No. AWB 00/128 27 juni 2001

23030

A, te B, appellante,

tegen

de Minister van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigde: mr Tj.E. Monasch, werkzaam bij verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 4 februari 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 december 1999.

Bij dit besluit heeft verweerder afwijzend beslist op het bezwaar, dat appellante heeft gemaakt tegen verweerders beslissingen van 29 maart 1999 en 2 augustus 1999 op grond van de In- en uitvoerwet.

Verweerder heeft op 17 mei 2000 een verweerschrift ingediend. Verweerder heeft bij die gelegenheid de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College toegezonden. Voor één stuk heeft verweerder het College met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht medegedeeld, dat uitsluitend het College hiervan kennis zou mogen nemen. Het College heeft deze beperking bij beschikking van 1 augustus 2000 gerechtvaardigd geoordeeld, waarop appellante het College bij brief van 17 augustus 2000 heeft laten weten er niet mee in te stemmen, dat het College mede op basis van dit stuk uitspraak zou doen. Het College in huidige samenstelling heeft van dit stuk geen kennis genomen.

Bij brief van 19 maart 2001 heeft appellante het College nog enkele nadere stukken toegezonden.

Op 11 april 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Verweerder heeft het woord doen voeren door zijn gemachtigde, bijgestaan door C. Appellante werd vertegenwoordigd door haar directeur D.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de artikelen 2a, vierde lid, en 13, tweede lid, van de In- en uitvoerwet (zoals deze bepalingen luidden tot 16 mei 2000) is het volgende bepaald:

" Artikel 2a

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 29 maart 1999 heeft verweerder appellante ervan in kennis gesteld, dat hem medegedeeld was, dat appellante voornemens was een hoge druk compressor, type V 17 5518 L, 40-K, gefabriceerd door de Oostenrijkse onderneming E uit de Gemeenschap naar Pakistan uit te voeren. Verweerder heeft daarbij aangegeven over aanwijzingen te beschikken dat dit goed in Pakistan kan worden gebruikt om bij te dragen tot de ontwikkeling en/of de productie van massavernietigingswapens of raketten die dergelijke wapens naar een doel kunnen voeren. In verband hiermee heeft hij de uitvoer van dit goed met toepassing van artikel 2a, vierde lid, van de In- en uitvoerwet zonder vergunning verboden.

- Appellante heeft vervolgens bij brief van 18 mei 1999 en door haar ingevuld formulier van 25 mei 1999 de aldus benodigde vergunning aangevraagd.

- Bij besluit van 2 augustus 1999 heeft verweerder de vergunning geweigerd. Daarbij heeft hij overwogen, dat de afwijzing voortvloeit uit het risico dat deze transactie kan bijdragen tot de ontwikkeling en/of productie van (ballistische) raketten die massavernietigingswapens naar een doel kunnen vervoeren. Daarbij heeft hij verwezen naar het gestelde in artikel 8 van Verordening (EG) nr. 3381/94 en de richtsnoeren bedoeld in artikel 4 van Besluit 94/942/GBVB (Pb EG L 367/1994).

- Op 19 augustus 1999 heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Appellante heeft op 2 november 1999 het bezwaarschrift op een hoorzitting toegelicht.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:

" De onderhavige compressor staat niet vermeld op de bijlage als bedoeld in artikel 2, tweede lid van het Uitvoerbesluit strategische goederen 1963. Uitvoer kan derhalve in beginsel zonder vergunning plaats vinden.

In het onderhavige geval heb ik echter gebruik gemaak van de bevoegdheid, gegeven in artikel 2a, vierde lid, van de In- en uitvoerwet (de zogenaamde "catch-all beschikking"), en heb ik u bij besluit van 29 maart 1999 laten weten dat uitvoer van de compressor zonder vergunning verboden is.

Toepassing van genoemde bevoegdheid vereist dat er aanwijzingen bestaan dat de betrokken goederen bestemd zijn of kunnen zijn voor projecten van massavernietigingswapens of overbrengingsmiddelen daarvoor.

Dergelijke aanwijzingen bestonden bij het nemen van het besluit van

29 maart 1999. Zij vormden tevens de grondslag voor het bestreden besluit van 2 augustus 1999. In het navolgende zal ik deze aanwijzingen toelichten.

Zoals door u zelf bevestigd tijdens de hoorzitting heeft u de compressor gekocht van van het bedrijf F dan wel G Beide bedrijven zijn gevestigd op hetzelfde adres H.

In maart 1998 is door de Economische Controledienst, Hoofdafdeling internationaal economische recherche, een onderzoek ingesteld bij F. Dit onderzoek leidde tot de volgende conclusies.

F verkoopt nagenoeg alleen maar goederen aan diverse bedrijven in Pakistan. Er is F veel aan gelegen om zoveel mogelijk te voorkomen, dat uit de administratie blijkt door wie de goederen zijn besteld en voor wie deze daadwerkelijk bestemd zijn. Het lijkt er echter op dat bijna alle door F naar Pakistan uitgevoerde goederen bestemd zijn voor het bedrijf I, alhoewel er alles aan wordt gedaan om deze naam in de administratie te mijden.

Uit andere mij ter beschikking staande informatie is mij bekend dat het bedrijf voor wie de compressor bestemd is, i.c. J, een staatsonderneming is die nauw verbonden is aan I. I werkt, onder leiding van K, aan de ontwikkeling en productie van massavernietigingswapens en ballistische raketten.

Voorts zijn er aanwijzingen dat J in het verleden als valse eindgebruiker is opgetreden voor goederen die een andere bestemming in Pakistan hadden.

Tijdens de hoorzitting kwam naar voren dat u het contract voor de levering van de compressor aan J van I/G heeft overgenomen. Kennelijk had J al een order geplaatst voor de onderhavige compressor bij F/G, voordat u erbij betrokken raakte. F/G gaf aan u te kennen dat er problemen bestonden bij de uitvoer naar Pakistan, maar lichtte deze slechts summier toe.

U heeft kennelijk met deze summiere toelichting genoegen genomen althans besloten om zelf nadere inlichtingen in te winnen.

Het voorgaande heeft mij tot de conclusie gebracht, dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de onderhavige compressor bestemd kan zijn voor massavernietigingswapens of overbrengingsmiddelen daarvoor, en dat de door u gevraagde uitvoervergunning terecht niet is verleend. Het feit, dat van de zijde van de eindgebruiker wordt aangegeven dat de compressor voor civiele doeleinden zal worden gebruikt, en dat men dat ter plaatse aan u heeft gedemonstreerd brengt mij niet tot een andere conclusie. Er moet immers rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat deze verklaringen en demonstraties misleidend zijn."

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd:

" 1) Exportafwijzing

Op grond van een hypothetisch vermoeden dat het onderhavige artikel geschikt zou zijn voor gebruik in een project voor ballistische raketten die door vloeibare brandstof worden aangedreven wordt een exportvergunning voor het onderhavige artikel geweigerd.

2) Expertise report

Ondanks alle pertinente informatie die wij U hebben aangereikt....; ondanks alle protesten, bezwaarschriften en "hearings" waarin wij hebben uitgelegd dat het artikel in een heel ander medium zal worden toegepast dan door U wordt vermoed....; ondanks het feit dat wij hebben aangetoond dat de compressor metallurgisch en in uitvoering niet in staat is om ingezet te worden in een programma zoals door U omschreven, hebben wij U niet kunnen overtuigen en blijft U halsstarrig weigeren om een export vergunning af te geven.

Om U alsnog over de streep te trekken hebben wij door een onafhankelijke partij een expertise report laten samenstellen. Het report is samengesteld door,

L Technical University Clausthal

en

M Consulting Engineer, Res Lt/Col. RNA

Het expertische report spreekt voor zich zelf. De conclusie is dat het onderhavige artikel niet is geschikt voor het doel dat door U wordt omschreven. Zie bijgesloten Expertise rapport.

3) Catch All Clausule. 2a, vierde lid

Gedurende de hoorzitting is er voor het eerst melding gemaakt dat het onderhavige artikel onder het z.g. "Catch All" artikel 2a, lid 4, valt. Nooit eerder is dit vermeld of ons gezegd. Het besluit van 2 augustus 1999, kenmerk TVOO/194/GL waarin de vergunning wordt geweigerd, is op grond van art. 8 van Verordening (EG) nr. 3381/94 en de richtsnoeren bedoeld in art. 4 van besluit 94/942/GBVB. (...) Dat is heel wat anders dan art. 2a lid 4. (...)

4) Relatie F / I en zakelijk gedrag

In bovengenoemd schrijven wordt voor het eerst gewag gemaakt van een relatie F en I???? en de werkwijze van F met Pakistaanse bedrijven.

Voor ons is het niet relevant wie met wie een relatie onderhoudt. Als F de toets van zakelijk ethiek niet kan doorstaan, dan is dat niet ons probleem.

5) Neemt U ons niet kwalijk maar met toenemende verbazing moeten wij constateren dat U in behoorlijke mate acrobatiek toegepast.

Nogmaals, wij hebben een rechtlijnige zakelijke overeenkomst met Peoples Steel Mill te Karachi voor het leveren van een vrij transferabele compressor. En wij willen de overeenkomst naar behoren en volgens bestaande E.U. richtlijnen uitvoeren....; niet anders.

6) Export vergunning

Gezien het bovenstaande...., gezien het bijgesloten expertise rapport.... gezien het rechtlijnige karakter van onze overeenkomst met J...., verzoeken wij u vriendelijk doch dringend om toestemming te verlenen om het onderhavige artikel naar haar bestemming te exporteren. Er is geen enkele grond of reden voor U aanwezig om een exportvergunning te weigeren. Verdere vertraging zal alleen maar leiden tot grote financiële verliezen die wij ons niet kunnen permitteren. Niet alleen het financieel verlies is in het geding maar ook onze reputatie. Dat is een zeer kwalijke zaak."

In het door eiser overgelegde expertiserapport wordt na aanduiding van de geraadpleegde bronnen en de hoofdlijnen van de ingewonnen informatie als volgt geconcludeerd:

" On the basis of our investigation we conclude that export of this equipment is not contrary to the EU-rules and regulations.

After all information, we got from different specialists from industries and military authorities and technical documents we are convinced that the steel mill factory in Pakistan is a producer for:

Simple steel and has no possibilities to produce these exotic alloys for applications in rocket systems.

The compressor is a very normal general purpose one which cannot be used in this highly specialised field of military weapon systems".

5. Nader standpunt van verweerder en reactie van appellante daarop

In het verweerschrift wordt onder ander het volgende aangevoerd:

" Uit andere mij ter beschikking staande informatie is mij bekend dat het bedrijf voor wie de compressor bestemd is, J, een staatsonderneming is die nauw verbonden is aan I. I werkt, onder leiding van K, aan de ontwikkeling en productie van massavernietigingswapens en ballistische raketten. Ter staving van deze relatie kan ik verwijzen naar (enkele pagina's uit) een door I zelf uitgebrachte jubileumbrochure (...), waarin K uitvoerig ingaat op zijn centrale rol bij de reorganisatie en modernisering van J (...). Voorts voeg ik in dit verband enkele vermeldingen van I en J uit het publiekelijk toegankelijke Risk Report van het Wisconsin Project on Nuclear Arms Control toe (...) waarin onder meer gewag gemaakt wordt van de betrokkenheid van I bij Pakistaanse atoom- en rakettenprogramma's en gememoreerd wordt dat de Britse autoriteiten J geïdentificeerd hebben als verwerver van goederen ten behoeve van massavernietigingswapenprogramma's.

(...)

Ik bestrijd de stelling van appellante - en de conclusie dienaangaande in het door haar overgelegde expertiserapport van L en M - dat de onderhavige compressor niet gebruikt kan worden ten behoeve van de ontwikkeling en/of productie van (ballistische) raketten die massavernietigingswapens naar een doel kunnen vervoeren. Verwezen wordt naar paragrafen 4.1 en 4.2 van het technische handboek "Short-Range Ballistic Missile (SRBM) Infrastructure Requirements for Third World Countries" van het Arnold Engineering Development Center (...).

Een compressor met een output van 400 bar (5802 PSI) is wel degelijk geschikt om het drukvat van een dergelijke motor te vulen, waarbij opgemerkt zij dat dit vulproces op de grond plaatsvindt en de compressor derhalve geen onderdeel van de raket zelf hoeft uit te maken.

Met betrekking tot hetgeen in het expertise rapport wordt opgemerkt over J (...). Het is te dezen niet relevant dat J zelf geen exotische metaallegeringen voor raketsystemen produceert; J produceert overigens wel "maraging steel" en enkele legeringen die toepasbaar zijn in de Pakistaanse nucleaire en raketindustrie. Belangrijker voor de onderhavige besluiten was dat er aanwijzingen bestaan dat goederen die op papier hun eindbestemming bij J vinden, uiteindelijk toch bij I terechtkomen."

Naar aanleiding van dit betoog heeft appellante een nadere reactie van bovengenoemde L ingezonden. Daarin wordt onder andere het volgende gesteld:

" The opinion of the Ministry is, that the compressor, according to "Section IV of the short range ballistis missile (SRBM) infrastructure for the third world countries, by the "Arnald Engineering Developments Center, Tennessee USA" can be used to fill up the pressurization system of the rocket engine.

The compressor here as already written down in the "Experts report" is a general purpose item and is not suitable in this case for technical reasons, although the pressure is 400 bar.

6. De beoordeling van het geschil

Het College overweegt allereerst, dat ingevolge het bepaalde in artikel 13 van de In- en uitvoerwet het in dit geding zowel gaat om de vraag of verweerder de uitvoer van de compressor naar Pakistan aan een vergunning kon binden als om de vraag of hij deze vergunning vervolgens kon weigeren.

Met betrekking tot de eerste vraag overweegt het College, dat de door verweerder aangevoerde feiten en omstandigheden met betrekking tot - aan Pakistaanse kant - de relatie tussen J en I en - aan Nederlandse kant - de overdracht van de van J afkomstige order door F/G aan appellante, mede gezien het feit dat het hier om levering van een technisch hoogwaardige voorziening gaat, in redelijkheid beschouwd kunnen worden als aanwijzingen, dat het te leveren goed in de zin van artikel 2a, vierde lid, van de In- en uitvoerwet zal of kan worden gebruikt om bij te dragen tot de ontwikkeling, de productie, de behandeling en bediening, het onderhoud, de opslag, de opsporing, de identificatie of de verspreiding van chemische, biologische of nucleaire wapens of tot de ontwikkeling, de productie, het onderhoud of de opslag van raketten die dergelijke wapens naar een doel kunnen voeren.

Het College tekent hierbij aan dat met het wettelijk systeem, dat uitgaat van een tweeledig besluitvormingsproces - waarbij eerst op basis van aanwijzingen de uitvoer van bepaalde goederen aan een vergunning wordt gebonden, waarna in de naar aanleiding daarvan te starten vergunningprocedure een weging en beoordeling van de van belang zijnde feiten en omstandigheden kan volgen - niet te verenigen zou zijn, dat aan de bewijsvoering en motivering bij oplegging van een vergunningplicht hoge eisen worden gesteld.

Aan de bewijsvoering en motivering van de weigering van een vergunning dienen echter hogere eisen gesteld worden. In deze fase zal een verdergaand onderzoek naar het bestaan van de in eerste instantie gesignaleerde gevaren moeten plaatsvinden. Naar het oordeel van het College is verweerder in dit opzicht tekort geschoten.

Ter ondersteuning van dit oordeel overweegt het College, dat het uit de stukken en het verhandelde ter zitting heeft opgemaakt dat verweerder vreest dat de compressor gebruikt zou kunnen worden bij het vullen van de brandstoftanks van een in Pakistan te fabriceren raket, die een chemisch, biologisch of nucleair wapen naar een doel kan voeren.

Ter onderbouwing van deze vrees heeft verweerder drie pagina's overgelegd uit het hierbovengenoemde "Short Range Ballistic Missile (SRBM) Infrastructure Requirements for Third World Countries" van het Arnold Engineering Development Center. Daarin worden de grondbegrippen uiteengezet van de "Liquid-propellant rocket propulsion". Van direct belang is eigenlijk uitsluitend de volgende alinea:

" Pressure-Feed Systems. Pressure systems are basically a pressurized storage tank for helium, nitrogen, or air with a regulator and valving to distribute the displacing gas to each propellant tank on demand. The gas storage vessel (usually a sphere in order to optimize weight/strength trade-offs) is typically pressurized at 3,000 to 6,000 psi.

With conventional low-technology welded fabrication, tanks will be massive and greatly decrease payload capability. The mass of the pressurant gas itself may be significant. Solid grain charges have also been applied as gas generators to produce a hot-gas source that effectively displaces the liquid in tankage for propellant feed. Widely available technology can produce weight-efficient spheres tot provide acceptable feed of storable propellants. A typical pressure-feed system is illustrated in Fig.51."

Op de door verweerder overgelegde copie van de drie genoemde pagina's staat een door een niet nader geïdentificeerde persoon gemaakte aantekening, dat de "compressor with a discharge of 400 bar (=5802 Psi) is suitable for pressurization of the pressure-feed (fuel) system of liquid rocket engines".

Verweerders vrees voor het hierboven aangeduide gebruik is uitsluitend geconcretiseerd in stukken, die pas na het instellen van beroep tegen het bestreden besluit door verweerder geproduceerd zijn.

In die zin moet het College oordelen, dat zowel het besluit van 2 augustus 1999 als - en daar gaat het hier om - het besluit van 30 december 1999 niet berusten op een deugdelijke, bij de bekendmaking van de beslissing vermelde, motivering. Dit levert strijd op met het bepaalde in artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb).

Appellante heeft derhalve ook niet ten volle de gelegenheid gehad om in de bezwaarprocedure haar argumenten tegen verweerders gedachtengang naar voren te brengen.

Dat heeft ertoe geleid, dat appellante ter ondersteuning van haar beroep een technisch rapport heeft laten opmaken door een tweetal deskundigen, dat geheel langs de nu door verweerder naar voren gebrachte vrees heen gaat. Slechts in een aanvullend rapport kon nog zeer summierlijk naar voren gebracht worden, dat de compressor "is not suitable in this case for technical reasons" en dat het gebruik van dit type compressor voor het door verweerder genoemde doel in strijd is met "the rules of normal engineering".

Het College constateert, dat een met voldoende technische deskundigheid onderbouwde weerlegging van verweerder van deze zeer globale stellingen tot nu toe ontbreekt. In die zin moet geconstateerd worden, dat de voor beslechting van het geschil nodige kennis omtrent de relevante feiten ten tijde van de behandeling van het beroep nog niet beschikbaar gemaakt was. Het College acht zulks in strijd met de ingevolge artikel 3:2 van de Awb op verweerder rustende plicht om daarin te voorzien.

Het College merkt in dit verband tenslotte nog op, dat in de tekst van artikel 2a, vierde lid, van de In- en uitvoerwet een onderscheid wordt gemaakt tussen de verboden activiteiten met betrekking tot chemische, biologische en nucleaire wapens enerzijds en met betrekking tot de raketten die deze wapens naar hun doel kunnen voeren anderzijds. Geldt met betrekking tot de wapens, dat export verboden kan worden, als er voldoende aanwijzingen zijn, dat de uit te voeren goederen in het land van bestemming zullen of kunnen worden gebruikt om bij te dragen tot de ontwikkeling, de produktie, de behandeling en bediening, het onderhoud, de opslag, de opsporing, de identificatie of de verspreiding van zulke wapens, met betrekking tot de raketten is dit beperkt tot de ontwikkeling, de produktie, het onderhoud of de opslag.

Niet zonder meer inzichtelijk is, dat het nu door verweerder aangeduide gebruik onder de vier laatst genoemde termen valt te brengen. Of dat zo is, hangt af van bijkomstige omstandigheden, waarvan in deze procedure onvoldoende gebleken is.

Gelet op het voorgaande komt het College tot de conclusie dat het beroep gegrond moet worden verklaard en dat het bestreden besluit voorzover dit een weigering inhoudt de door appellante gevraagde vergunning te verlenen, voor vernietiging in aanmerking komt. Het College acht het aangewezen te bepalen, dat verweerder uiterlijk binnen drie maanden na bekendmaking van deze uitspraak, met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen, opnieuw op het door appellante ingediende bezwaarschrift zal beslissen.

Het College bepaalt daarbij, dat verweerder appellante het door haar betaalde griffierecht dient te vergoeden en veroordeelt verweerder voorts tot betaling van de door appellante gemaakte proceskosten, die blijkens haar opgave uitsluitend bestaan uit de kosten van de door haar ingewonnen expertise ad 4.732,80 euro, zijnde fl. 10.430,--.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voorzover betrekking hebbende op de weigering van de aangevraagde exportvergunning;

- bepaalt, dat verweerder binnen drie maanden na verzending van deze uitspraak in zoverre opnieuw op het door appellante ingediende bezwaarschrift beslist met inachtneming van hetgeen in de uitspraak overwogen wordt;

- bepaalt dat aan appellante het door haar betaalde griffierecht ad fl.450,-- (zegge: vierhonderd en vijftig gulden) wordt

vergoed door de Staat der Nederlanden;

- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure aan de zijde van appellante, vastgesteld op fl. 10.430,-- (zegge: tienduizend vierhonderd en dertig gulden) en te vergoeden aan appellante door de Staat der Nederlanden.