No.AWB 00/305 29 mei 2001

28000

A, te B, appellante,

gemachtigde: mr H.T.M. Hamers-de Jong,

tegen

de Pensioen- & Verzekeringskamer, voorheen de Verzekeringskamer, te Apeldoorn, verweerder,

gemachtigden: mr G.R. Boshuizen en mr H.A. Nieuwenhuis, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Op 17 april 2000 heeft het College een beroepschrift d.d. 7 april 2000 ontvangen, waarbij door appellante beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 2 maart 2000. Dit beroepschrift was op grond van de rechtsmiddelverwijzing in het besluit van

2 maart 2000 gericht aan de arrondissementsrechtbank te Rotterdam. Deze heeft het beroepschrift op 14 april 2000 aan het College doorgestuurd.

Appellante heeft de gronden voor het beroep uiteengezet bij brief van 9 mei 2000.

Op 7 juni 2000 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 17 april 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Bij de Pensioen- en spaarfondsenwet (hierna: de PSW), zoals die luidde ten tijde van het besluit van 2 maart 2000, is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 2

1. Een werkgever, die aan personen, verbonden aan zijn onderneming, toezeggingen omtrent pensioen doet of vóór de inwerkingtreding van dit artikel gedaan heeft, is verplicht ter uitvoering daarvan:

a. hetzij toe te treden tot een bedrijfspensioenfonds;

b. hetzij aan de onderneming een ondernemingspensioenfonds te verbinden;

c. hetzij voorzieningen te treffen overeenkomstig het bepaalde in het vierde lid; een en ander met inachtneming van de bepalingen van deze wet.

3. Het bepaalde in het eerste lid is niet van toepassing:

a. op een toezegging, welke een werkgever doet bij of na de opzegging van de dienstbetrekking en welke betreft de uitkering van pensioen terstond na het eindigen van die dienstbetrekking;

b. op een toezegging, welke een werkgever doet aan werknemers, die voor de onderneming buiten Nederland werkzaam zijn of bestemd zijn voor dadelijke tewerkstelling buiten Nederland, behalve indien zij hun woonplaats in Nederland hebben, onderscheidenlijk behouden;

c. op een toezegging welke een werkgever, zijnde een naamloze vennootschap of een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, doet aan een aan zijn onderneming verbonden persoon, die

1e. houder of indirect houder is van aandelen, welke ten minste een tiende gedeelte van het geplaatste kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigen, en

2e. ten opzichte van de werkgever schriftelijk ermede heeft ingestemd dat de toezegging niet overeenkomstig het eerste lid wordt uitgevoerd, zulks indien en voor zolang aan het gestelde onder 1e wordt voldaan en de toezegging voldoet aan de met betrekking tot dit onderdeel bij ministeriële regeling vast te stellen nadere regels;

d. op een toezegging respectievelijk een deel van een toezegging omtrent pensioen van een werkgever aan een persoon verbonden aan zijn onderneming op grond van diens leeftijd van 60 jaar of ouder respectievelijk 51 tot en met 59 jaar op het tijdstip van de toezegging. Bij ministeriële regeling worden met betrekking tot dit onderdeel nadere regels gesteld.

1. De Verzekeringskamer kan desgevraagd in bijzondere gevallen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 2, 3, 3a, 5, eerste lid, 6, 6a, 8, eerste tot en met vierde, achtste en negende lid, 8b, 9b, tweede lid, 10b, eerste tot en met derde lid en 32a, onderdeel c, ontheffing verlenen, indien die kamer van oordeel is, dat de belangen van de personen die betrokken zijn bij een pensioen- of spaarregeling voldoende gewaarborgd zijn. De ontheffing kan geen betrekking hebben op een verzoek om afkoop van pensioen of een aanspraak op pensioen, anders dan met het oog op verwerving van aanspraken op pensioen jegens een in het buitenland gevestigde instelling, en een verzoek om ontheffing van het voorschrift van gelijke behandeling wat betreft het verlenen van toeslagen.

2. De ontheffing kan onder beperkingen worden verleend en daaraan kunnen voorschriften worden verbonden; zij kan voorts worden gewijzigd en ingetrokken.

3. De Verzekeringskamer stelt beleidsregels vast met betrekking tot het nemen van beslissingen ter zake van ontheffing en publiceert die regels in de Staatscourant."

De in artikel 29, derde lid, van de PSW bedoelde beleidsregels zijn vastgesteld op 1 juli 1996 en gepubliceerd in de Staatscourant 1996, nr 125. Ze zijn op 2 oktober 1998 gewijzigd (Stc 1998, nr 192).

Artikel 1 van het Besluit van 23 december 1996 (Stb. 1997, 36) luidt als volgt:

" Er is een toezegging omtrent pensioen indien een arbeidsverhouding bestaat of heeft bestaan tussen een werkgever en een aan zijn onderneming verbonden persoon en voor zover in deze arbeidsverhouding wordt voorzien in pensioen over de periode waarin de arbeidsverhouding bestaat of over perioden na het einde van de arbeidsverhouding."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Artikel 5 van de Grafische CAO bevat bepalingen met betrekking tot arbeidsongeschiktheid. Artikel 5.1 regelt de loonbetaling tijdens de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid. Artikel 5.2 regelt (kort gezegd) een aanvulling gedurende ten hoogste 24 maanden van de WAO-uitkering tot 100% van het nettoloon. Artikel 5.3 bevat bepalingen met betrekking tot een verlengde aanvulling van de WAO-uitkering. Artikel 5.3.1 luidt als volgt:

" De werkgever zal de werknemer, die:

na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar ziek is geworden, en

voor de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid voor de volle duur van drie jaren recht heeft gehad op de aanvullingen volgens de artikelen 5.1 en 5.2, en

direct voorafgaande aan de eerste dag van deze arbeidsongeschiktheid tien jaren onafgebroken in de Grafische industrie werkzaam is geweest, een verlengde aanvulling geven op zijn WAO-uitkering. Deze aanvulling wordt gegeven zolang WAO-uitkering ter zake van zijn arbeidsongeschiktheid wordt verleend."

- Bij brief van 28 december 1998 heeft appellante verweerder verzocht haar duidelijkheid te verschaffen of de PSW al dan niet op de CAO van toepassing is, en met name of artikel 5.3.1 als een pensioentoezegging moet worden beschouwd.

- Bij brief van 4 februari 1999 aan appellante heeft verweerder als zijn standpunt onder meer kenbaar gemaakt dat de aanvulling van artikel 5.3 als pensioen moet worden beschouwd.

- Vervolgens heeft appellante aan verweerder bij brief van 26 februari 1999 verzocht om ontheffing van de verzekeringsplicht voor de uit de Grafische CAO voortvloeiende verplichting ex artikel 5.3 tot aanvulling van de WAO-uitkering, waarbij appellante heeft opgemerkt dit risico zelf te willen dragen.

- Bij besluit van 8 december 1999 heeft verweerder het verzoek om ontheffing afgewezen.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 17 januari 2000 bezwaar gemaakt bij verweerder.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in.

Doel en strekking van de PSW is, zoveel mogelijk te waarborgen dat, wanneer aan een werknemer een toezegging omtrent pensioen is gedaan, die toezegging inderdaad gerealiseerd wordt. Een belangrijk voorschrift om dit te bereiken is de eis, dat werkgevers een eenmaal gedane toezegging in beginsel verplicht moeten laten uitvoeren door een professionele verzekeraar of een pensioenfonds. Aldus waarborgt de PSW dat de opbouw van het pensioen plaatsvindt buiten de machtssfeer van de werkgever in een aparte onder toezicht gestelde rechtspersoon.

De Verzekeringskamer voert ten aanzien van het verlenen van ontheffingen als waarom in de onderhavige zaak is verzocht, een terughoudend beleid. Dit brengt mee dat een ontheffing slechts wordt verleend in gevallen die zoveel mogelijk overeenstemmen met de gevallen geregeld in artikel 2, derde lid, van de PSW.

De gehele CAO, en daarmee ook artikel 5.3, geldt in beginsel vanaf het moment dat een werknemer in dienst treedt bij een werkgever in de Grafische industrie. Op dat moment wordt aan de betreffende werknemer reeds de toezegging gedaan dat hij, wanneer hij aan de gestelde voorwaarden voldoet, de in die bepaling omschreven uitkering krijgt. De toezegging wordt derhalve niet na de leeftijd van 50 jaar gedaan. Het beroep op analogie met artikel 2, derde lid, van de PSW is derhalve ten onrechte.

Dat de uitkering van artikel 5.3 van de CAO aanvullend is op een wettelijke uitkering, is op zichzelf geen aanleiding om haar te beschouwen als een bijzonder geval, waarvoor de waarborgen van de PSW niet nodig zijn.

Een bankgarantie is niet een geschikte vorm voor het waarborgen van pensioenverplichtingen.

Het verzoek om ontheffing is in redelijkheid afgewezen. De beslissing van 8 december 1999 wordt derhalve gehandhaafd.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende aangevoerd.

De regeling in artikel 5.3.1 van de Grafische CAO bevat geen onvoorwaardelijke toezegging en is daarmee derhalve geen toezegging in de zin van de PSW. De CAO-bepaling stelt een drietal voorwaarden. Eerst als aan alle drie de voorwaarden is voldaan, wordt de toezegging geconcretiseerd. Op dat moment zijn de betrokkenen per definitie ouder dan vijftig jaar en doet de uitzondering van artikel 2, derde lid, onder d, van de PSW zich voor.

De Verzekeringskamer heeft onvoldoende gemotiveerd waarom er geen sprake is van een bijzonder geval. De uitkering is een aanvulling op de WAO-uitkering zodat de aanvulling tevens het karakter krijgt van een sociale uitkering. Omdat de basisuitkering (de WAO-uitkering) op grond van de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (hierna: Wet Pemba) door middel van het eigenrisicodragerschap door de werkgever zelf kan worden betaald, dient dit voor de aanvulling ook mogelijk te zijn. De Verzekeringskamer heeft derhalve onvoldoende rekening gehouden met de in de Wet Pemba beoogde marktwerking en het streven naar vermindering van de instroom in de WAO en heeft de daarmee bedoelde maatschappelijke belangen onvoldoende gewogen.

Naar analogie van de Wet Pemba is een bankgarantie voorgesteld als waarborg van de belangen van de werknemers. Daarnaast is de suggestie gedaan van een verzekeringstechnische oplossing als alternatief voor de verplichte branchegebonden risicoverzekering. Dit aspect is in de besluiten van de Verzekeringskamer volledig buiten beschouwing gebleven. De beslissing vertoont daarom een ernstig motiveringsgebrek.

5. De beoordeling van het geschil

Het beroepschrift is tijdig ingediend. Op grond van artikel 6:15, derde lid, aanhef en onder a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het tijdstip van indiening van het beroepschrift bij de rechtbank te Rotterdam hiervoor bepalend.

Het standpunt van appellante dat alleen een onvoorwaardelijke toezegging omtrent pensioen onder de PSW valt, is onjuist. De PSW maakt geen onderscheid tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke toezeggingen en is derhalve van toepassing op iedere toezegging omtrent pensioen. Artikel 5.3 van de Grafische CAO bevat een toezegging die in de arbeidsverhouding met alle werknemers, ongeacht hun leeftijd, van toepassing is, zij het dat die toezegging slechts tot een daadwerkelijke uitkering leidt als aan alle voorwaarden is voldaan.

Het terughoudend beleid van verweerder ten aanzien van het verlenen van ontheffingen is rechtens aanvaardbaar. Verweerder heeft, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, op goede gronden geoordeeld dat geen sprake is van analogie met het geval, bedoeld in artikel 2, derde lid, onder d, van de PSW. Ook voor het overige heeft het College geen grond gevonden om het standpunt van verweerder dat geen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 29, eerste lid, van de PSW, voor onjuist te houden. Daarbij is in aanmerking genomen dat gesteld noch gebleken is dat zich in dit geval één van de situaties als genoemd in de beleidsregels voordoet.

De Wet Pemba heeft slechts betrekking op de WAO en strekt zich niet uit tot de PSW. Verweerder was dan ook niet verplicht het door de Wet Pemba geïntroduceerde dragen van het risico van arbeidsongeschiktheid door de werkgever over te nemen. Ook uit hoofde van redelijkheid en billijkheid zijn er geen doorslaggevende argumenten voor zo'n overname. Het College is van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat de toepassing van het terughoudende beleid ten aanzien van ontheffingen geen gevolgen voor appellante heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen.

Reeds omdat, zoals hiervoor werd overwogen, verweerder niet ten onrechte heeft geoordeeld dat geen bijzonder geval aanwezig was, was verweerder bevoegd de gevraagde ontheffing te weigeren. Of de belangen van de personen die betrokken zijn bij de pensioenregeling al dan niet voldoende gewaarborgd waren door het voorstel van appellante inzake de bankgarantie of andere alternatieven, is derhalve voor de beoordeling van het College niet meer van belang. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond behoeft dus niet verder te worden besproken.

Op grond van het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.