No. AWB 00/351 19 juni 2001

21500

1. A

2. P

3. Q te X appellanten,

gemachtigde: mrs E. van Liere en W.W. de Nijs Bik, advocaten te Amsterdam,

tegen

de Stichting Toezicht Effectenverkeer, te Amsterdam, verweerster,

gemachtigde: mr H.J. Sachse en mr drs M.J. Bloot, advocaten te Amsterdam.

1. De procedure

Op 1 mei 2000 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 21 maart 2000.

Op 25 juli 2000 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Op 27 maart 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte 1995) is onder meer het volgende bepaald.

" Artikel 7

1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

(...)

4. Onze Minister verleent, op verzoek, een vergunning als bedoeld in het eerste lid indien de aanvrager aantoont dat wordt voldaan aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van:

a. deskundigheid en betrouwbaarheid;

b. financiële waarborgen, al dan niet tevens op geconsolideerde basis;

c. bedrijfsvoering en vestiging van het hoofdkantoor;

d. aan het publiek te verstrekken informatie; en

e. waarborgen voor een adequaat toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gestelde regels.

(...)

Artikel 16

1. Het is verboden, anders dan na verkregen verklaring van geen bezwaar, een gekwalificeerde deelneming te houden, te verwerven of te vergroten in een effecteninstelling waaraan een vergunning is verleend op grond van artikel 7, vierde of zesde lid, dan wel enige zeggenschap verbonden aan een gekwalificeerde deelneming uit te oefenen in een instelling als hiervoor bedoeld.

(...)

4. Onze Minister verleent, op verzoek, een verklaring van geen bezwaar voor een handeling als bedoeld in het eerste lid, tenzij hij van oordeel is dat de handeling zou leiden of zou kunnen leiden tot een invloed op de betrokken effecteninstelling die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling.

(...)

Artikel 20

Onze Minister kan een op grond van artikel 16 verleende verklaring van geen bezwaar slechts wijzigen of intrekken dan wel daaraan nadere beperkingen stellen of nadere voorschriften verbinden:

(...)

c. indien zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan, zo zij voor het tijdstip waarop de verklaring van geen bezwaar werd verleend zich hadden voorgedaan of bekend waren geweest, de verklaring van geen bezwaar zou zijn geweigerd;

(...)

Artikel 28

1. Indien Onze Minister vaststelt dat een instelling te wier laste effecten zijn uitgegeven of een effecteninstelling, niet zijnde een instelling als bedoeld in artikel 7, tweede lid, onder h, i of j, de bij of krachtens de artikelen 3 tot en met 5 onderscheidenlijk 11, eerste lid, gestelde regels niet naleeft, vestigt hij daarop de aandacht van die instelling.

2. Zonodig doet Onze Minister de mededeling, bedoeld in het eerste lid, vergezeld gaan van dan wel volgen door een aanwijzing om ten aanzien van met name aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van de beleggers op die markten.

3. De instelling volgt de in het tweede lid bedoelde aanwijzing op binnen een door Onze Minister te bepalen termijn.

(...)"

De in deze artikelen bedoelde bevoegdheden van de Minister worden op grond van het Overdrachtsbesluit Wet toezicht effectenverkeer 1995 door verweerster uitgeoefend.

In het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Bte 1995) is onder meer het volgende bepaald.

" Artikel 10

1. Een ieder die een effecteninstelling krachtens wet, statuten of reglementen vertegenwoordigt dan wel het dagelijks beleid van een effecteninstelling bepaalt, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit voldoende deskundig te zijn in verband met de bedrijfsvoering van de effecteninstelling.

2. De betrouwbaarheid van de in het eerste lid bedoelde personen, de personen die het dagelijks beleid van de effecteninstelling mede bepalen en de personen die rechtstreeks of middellijk bevoegd zijn de in het eerste lid bedoelde personen te benoemen of te ontslaan, dient naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit buiten twijfel te staan.

Artikel 11

De houder van een gekwalificeerde deelneming in een effecteninstelling mag naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit op grond van die deelneming geen invloed hebben of kunnen hebben die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van die instelling.

Artikel 14

1. Het dagelijks beleid van een effecteninstelling wordt door ten minste twee personen bepaald.

(...)

Artikel 17

1. Een effecteninstelling beschikt naar het oordeel van de toezichthoudende autoriteit over een goede administratieve organisatie, adequate interne controleprocedures en een deugdelijke registratie van de verrichte diensten, alsmede over systemen voor een adequate bewaking en beheersing van het risico met betrekking tot haar gehele bedrijf en over systemen om te allen tijde nauwkeurig haar financiële positie te berekenen. Deze organisatie, procedures, registratie en systemen moeten de toezichthoudende autoriteit in staat stellen na te gaan of de regels inzake de bedrijfsvoering en de financiële waarborgen worden nageleefd.

(...)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- A is een aan de Amsterdam Exchanges N.V. (hierna: AEX) toegelaten effecteninstelling waaraan op 15 mei 1998 een vergunning is verleend als bedoeld in artikel 7, eerste lid, Wte 1995.

- P en Q zijn de bestuurders van A en zijn houders van een gekwalificeerde deelneming in A. Voor dit laatste heeft verweerster hen op 15 mei 1998 een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 16, eerste lid, Wte 1995 (hierna: vvgb) verleend.

- B was een toegelaten instelling tot AEX in de functie van Market Maker (met betrekking tot opties) en Trader (met betrekking tot financial futures). Bestuurders van B waren P en C. Bestuurder van C was Q. Zowel P als Q hielden in B een gekwalificeerde deelneming. De Clearing van B werd verricht door D, een dochtermaatschappij van E.

- In de Rules for Seatholders (AEX Optiebeurs; versie augustus 1998) van Amsterdam Exchanges N.V. (hierna: AEX) is onder meer het volgende bepaald:

" Rule 17

17.1 In addition to the capital requirements as prescribed in (...) Professional Traders (inclusive Locals) shall have a net equity of at least:

(...)

17.2 Net equity is defined as the difference between the Professional Trader's assets and liabilities, on liquidation, in his trading account(s) with the Clearing Member.

For the purpose of these requirements "net equity" is computed by:

(1) marking all positions, e.g. stocks, options, gold, etc., long and short in the account, to their respective current market value;

(2) adding the market value of long positions in such account (or deducting the value of the short positions); and

(3) adding the credit (cash) balance in such account (or deducting the debit (cash) balance); and

(4) adding or deducting respectively all other income and expense items, profits and losses, receivables and payables.

17.3 "Haircuts" are defined as the calculation of the theoretical market risks of all positions in securities, commodities and currencies on the trading account(s) of a Seatholder with his Clearing Member. (...)

Rule 18

18.1 Clearing Members have the primary responsibility to ensure that their Professional Traders are complying with the requirements of Section 17.1. (...)"

- Op 31 augustus 1998 werd aan B een openingsrestrictie opgelegd omdat zij niet meer voldeed aan de net.liq./haircut verhouding, waarbij met net.liq. wordt bedoeld: net equity in de zin van Rule 17 van de Rules for Seatholders. B had een aanzienlijke samengestelde positie opgebouwd in aandelen F tot het houden van aandelen G en aandelen H. De positie bestond op dat moment uit circa 18 miljoen aandelen G long (slotkoers ƒ 29,50) en circa 7 miljoen aandelen H short (slotkoers ƒ 78,70). D had niet de actuele beurskoers van de longpositie F aan AEX gerapporteerd, maar een theoretische gefixeerde waarde, te weten 98,7% van 1:2,5 van de waarde van het aandeel H. Op 2 september 1998 bedroeg het verschil tussen de theoretisch gefixeerde waarde en de actuele beurskoers van de aandelen F circa ƒ 29 miljoen.

- Bij brief van 5 november 1998 heeft B aan verweerster medegedeeld dat zij niet langer een toegelaten instelling is aan AEX. Naar aanleiding hiervan heeft verweerster bij brief van 21 december 1998 de vergunning van B ingetrokken met toepassing van artikel 19, eerste lid onder a, Wte 1995.

- AEX heeft op 2 februari 1999 aan verweerster een rapport d.d. 25 januari 1999 toegezonden, waarin wordt geconcludeerd dat B reglementen heeft overtreden en dat P niet voldoet aan de eisen van deskundigheid en betrouwbaarheid die AEX op grond van het Algemeen Reglement AEX stelt aan personen die het dagelijks beleid van een toegelaten instelling bepalen.

- AEX is op grond van dit rapport een tuchtrechtelijke procedure gestart tegen B en P. De Tuchtcommissie van Amsterdam Exchanges N.V. heeft bij uitspraak van 31 augustus 1999 aan B een boete opgelegd van fl.20.000,-- en heeft de klacht tegen Q afgewezen. Bij uitspraak van 25 april 2000 heeft de Commissie van Beroep van Amsterdam Exchanges N.V. AEX niet-ontvankelijk verklaard in een tegen de uitspraak van 31 augustus 1999 gericht beroep.

- Nadat verweerster onder meer op grond van het rapport van AEX van 25 januari 1999 het voornemen had geuit om de vergunning van A in te trekken, heeft zij na een tweetal hoorzittingen bij beschikkingen van 26 juli 1999:

(a) aan A de aanwijzing gegeven P en Q binnen een termijn van drie maanden als bestuurders te doen terugtreden;

(b) de aan P verleende vvgb voor het houden van een middellijke deelneming in A ingetrokken

(c) de aan Q voor dezelfde middellijke deelneming verleende vvgb eveneens ingetrokken.

- Tegen deze besluiten hebben appellanten bij brief van 11 augustus 1999 bezwaar gemaakt.

- Op 12 oktober 1999 heeft een hoorzitting plaatsgevonden.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit, dat aan deze uitspraak wordt gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd, heeft verweerster het bezwaar van appellanten tegen de tot hen gerichte besluiten van 26 juli 1999 ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van appellant

Appellanten hebben, samengevat weergegeven, op de volgende gronden beroep tegen het bestreden besluit ingesteld.

(a) Aanwijzing: de vennootschap A heeft niet de bevoegdheid gevolg te geven aan de aanwijzing, aangezien deze bevoegdheid is voorbehouden aan de algemene vergadering.

Voorts is met de aanwijzing meer beoogd dan het volgen van een bepaalde gedragslijn, maar voor dat meerdere biedt artikel 28, tweede lid, Wte 1995 geen grondslag.

(b) Belangenafweging en zorgvuldigheid: uit het bestreden besluit blijkt niet dat verweerster de belangen van appellanten bij het nemen van het besluit heeft betrokken.

Voorts is onvoldoende gemotiveerd waarom tot het geven van een aanwijzing is overgegaan en niet is volstaan met een mededeling als bedoeld in artikel 28, eerste lid, Wte 1995.

(c) Uitspraak Tuchtcommissie en Commissie van Beroep: uit de onherroepelijk geworden uitspraak van de Tuchtcommissie van 31 augustus 1999 blijkt dat die Commissie geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat P niet (langer) voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en deskundigheid. In het bestreden besluit heeft verweerster overwogen dat haar toetsingskader breder is dan de vraag of een toegelaten instelling zich naar de letter aan de beursregels heeft gehouden. Verweerster laat echter na aan te geven waaruit dat bredere toetsingskader bestaat.

(d) Betrouwbaarheid: niet valt in te zien hoe verweerster tot het oordeel heeft kunnen komen dat de betrouwbaarheid van P en Q niet buiten twijfel zou staan. Zij zijn niet eerder respectievelijk in het geheel niet voorwerp van tuchtrechtelijk onderzoek geweest en geen van beiden is voorwerp van strafrechtelijk onderzoek geweest. De Rules for Seatholders, voor zover al overtreden, richten zich tot de Clearing Member, in dit geval dus D. Het is onjuist om P en Q ter zake een verwijt te maken.

(e) Deskundigheid: gelet op de beslissing van de Tuchtcommissie is het standpunt van verweerster niet houdbaar.

(f) Berekening en rapportage vermogenswaarde: verweerster motiveert niet waarom het standpunt van appellanten dat de term "market value" een ruimere strekking heeft dan "marktprijs" niet als juist kan worden beschouwd. Daarnaast heeft verweerster miskend dat de kern van het bezwaar van appellanten is dat B voor haar vermogensbepaling volledig afhankelijk was van D.

(g) Systeemrisico: verweerster heeft ten onrechte overwogen dat in dit geval een ernstig systeemrisico is gecreëerd voor AEX-optiebeurs, AEX Clearing- en Depository en alle bij deze instellingen handelende en clearende partijen. Gelet op de verhoudingen B - D - E kan bezwaarlijk worden aangenomen dat zich in het onderhavige geval ooit een systeemrisico zou voordoen. D heeft uiteindelijk een fors resultaat geboekt op de transactie met E, niet gebleken is derhalve dat ooit een faillissement voor D heeft gedreigd.

(h) Intrekking verklaringen van geen bezwaar: ten onrechte heeft verweerster de door appellanten genoemde alternatieven voor de intrekking van de vvgb niet bij het bestreden besluit betrokken; voor zover verweerster dat wel heeft gedaan, blijkt dat niet uit het besluit.

5. De beoordeling van het geschil

Het College dient in deze zaak de vraag te beantwoorden of verweerster in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat

(a) P en Q niet voldoende deskundig zijn in verband met de bedrijfsvoering van A (artikel 10, eerste lid, Bte 1995);

(b) de betrouwbaarheid van P en Q niet buiten twijfel staat (artikel 10, tweede lid, Bte 1995);

(c) de aan P en Q afgegeven vvgb's leiden of kunnen leiden tot een invloed op A die in strijd is met een gezonde of prudente bedrijfsvoering van A (artikel 20 juncto artikel 16, vierde lid, Wte 1995).

In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of aan P en Q ten aanzien van het handelen van B inzake de kwestie van de aandelen F en H een verwijt kan worden gemaakt.

Verweerster baseert haar oordeel dat dit zo is op het feit dat de bestuurders van B, wetende althans behorende te weten dat D zich niet aan de voor haar geldende regels, vervat in de Rules for Seatholders hield, zich niet daartegen hebben verzet of daaromtrent in contact zijn getreden met AEX. Ter onderbouwing hiervan heeft verweerster de algemene ongeschreven regel geformuleerd dat in geval een toegelaten instelling weet althans behoort te weten dat haar net.liq. door de Clearing Member wordt berekend en doorgegeven op een wijze die strijdig is met de Rules for Seatholders, van haar mag worden verwacht dat zij zich daartegen verzet dan wel daaromtrent in contact treedt met AEX.

Het College is van oordeel dat verweerster een juiste maatstaf heeft toegepast en het onderschrijft de daarvoor in de punten 5.9 en 5.10 van het bestreden besluit gegeven motivering. De door appellanten hiertegen geformuleerde grief, die erop neerkomt dat B ervan mocht uitgaan dat zich geen systeemrisico's zouden voordoen omdat, als er iets fout zou gaan, altijd nog E achter D stond, miskent dat primair de regels moeten worden nageleefd en dat het niet aan een partij als B maar aan AEX is om de systeemrisico's in te schatten.

Verweerster heeft er naar het oordeel van het College voorts van kunnen uitgaan - zoals ook de Tuchtcommissie heeft gedaan - dat de fixatie van de spread tussen F en H en het op basis daarvan vaststellen van de net.liq. in strijd was met de Rules for Seatholders. Verweerster heeft in dat verband terecht overwogen dat onder 'market value' in Rule 17 van de Rules for Seatholders de marktprijs dient te worden verstaan, waarbij zij in punt 5.11 van het bestreden besluit eveneens terecht heeft overwogen dat een andere wijze van waarderen onverenigbaar zou zijn met het doel van de berekening en melding van de haircut en net.liq. aan AEX.

Met het vorenstaande is evenwel niet gegeven dat het oordeel dat de betrouwbaarheid van P en Q niet buiten twijfel staat in rechte stand kan houden. Het College zal dit oordeel toetsen aan de hand van de Beleidsregel van de Verzekeringskamer, De Nederlandsche Bank N.V., de Stichting Toezicht Effectenverkeer en de Minister van Financiën inzake de betrouwbaarheidstoetsing van (kandidaat) (mede)beleidsbepalers van en houders van gekwalificeerde deelnemingen in onder toezicht staande instellingen (Staatscourant 19 april 2000, nr 78), welke beleidsregel door verweerster op 3 april 2000 is ondertekend en in werking is getreden op 21 april 2000. Weliswaar dateert het bestreden besluit van voor de inwerkingtreding van deze beleidsregel, doch aangenomen mag worden dat de in de beleidsregel opgenomen bepalingen ook voor die datum al in de praktijk werden gehanteerd, dat verweerster ten tijde van het bestreden besluit met het concept van die beleidsregel bekend was en dat zij, de onderhavige casus kennende, deze bij de besprekingen over het concept heeft kunnen inbrengen.

Het College constateert allereerst dat P en Q geen strafrechtelijke antecedenten, vermeld in de Bijlagen A1 en A2 van de beleidsregel worden verweten en dat evenmin is gebleken dat zich ten aanzien van hen financiële antecedenten, als opgenomen in Bijlage B van de beleidsregel voordoen. Omtrent de overige antecedenten, opgenomen in Bijlage D van de beleidsregel, is niets gesteld of gebleken. Resteren de toezichtsantecedenten, opgenomen in Bijlage C van de beleidsregel, maar ook die zijn in dit geval niet van toepassing, tenzij sprake zou zijn van de aan het slot genoemde 'andere feiten of omstandigheden aangaande betrokkene die wijzen op betrokkenheid bij één of meer gedragingen op de financiële markten, voorzover die redelijkerwijs voor de toezichthouder van belang kunnen zijn.'

Het College stelt vast dat het oordeel van verweerster dat de betrouwbaarheid van P en Q niet buiten twijfel staat uitsluitend is gebaseerd op het feit dat zij zich niet hebben verzet tegen het handelen van haar Clearing Member althans AEX niet hieromtrent hebben geïnformeerd. Hoewel het College, naar hiervoor werd overwogen, met verweerster van oordeel is dat P en Q terzake een verwijt kan worden gemaakt, is het tevens van oordeel dat verweerster niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat daardoor de betrouwbaarheid van betrokkenen niet meer buiten twijfel staat, aangezien onvoldoende in aanmerking is genomen dat de verweten gedragingen als zodanig niet in de lijst van antecedenten van de beleidsregel voorkomen, alsmede dat de verweten gedragingen secundair zijn omdat de Clearing Member zelf als eerste voor zijn handelen verantwoordelijk is.

Het College is voorts van oordeel dat verweerster niet deugdelijk heeft gemotiveerd waarom zij tot het oordeel is gekomen dat P en Q niet deskundig zijn. In het bestreden besluit heeft verweerster ter onderbouwing hiervan slechts overwogen dat de handelwijze van B ten aanzien van de opbouw van het aandelenpakket F niet getuigt van deskundigheid. Een commercieel minder geslaagd gebleken strategie rechtvaardigt evenwel niet zonder meer de conclusie dat P en Q de vereiste deskundigheid als bedoeld in de Wte 1995 en het Bte 1995 missen. Daarbij is, anders dan verweerster heeft gemeend, wel degelijk van belang dat de handelwijze van B niet tot een faillissement van deze vennootschap heeft geleid. Immers, het stond B vrij de risico's te nemen die zij wenste, waarbij zij als Market Maker en Trader geheel voor eigen risico werkte. Het nemen van risico's impliceert dat zaken anders kunnen lopen dan gewenst. Als daarbij geen derden worden benadeeld, is dat een zaak voor de onderneming waarvan niet snel kan worden gezegd dat de beleidsverantwoordelijken onvoldoende deskundig zijn. Voorts is in deze van belang dat de Tuchtcommissie in de feiten geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat P niet (langer) voldoet aan de eisen van betrouwbaarheid en deskundigheid.

Op grond van het vorenstaande dient het beroep gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit te worden vernietigd.

Ten aanzien van het nieuw te nemen besluit op bezwaar overweegt het College als volgt. Het bestreden besluit en de getroffen maatregelen zijn gebaseerd op de combinatie van het niet buiten twijfel zijn van de betrouwbaarheid van P en Q en het oordeel dat zij niet voldoende deskundig zijn. Zoals uit het vorenstaande blijkt, moet het niet buiten twijfel zijn van de betrouwbaarheid op basis van de feiten als hier aan de orde als grondslag komen te ontvallen. Mocht verweerster met een nieuwe motivering bij het oordeel blijven dat onvoldoende deskundigheid aanwezig is, dan zal zij tevens de getroffen maatregelen moeten heroverwegen. Anders dan bij het niet buiten twijfel zijn van betrouwbaarheid zijn immers bij onvoldoende deskundigheid minder vergaande maatregelen denkbaar. Het College merkt naar aanleiding van de daarop betrekking hebbende grief van appellanten nog wel op dat een aanwijzing als bedoeld in artikel 28, tweede lid, Wte 1995 aan de instelling wordt gericht en dat de instelling verplicht is die aanwijzing op te volgen. Degene die de aanwijzing geeft behoeft zich niet te verdiepen in de vraag welke organen van de instelling bevoegd zijn om de aanwijzing op te volgen en welke interne procedures daarvoor moeten worden gevolgd. Dit is volledig een zaak en verantwoordelijkheid van de instelling.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- gelast dat verweerster opnieuw op de bezwaren van appellanten beslist met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat verweerster aan appellanten het door hen betaalde griffierecht ad fl. 450,--(zegge vierhonderdvijftig gulden) vergoedt;

- veroordeelt verweerster in de proceskosten aan de zijde van appellanten, welke worden vastgesteld op fl. 1.420,-- (zegge: veertienhonderdtwintig gulden);

- wijst het meer of anders door appellanten gevorderde af.