante het verzekeringsbedrijf wordt uitgeoefend,

zonder te beschikken over de daartoe vereiste vergunning. Verweerster heeft

appellante in verband daarmee verzocht om het overleggen van alle relevante

gegevens.

- Op 20 januari 1998 heeft appellante verweerster nader ge‹nformeerd.

- In de overeenkomsten die appellante sluit met de deelnemende pati‰nt

(de zogenoemde TOP-overeenkomst) is onder meer het volgende opgenomen:

" Partijen willen een overeenkomst aangaan, op grond waarvan de deelnemer aan

het TOP-plan (Tandarts Onderhouds Plan) voor een periode van 25 jaar

kwalitatief goed tandheelkundig gebitsonderhoud zal verkrijgen zoals vermeld

op de tegenzijde van een door C4A aan te wijzen tandarts, die bij het TOP-plan

is aangesloten. De deelnemer zal daartoe ‚‚nmalig een bedrag, groot

Ÿ 4500,- betalen aan C4A.

Het onderhoudscontract omvat de tandheelkundige hulp die in de algemene

praktijk wordt geboden, zoals hierna opgesomd, behoudens hetgeen hieronder

is uitgesloten waarbij de tandarts de eisen in acht neemt die op het gegeven

moment volgens de stand der wetenschap redelijkerwijs mogen worden

gesteld.

Consultatie en diagnostiek: codes C10 en C20

R”ntgendiagnostiek: codes X11 en X12

Preventie en Mondhygi‰ne: codes M10, M20, M30, M50 en M55

Anaesthesie: codes A10 en A15

Restauraties door middel van plastische materialen: alle V codes

Pulpabehandeling (endodontie):

alle codes met uitsluiting van codes F90, F95, en F96

Restauraties door middel van niet plastische materialen: alle codes met een

maximum van Ÿ 1000,- per 2 jaren, met een wachttijd van een jaar, gerekend

vanaf de ingangsdatum van het contract

Chirurgische ingrepen van niet-specialistische aard:

codes H10, H15, H20 en H25

Uitneembare prothetische voorzieningen, met een maximum van Ÿ 1000,-

per 5 jaren, inclusief volledige prothese, rebasen en reparatie."

- Bij schrijven van 3 augustus 1998 heeft verweerster op grond van artikel 18 van de

Wtv 1993 een beschikking genomen, ertoe strekkende dat appellante het

schadeverzekeringsbedrijf uitoefent.

- Bij brief van 17 augustus 1998, aangevuld bij brief van 5 oktober 1998, heeft

appellante tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.

- Appellante heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid te worden gehoord.

- Verweerster heeft op 21 januari 1999 op het bezwaarschrift beslist.

3. Het standpunt van verweerster

Bij het besluit van 21 januari 1999 is onder meer als volgt overwogen.

" Naar aanleiding van deze argumenten van bezwaarde overweegt de

Verzekeringskamer het volgende.

Een onderhoudsabonnement onderscheidt zich van een verzekeringscontract,

doordat bij zuiver onderhoud geen sprake is van onvoorzienbaarheid. Een

duidelijk voorbeeld is het onderhoudsabonnement bij een automobiel waarbij

na iedere 10.000 km. alle bougies vervangen worden, ongeacht hun technische

staat. Er wordt dus niet telkens gekeken of vervanging wel nodig is. Men gaat

er gewoon vanuit - op basis van ervaringsgegevens - dat de betreffende

onderdelen na die bepaalde tijd aan vervanging toe zijn.

Een dergelijke automatisme ontbreekt echter bij het Care 4 All TOP-plan. De

in de overeenkomst omschreven behandelingen worden immers slechts vergoed

voor zover tandheelkundig noodzakelijk. V¢¢rdat wordt overgegaaan tot

vervanging van vullingen en restauraties, wordt telkens door de tandarts

beoordeeld of de noodzaak daartoe bestaat of niet. Per cli‰nt loopt de slijtage

van tanden, vullingen en kronen bovendien uiteen. Er is dus - in tegenstelling

tot een zuiver onderhoudsabonnement - wel degelijk sprake van risico's, dus

van een zekere mate van onvoorzienbaarheid.

Het mag zo zijn dat een ervaren tandarts deze risico's goed kan inschatten.

Zeker voor wat betreft de totale groep van deelnemende pati‰nten zal het Care

4 All-tarief de kosten van de betrokken tandarts redelijk kunnen dekken. Van

pati‰nt tot pati‰nt verschillen de risico's echter. Voor de individuele pati‰nt die

aan het Care 4 All TOP-plan deelneemt, bestaat er kans op voor- of nadeel.

Indien dit niet zo was, zou een individuele pati‰nt geen belang hebben om aan

het TOP-plan deel te nemen. Doorslaggevend belang voor deelname in het

TOP-plan is voor de pati‰nt immers niet de dienstverlening van de tandarts,

welke evengoed daarbuiten verkregen kan worden. In het TOP-plan gaat het er

voor de pati‰nt in de eerste plaats om dat op geld waardeerbare schaden worden

vergoed. Van een onderhoudscontract, zoals bezwaarde stelt, is daarom geen

sprake.

Dat bezwaarde de aangesloten tandartsen niet per verrichting, maar ('back-to-

back') per pati‰nt een bepaald bedrag betaalt, ontneemt aan de overeenkomsten

tussen bezwaarde en de betrokken pati‰nten niet het verzekeringskarakter.

Bezwaarde beroept zich nog op de brief van de Belastingdienst Ondernemingen

Maastricht van 11 maart 1998. Uit die brief blijkt duidelijk dat de

Belastingdienst voor de belastbaarheid inzake omzetbelasting van oordeel is

dat er geen sprake is van verzekering. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de

Wtv is niet de Belastingdienst, maar de Verzekeringskamer bevoegd om voor

de toepassing van deze wet te beslissen of een handeling of samenstel van

handelingen al dan niet de uitoefening van het (schade- of levens-

verzekeringsbedrijf of een andersoortig bedrijf vormt. Het genoemde oordeel

van de Belastingdienst doet hieraan niets af.

Aldus alles overwegende is de Verzekeringskamer van oordeel dat Care 4 All

B.V., door uitvoering te geven aan het Care 4 All Tandonderhoud Plan

bedrijfsmatig en voor eigen rekening overeenkomsten van schadeverzekering

sluit en dusdoende het verzekeringsbedrijf uitoefent in de zin van de Wtv. Haar

beslissing van 3 augustus 1998 dient dan ook in stand te blijven."

In het verweerschrift heeft verweerster daar onder meer het volgende aan toegevoegd.

" Inmiddels is op 21 januari 1999 op het bezwaarschrift van appellante beslist.

Ingevolge artikel 6:20, vierde lid, van de Awb is het beroepschrift mede gericht

tegen dit besluit. In eerste instantie ging verweerster er niet van uit dat de brief

van appellante van 17 augustus 1998 -gezien de bewoordingen- een voorlopig

bezwaarschrift was. Hoewel de behandeling van het bezwaarschrift wellicht

enige vertraging heeft opgelopen, is deze vertraging mede te wijten aan

appellante zelf. Ten onrechte is appellante van mening dat ook de primaire

beslissing van verweerster te laat is genomen. Verweerster is van mening dat er

geen gronden zijn om de door appellante gestelde schade ex artikel 8:73 van de

Awb te vergoeden."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het

bestreden besluit aangevoerd.

Het beroep richt zich met name tegen het niet tijdig nemen van een besluit door

verweerster. De beslissing op bezwaar had uiterlijk op 30 oktober 1998 genomen dienen te

worden. Ook de primaire besluitvorming is uitermate traag verlopen.

Het Tand Onderhoud Plan is geen verzekering, omdat geen sprake is van een onzeker

voorval. Binnen de onderneming van appellante is er, gelet op de "back-to-back"-

overeenkomst welke zij met de tandartsen afsluit, geen risico. Het debiteurenrisico ligt, als

gebruik gemaakt wordt van de financieringsmogelijkheid die appellante biedt, bij de

financier.

Appellante fungeert slechts als intermediair tussen tandarts en pati‰nt waarbij over en weer

afspraken worden gemaakt over gebitsonderhoud en een jaarlijkse vergoeding daarvoor.

Het product van appellante is te vergelijken met de onderhoudscontracten van een

machineleverancier die zijn onderhoud uitbesteedt aan een "third party maintenance"-

bedrijf.

Voorts verwijst appellante naar een brief van de Belastingdienst van 11 maart 1998, die tot

de conclusie kwam dat in onderhavige situatie geen sprake is van een verzekering.

Ten gevolge van het standpunt van verweerster heeft appellante vanaf 17 december 1997

haar bedrijf niet kunnen uitoefenen. Hierdoor is schade geleden, welke tot en met

31 december 1998 door appellantes accountant is geraamd op fl. 1.162.000,--, exclusief de

winstderving van ongeveer fl. 50.000,-- per maand. De schade loopt, door aangegane

langlopende verplichtingen, maandelijks op met ca. fl. 30.000,--.

5. De beoordeling van het geschil

Nu het beroep zich inmiddels mede uitstrekt tot het re‰le besluit dat op 21 januari 1999 op

het bezwaarschrift van appellante is genomen en niet is gebleken dat appellante nog enig

belang heeft bij een beoordeling van het aanvankelijk uitblijven van dit besluit, beperkt het

College zich tot een beoordeling van bedoeld besluit.

De door appellante tegen dit besluit gerichte grieven houden in dat het oordeel van

verweerster dat appellante overeenkomsten van schadeverzekering sluit en dusdoende het

verzekeringsbedrijf uitoefent, als rechtens onhoudbaar moet worden aangemerkt.

Met verweerster is het College van oordeel dat de TOP-overeenkomst tussen appellante en

de deelnemende pati‰nt gekwalificeerd dient te worden als een

schadeverzekeringsovereenkomst. Daarbij acht het College van belang dat de deelnemer op

grond van deze overeenkomst - tegen betaling van een eenmalig bedrag van

fl. 4500,-- - gerechtigd is tegenover appellante tot verkrijging van tandheelkundig

gebitsonderhoud gedurende een zeer lange periode waarbij de frequentie en de omvang van

de dienstverlening- en dus de schade - onzeker zijn. De deelnemer verkrijgt derhalve

jegens appellante een juridisch afdwingbare aanspraak op een bepaald dienstenpakket.

Ter zitting is zijdens appellante aangegeven dat, indien een geschil ontstaat tussen de

deelnemer en de hem toegewezen tandarts omtrent de door de tandarts (niet) geleverde

diensten, de deelnemer zich rechtstreeks tot appellante dient te wenden. Indien nakoming

zijdens de tandarts jegens de deelnemer achterwege blijft, voorziet appellante in een

nieuwe tandarts ten behoeve van de deelnemer. Dit kan evenwel geen verandering brengen

in het oordeel van het College. Het tekortschieten van de toegewezen tandarts betekent

immers dat deze is tekort geschoten in de contractuele relatie met appellante, en dat

appellante op haar beurt tekortschiet in de - als verzekering te karakteriseren - contractuele

relatie tussen haar en de deelnemer.

De grief van appellante dat de overeenkomst een onderhoudscontract behelst en er geen

sprake is van een onzeker voorval als bedoeld in artikel 246 WvK volgt het College niet.

De overeenkomst tussen deelnemer en appellante wordt gesloten voor een periode van 25

jaar. Gedurende deze periode kan de pati‰nt aanspraak maken op tandheelkundige hulp die

in de algemene praktijk wordt geboden, alsmede op behandelingen als restauraties door

middel van plastische en niet-plastische materialen, chirurgische ingrepen van niet-

specialistische aard en uitneembare prothetische voorzieningen.

Naar het oordeel van het College is onzeker wanneer en in welke mate de individuele

deelnemer de hiervoor beschreven tandheelkundige hulp zal behoeven. Derhalve is wel

degelijk sprake van een onzeker voorval.

Onder verwijzing naar eerdere jurisprudentie van het College (CBb 25 augustus 1993, AB

1994, 405)zij in dit verband nog opgemerkt dat indien (onderhouds-)overeenkomsten

behalve het karakter van een schadeverzekering tevens het karakter van een andersoortige

overeenkomst dragen, zij niettemin dienen te worden aangemerkt als

schadeverzekeringsovereenkomsten in de zin van artikel 1, eerste lid, onder a van de Wtv.

Een andere opvatting zou immers tot de onaanvaardbare uitkomst leiden, dat

schadeverzekeringsbedrijven zich aan de toepasselijkheid van de Wtv zouden kunnen

ontrekken door de inhoud van hun verzekeringsovereenkomst uit te breiden met een aantal

prestaties, die niet het karakter van verzekering bezitten.

Dat de Belastingdienst de overeenkomst tussen appellante en de pati‰nt niet als een

verzekeringsovereenkomst kwalificeert, doet aan het bovenstaande niet af, nu, zoals

verweerster terecht heeft overwogen, zij bij uitsluiting bevoegd is om voor de toepassing

van de Wtv te beslissen of een handeling of samenstel van handelingen al dan niet

uitoefening van het schadeverzekeringsbedrijf vormt.

Nu de beoordeling van de grieven niet leidt tot het oordeel dat verweerster niet in

redelijkheid tot het bestreden besluit ex artikel 18 Wtv heeft kunnen komen, moet het

beroep van appellante ongegrond worden verklaard.

Met betrekking tot het betoog van appellante dat zij schade heeft geleden als gevolg van

het, na de vooraankondiging van 17 december 1997 uitblijven van het primaire besluit,

hetgeen leidde tot onzekerheid bij haar omtrent de toelaatbaarheid van haar

bedrijfsuitoefening, overweegt het College dat, wat daar verder ook van zij, hier geen

sprake is van schade die op de voet van artikel 8:73 van de Awb voor vergoeding in

aanmerking kan worden gebracht. Appellante zou zich ter zake tot de burgerlijke rechter

kunnen wenden.

Het College acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling op voet van artikel

8:75 Awb.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.