No. AWB 99/992 31 juli 2001

21500

A, te X, appellante,

gemachtigde: B, werkzaam bij appellante,

tegen

de Stichting Toezicht Effectenverkeer, zetelend te Amsterdam, verweerster,

gemachtigde: mr drs M.J. Bloot, advocaat werkzaam bij verweerster.

1. De procedure

Op 7 december 1999 heeft het College een schrijven ontvangen, waarbij appellante beroep heeft ingesteld tegen een besluit van 24 november 1999 van verweerster.

Bij dat besluit heeft verweerster de bezwaren van appellante tegen de oplegging van een heffing op grond van de Beleggers Compensatie Regeling (hierna: BCR) ongegrond verklaard.

Bij brief van 10 maart 2000 heeft verweerster een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 maart 2001, alwaar partijen hun standpunt bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht. Vervolgens is het onderzoek gesloten.

Bij beschikking van 11 april 2001 heeft het College het onderzoek ex artikel 19 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie juncto artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heropend teneinde verweerster de gelegenheid te bieden een aantal vragen te beantwoorden.

Bij brief van 2 mei 2001 en faxbericht van 7 mei 2001 heeft verweerster het College een reactie op bovenbedoelde vragen doen toekomen.

Bij brief van 28 mei 2001 heeft appellante gereageerd op verweersters brief van 2 mei 2001 en faxbericht van 7 mei 2001.

Nadat verweerster bij brief van 8 juni 2001 en appellante bij brief van 17 juni 2001 daarvoor toestemming hadden verleend, heeft het College met toepassing van artikel 8:57 Awb besloten het onderzoek zonder nadere zitting te sluiten.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de preambule van Richtlijn 97/9/EG van 3 maart 1997 van het Europees Parlement en de Raad inzake de beleggerscompensatiestelsels (Pb 1997, L 84, blz 22) wordt onder meer het volgende overwogen:

" (…)

(1) Overwegende dat de Raad op 10 mei 1993 Richtlijn 93/22/EEG betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten heeft vastgesteld[;] dat deze richtlijn een essentieel instrument vormt voor de totstandbrenging van de interne markt voor beleggingsondernemingen

(…)

(4) Overwegende dat de bescherming van beleggers en het handhaven van het vertrouwen in het financiële stelsel belangrijke aspecten van de voltooiing en de goede werking van de interne markt op dit gebied zijn[;] dat het daartoe derhalve van essentieel belang is dat er in elke lidstaat een beleggerscompensatiestelsel bestaat, dat althans aan de kleine belegger een geharmoniseerde minimumbescherming biedt ingeval een beleggingsonderneming niet in staat is aan haar verplichtingen jegens de cliënten-beleggers te voldoen

(…)

(23) Overwegende dat het niet volstrekt nodig is om in het kader van deze richtlijn de methoden ter financiering van de stelsels voor compensatie van beleggers te harmoniseren, aangezien de kosten voor de financiering van deze stelsels in beginsel door de beleggingsondernemingen zelf moeten worden gedragen (…)

(…)

(25) Overwegende (…) dat deze richtlijn alleen in de minimaal noodzakelijke harmonisatie voorziet, de lidstaten toestaat om desgewenst een meeromvattende of hogere dekking te bieden en voorts de lidstaten de nodige vrijheid laat terzake van de organisatie en financiering van beleggerscompensatiestelsels."

In Richtlijn 97/9/EG wordt - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

" Artikel 1

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. "beleggingsonderneming": een beleggingsonderneming als omschreven in artikel 1, punt 2, van Richtlijn 93/22/EEG (…) die overeenkomstig artikel 3 van Richtlijn 93/22/EEG vergunning heeft gekregen (…)

(…)

Artikel 2

1. Iedere lidstaat ziet erop toe dat op zijn grondgebied een of meer beleggerscompensatiestelsels worden ingevoerd en officieel worden erkend. Uitgezonderd in de omstandigheden bedoeld in de tweede alinea en in artikel 5, lid 3, mogen beleggingsondernemingen waaraan in die lidstaat vergunning is verleend, alleen beleggingswerkzaamheden verrichten indien zij aan een dergelijk stelsel deelnemen. (…)

(…)."

In de preambule van Richtlijn 93/22/EEG van 10 mei 1993 van de Raad betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten (Pb 1993, L 141, blz 27) wordt onder meer het volgende overwogen:

" (…)

Overwegende dat de Lid-Staat van herkomst in het algemeen strengere regels dan in deze richtlijn zijn vastgesteld, van toepassing kan verklaren (…)

(…)."

In Richtlijn 93/22/EEG wordt - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

" Artikel 1

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

1. "beleggingsdienst": iedere in deel A van de bijlage genoemde dienst die betrekking heeft op een van de in deel B van de bijlage genoemde instrumenten en verricht wordt voor derden.

2. "beleggingsonderneming": iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden.

(…)

(…)

Artikel 2

Deze richtlijn is niet van toepassing op:

(…)

j) ondernemingen van wie de beleggingsdiensten exclusief bestaan in het uitsluitend voor eigen rekening handelen op een markt voor financiële futures of voor opties, of die voor andere leden van deze zelfde markt handelen, of aan deze laatsten een prijs geven, en die door een clearing member van deze markt worden gegarandeerd. De verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de door deze ondernemingen gesloten contracten berust bij een clearing member van deze zelfde markt.

(…)

Artikel 3

1. Elke Lid-Staat stelt de toegang tot de werkzaamheden van beleggingsondernemingen waarvoor hij de Lid-Staat van herkomst is, afhankelijk van een vergunning (…)

(…)."

In de bijlage van Richtlijn 93/22/EEG wordt - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

" Deel A

Diensten

(…)

2. Het handelen voor eigen rekening in eender welk van de in deel B genoemde instrumenten.

(…)

Deel B

Instrumenten

(…)

3. Financiële futures, met inbegrip van gelijkwaardige instrumenten die aanleiding geven tot afwikkeling in contanten.

(…)

6. Opties ter verwerving of vervreemding van onder dit deel van de bijlage vallende instrumenten, met inbegrip van gelijkwaardige instrumenten die

aanleiding geven tot afwikkeling in contanten. (…)."

In de memorie van toelichting op de Wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ter uitvoering van de richtlijn inzake de beleggerscompensatiestelsels (TK 1997-1998, 25.623, nr 3) wordt onder meer het volgende overwogen:

" (…)

De beleggerscompensatieregeling zal betrekking hebben op de navolgende groepen effecteninstellingen:

- effecteninstellingen met een vergunning in de zin van artikel 7, eerste lid, van de Wte 1995;

(…)

De reikwijdte van de regeling is hiermee iets ruimer dan voorgeschreven door de richtlijn, als gevolg van het feit dat het begrip effecten volgens de Wte 1995 mede instrumenten bevat die niet onder de richtlijn beleggingsdiensten vallen (met name goederentermijncontracten).

(…)."

In de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) wordt - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder:

(…)

b. effectenbemiddelaar:

(…)

3°. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten;

(…)

d. effecteninstelling: een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder;

(…)

Artikel 7

1. Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

(…)

Artikel 28a

1. Onze Minister pleegt overleg met representatieve organisaties van in Nederland gevestigde effecteninstellingen over de invoering van één of meer regelingen omtrent een garantie voor nader te bepalen vorderingen van beleggers in verband met beleggingsverrichtingen, tot een nader te bepalen maximum, op in Nederland gevestigde effecteninstellingen waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid, is verleend, (…) tegen het risico dat een zodanige instelling haar verplichtingen met betrekking tot die vorderingen niet nakomt.

2. Indien het overleg, bedoeld in het eerste lid, leidt tot overeenstemming tussen Onze Minister en de betrokken representatieve organisaties, kan bij koninklijk besluit worden bepaald dat de instellingen, bedoeld in het eerste lid, verplicht zijn aan de uitvoering van een samenstel van regelingen mee te werken.

(…)

4. Indien het overleg, bedoeld in het eerste lid, niet binnen een door Onze Minister te bepalen termijn leidt tot overeenstemming dan wel indien de regeling of het samenstel van regelingen waaromtrent overeenstemming is bereikt, niet de instemming heeft van Onze Minister, kan bij koninklijk besluit een regeling als bedoeld in het eerste lid worden ingevoerd, nadat de in het eerste lid bedoelde organisaties van effecteninstellingen alsmede, indien van toepassing, de rechtspersoon, waaraan ingevolge artikel 40 de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid is overgedragen, in de gelegenheid zijn gesteld hun gevoelen omtrent de inhoud van de in te voeren regeling kenbaar te maken.

5. Na inwerkingtreding van een koninklijk besluit als bedoeld in het vierde lid wordt zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen acht weken, een voorstel van wet tot goedkeuring van het koninklijk besluit aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal gezonden. Indien het voorstel wordt ingetrokken of indien één van de Kamers der Staten-Generaal tot het niet-aannemen van het voorstel besluit, wordt zo spoedig mogelijk bij koninklijk besluit een nieuwe regeling als bedoeld in het eerste lid ingevoerd. Het vierde lid en de eerste twee volzinnen van dit lid zijn op het in de vorige volzin bedoelde koninklijk besluit van overeenkomstige toepassing.

6. Het eerste, tweede, vierde en vijfde lid zijn van overeenkomstige toepassing op wijziging of intrekking van een met inachtneming van die leden tot stand gekomen regeling."

Artikel 1 van de Regeling van 18 augustus 1997 van de Minister van Financiën, houdende aanwijzing van de representatieve organisaties als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder d, van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Stcrt 1997, 161), luidt als volgt:

" Als representatieve organisatie met betrekking tot de uitvoering van de Wet toezicht kredietwezen 1992 wordt aangewezen:

a. de Nederlandse Vereniging van Banken voor de kredietinstellingen die zijn geregistreerd in (…) het register als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992;

b. de Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank B.A. voor de bij haar aangesloten kredietinstellingen die zijn geregistreerd in (…) het register als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992;

c. de Nederlandse Spaarbankbond voor de kredietinstellingen die zijn geregistreerd in (…) het register als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Wet toezicht kredietwezen 1992."

In de considerans van de Beleggers Compensatie Regeling van effecteninstellingen voor vorderingen van beleggers van 17 september 1998 (Stb 1998, 556) wordt onder meer het volgende overwogen:

" De Stichting Toezicht Effectenverkeer en De Nederlandsche Bank N.V., optredend in het kader van artikel 28a van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) en artikel 84 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (hierna: Wtk 1992), hebben de navolgende regeling opgesteld in overleg met representatieve organisaties in de zin van de Wtk 1992 en de Vereniging van Commissionairs in Effecten die hierbij hebben opgetreden als organisaties van de effecteninstellingen die aan deze regeling gebonden zullen zijn in de zin van de Wte 1995.

Deze regeling geeft uitwerking aan (…) richtlijn 97/9/EG (…) voor zover deze betrekking heeft op effecteninstellingen, niet zijnde kredietinstellingen, die beschikken over een vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte 1995."

In de BCR wordt - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:

" Artikel 1

Voor de toepassing van het bij of krachtens deze regeling bepaalde, wordt verstaan onder:

(…)

5. deelnemende instellingen:

a. de effecteninstellingen die gevestigd zijn in Nederland (…);

(…)

(…)

12. representatieve organisaties: representatieve organisaties zoals bedoeld in de regeling van de Minister van Financiën van 18 augustus 1997 (…) ter uitvoering van artikel 1, eerste lid sub d Wtk 1992;

(…)

Artikel 2

1. Alle deelnemende instellingen zijn jegens elkaar en jegens de Stichting Toezicht Effectenverkeer verbonden tot nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van deze regeling.

2. De Stichting Toezicht Effectenverkeer doet hierbij aan iedere deelnemende instelling het aanbod om de verplichtingen uit hoofde van deze regeling op zich te nemen, in ruil voor de aanvaarding door de deelnemende instelling van de in het eerste lid bedoelde verplichtingen. (…)

3. Onder de voorwaarden en beperkingen gesteld in deze regeling, betaalt de Stichting Toezicht Effectenverkeer de beleggers bij deelnemende instellingen als bedoeld in artikel 1, vijfde lid sub a, die enige vordering hebben op een zodanige deelnemende instelling welke vordering krachtens deze regeling wordt gedekt. (…)

(…)

Artikel 16

1. De Stichting Toezicht Effectenverkeer voorziet in de oprichting van een Stichting Beleggers Compensatiefonds, die zorg draagt voor het beheer van een beleggerscompensatiefonds (…)

(…)

5. Het vermogen van de Stichting (…) wordt gevormd door dotaties van de deelnemende instellingen als bedoeld in artikel 1, vijfde lid sub a.

(…)

8. Onverminderd het hiervoor bepaalde, zal bij het bepalen van de omvang van de dotatie een voor alle instellingen als bedoeld in het vijfde lid gelijke minimum dotatie worden vastgesteld, vermeerderd met een variabel bedrag dat voor de afzonderlijke deelnemende effecteninstelling wordt berekend naar rato van het aantal cliënten (…)

(…)."

In de toelichting op artikel 1 van de BCR wordt onder meer het volgende overwogen:

" (…)

Tenslotte wordt aangetekend dat de groep van effecteninstellingen als bedoeld in het vijfde lid sub a van dit artikel niet uitsluitend de effecteninstellingen omvat die uit hoofde van hun vergunning als bedoeld in artikel 7, eerste lid Wte diensten aanbieden of verrichten voor beleggers. De formulering van zowel artikel 28a Wte als het vijfde lid sub a van het onderhavige artikel, brengt met zich dat ook effecteninstellingen zonder een publieksfunctie, bijvoorbeeld market makers die ter beurze uitsluitend handelen met professiegenoten, onder de regeling vallen. Aangezien deze regeling beleggers ook bescherming biedt tegen fraudes (bijvoorbeeld in het geval dat een betalingsonmachtige instelling in strijd met de wettelijke regels geld of instrumenten van beleggers onder zich houdt) ligt dat ook in de rede."

Artikel 1 van het koninklijk besluit van 21 september 1998 tot algemeen verbindendverklaring van het beleggerscompensatiestelsel van 17 september 1998 op grond van artikel 28a, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 84, tweede lid van de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Stb 1998, 556) luidt als volgt:

" De effecteninstellingen, bedoeld in artikel 28a, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 zijn verplicht mee te werken aan de uitvoering van het beleggerscompensatiestelsel, overeengekomen in (…) de Beleggerscompensatieregeling van Effecteninstellingen voor Vorderingen van Beleggers, waarover op 17 september 1998 overeenstemming is bereikt tussen Stichting Toezicht Effectenverkeer, De Nederlandsche Bank N.V. en de betrokken representatieve organisaties (…)."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Ter implementatie van Richtlijn 97/9/EG is aan de Wte 1995 een nieuw artikel 28a toegevoegd. Ter voldoening aan het bepaalde in dit wetsartikel heeft de Stichting Toezicht Effectenverkeer in overleg de BCR opgesteld, die op voordracht van de Minister van Financiën bij koninklijk besluit algemeen verbindend is verklaard.

- Bij besluit van 23 augustus 1999 heeft verweerster appellante een dotatie aan het beleggerscompensatiefonds opgelegd ter hoogte van het in artikel 16, achtste lid, BCR bedoelde minimumbedrag, welk bedrag voor 1999 is vastgesteld op fl. 3.300,--.

- Bij brief van 27 september 1999 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit. Bij het bestreden besluit heeft verweerster het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - voor zover hier van belang - het volgende in.

Iedere effecteninstelling die krachtens een vergunning ex artikel 7 Wte 1995 haar diensten mag aanbieden, is verplicht tot dotatie aan het beleggerscompensatiefonds. Appellante heeft in 1999 beschikt over zodanige vergunning en valt daarmee onder de in artikel 1, vijfde lid, BCR gegeven definitie van deelnemende instelling. Dat appellante naar eigen zeggen geen zaken doet met de doelgroep waarvoor de BCR in het leven is geroepen, is niet van belang. In dit verband wordt gewezen op de toelichting op artikel 1 BCR.

De BCR is opgesteld in overleg met de Vereniging van Commissionairs in Effecten en de Nederlandse Vereniging van Banken. De BCR is conform artikel 28a Wte 1995 tot stand gekomen en vervolgens algemeen verbindend verklaard, waarmee zij ook op appellante van toepassing is geworden. Voor de rechtsgeldigheid van de BCR is voorafgaand overleg met de Vereniging van Market Makers op de AEX-optiebeurs geen voorwaarde.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - voor zover hier van belang - het volgende aangevoerd.

Appellante is weliswaar een effecteninstelling, maar zij biedt geen diensten aan. Zij handelt als trader voor eigen rekening en risico, ontvangt geen vergoedingen van derden en financiert al haar transacties zelf. Appellante kan dan ook geen schade berokkenen aan beleggers, te minder nu haar clearing member te allen tijde garant dient te staan voor en toezicht dient te houden op door haar afgesloten transacties. Verweerster houdt op haar beurt toezicht op zowel appellantes clearing member als appellante zelf. Voor het uitoefenen van deze toezichthoudende functie voldoet appellante een jaarlijkse bijdrage aan verweerster. Er is geen aanleiding appellante daarnaast een dotatie aan het beleggerscompensatiefonds op te leggen.

De BCR is algemeen verbindend verklaard zonder dat de Vereniging van Market Makers is betrokken in het overleg dat tot de BCR heeft geleid, wat erop duidt dat de Minister van Financiën niet is gewezen op (het bestaan en) de bijzondere positie van de market makers. Het gaat niet aan verplichtingen op te leggen aan een grote groep personen zonder deze groep bij de besluitvorming over die verplichtingen te betrekken.

5. Het nadere standpunt van verweerster

In reactie op de beschikking van 11 april 2001 van het College heeft verweerster bij brief van 2 mei 2001 en faxbericht van 7 mei 2001 onder meer het volgende naar voren gebracht.

Als trader valt appellante niet onder de werkingssfeer van Richtlijn 93/22/EEG en Richtlijn 97/9/EG. Beide richtlijnen bieden de lidstaten evenwel de mogelijkheid verdergaande maatregelen te treffen. Nederland heeft dit gedaan: het is een uitdrukkelijke keuze van de wetgever geweest ook ten aanzien van market makers en traders een vergunningplicht in het leven te roepen. De reden hiervoor is gelegen in de doelstellingen van de Wte 1995, het adequaat functioneren van de effectenmarkten en de bescherming van beleggers op die markten. Redengevend om ook traders en andere effecteninstellingen die geen publieksfunctie uitoefenen en geen gelden of effecten van beleggers onder zich mogen houden te verplichten tot deelname aan de BCR is dat de BCR beleggers beoogt te beschermen in geval van fraude. Zowel instellingen met een publieksfunctie als instellingen zonder een publieksfunctie kunnen in weerwil van de wettelijke bepalingen gelden of instrumenten van particuliere beleggers onder zich houden. Blijkens de notulen van de vergadering van het High Level Securities Supervisors Committee van 30 juni 1999 kent Richtlijn 97/9/EG geen onderscheid tussen instellingen die wel gelden van beleggers onder zich mogen houden en instellingen die dat niet mogen.

Het is onaannemelijk dat overleg met de Vereniging voor Market Makers tot een andersluidende beleggerscompensatieregeling zou hebben geleid.

6. Het nadere standpunt van appellante

In reactie op het nadere standpunt van verweerster heeft appellante bij brief van 28 mei 2001 onder meer het volgende naar voren gebracht.

Verweerster stelt dat het een uitdrukkelijke keuze van de wetgever is geweest ook voor traders en market makers een vergunningplicht in het leven te roepen, maar maakt niet duidelijk waar deze keuze is vastgelegd en hoe zij tot stand is gekomen.

Niet valt in te zien dat de effectenmarkt niet adequaat kan functioneren als appellante niet bijdraagt aan het beleggerscompensatiefonds. Evenmin is duidelijk hoe beleggers beschermd worden, nu appellante alleen haar eigen geld kan verliezen.

Het maken van een onderscheid tussen instellingen met en zonder een publieksfunctie is niet onlogisch, maar juist logisch.

Verweerster stelt dat het argument dat traders en market makers geen gelden van beleggers onder zich mogen houden geen reden is hen niet te verplichten tot deelname aan de BCR, maar onderbouwt niet waarom dit argument niet zou opgaan.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Het College stelt vast dat de aan appellante opgelegde dotatie is gegrond op de op voordracht van de Minister van Financiën bij koninklijk besluit algemeen verbindend verklaarde BCR. Appellante heeft betoogd dat de BCR geen rekening houdt met de positie van market makers en traders. Market makers en traders doen geen zaken met beleggers, terwijl de BCR tot doel heeft beleggers te beschermen. Naar het oordeel van appellante gaat het niet aan dat zij als trader niettemin wordt verplicht een bijdrage aan het beleggerscompensatiefonds te leveren, te minder nu bij de totstandkoming van de BCR geen overleg is gepleegd met de Vereniging voor Market Makers op de AEX-optiebeurs.

Het College vat de stellingen van appellante op als betoog dat aan de BCR zodanige gebreken kleven, althans waar het gaat om het in aanmerking nemen van de positie van market makers en traders, dat de BCR ten aanzien van hen verbindende kracht mist, zodat verweerster niet op grond van de BCR heeft kunnen besluiten appellante een dotatie aan het beleggerscompensatiefonds op te leggen.

7.2 Nu artikel 28a Wte 1995 en de daarop gebaseerde BCR zijn ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 97/9/EG, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of deze richtlijn de lidstaten ertoe verplicht rechtspersonen als appellante financieel te laten bijdragen aan een beleggerscompensatiestelsel. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende. Blijkens de considerans van Richtlijn 97/9/EG ziet het door de lidstaten in het leven te roepen beleggerscompensatiestelsel op beleggingsondernemingen. Voor de definitie van het begrip beleggingsonderneming verwijst artikel 1, aanhef en onder 1, van Richtlijn 97/9/EG naar artikel 1, aanhef en onder 2, van Richtlijn 93/22/EEG. Laatstgenoemde bepaling definieert een beleggingsonderneming als "iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden". De in artikel 1, aanhef en onder 1, van Richtlijn 93/22/EEG opgenomen omschrijving van het begrip beleggingsdienst vermeldt eveneens dat deze dienst wordt verricht voor derden. Appellante heeft onweersproken aangevoerd dat zij als trader geen diensten verricht voor derden. Hierbij komt nog dat artikel 2, tweede lid, aanhef en onder j, van Richtlijn 93/22/EEG bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op ondernemingen van wie de beleggingsdiensten exclusief bestaan in het uitsluitend voor eigen rekening handelen op een markt voor financiële futures of voor opties, of die voor andere leden van deze zelfde markt handelen, of aan deze laatsten een prijs geven, en die door een clearing member van deze markt worden gegarandeerd. Naar het oordeel van het College behoort appellante tot deze categorie ondernemingen. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat appellante niet kan worden aangemerkt als beleggingsonderneming in de zin van Richtlijn 93/22/EEG en Richtlijn 97/9/EG. Mitsdien verplicht Richtlijn 97/9/EG, die betrekking heeft op beleggingsondernemingen, de lidstaten niet rechtspersonen als appellante te laten bijdragen aan een beleggerscompensatiestelsel.

7.3 Uit de onder rubriek 2.1 van deze uitspraak weergegeven passages uit de memorie van toelichting op de Wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 ter uitvoering van de richtlijn inzake de beleggerscompensatiestelsels, kan naar het oordeel van het College niet worden afgeleid dat bij de totstandkoming van artikel 28a Wte 1995 onder ogen is gezien dat de reikwijdte van artikel 28a Wte 1995 niet alleen groter is dan de reikwijdte van Richtlijn 97/9/EG, omdat het begrip effecten in de Wte 1995 meer omvat dan het begrip beleggingsdiensten in deze richtlijn, maar ook omdat het begrip effecteninstellingen in de Wte 1995 meer ondernemingen omvat dan het begrip beleggingsondernemingen in de zin van Richtlijn 97/9/EG, namelijk - voor zover hier van belang - market makers en traders. Naar het oordeel van het College kan uit de memorie van toelichting ook overigens niet worden opgemaakt dat bij de totstandkoming van artikel 28a Wte 1995 uitdrukkelijk is beoogd ook market makers en traders onder de werking van de op grond van dit wetsartikel in het leven te roepen regeling te laten vallen.

Naar het oordeel van het College dwingt de formulering van artikel 28a Wte 1995 er niet toe, de algemeen verbindendverklaring van de BCR te doen uitstrekken over alle effecteninstellingen in de zin van de Wte 1995. Het aannemen van een dergelijke verplichting ligt te minder in de rede, nu artikel 28a Wte 1995 is ingevoerd ter implementatie van Richtlijn 97/9/EG, waar appellante als gezegd niet onder valt.

Mitsdien moet worden geoordeeld dat Richtlijn 97/9/EG noch artikel 28a Wte 1995 ertoe verplicht de algemeen verbindendverklaring van een beleggerscompensatieregeling te doen uitstrekken over market makers en traders. Hieruit volgt dat de algemeen verbindendverklaring van de BCR, voor zover deze zich tevens uitstrekt over - voor zover hier van belang - market makers en traders, berust op een keuze, die in de onder rubriek 2.1 van deze uitspraak weergegeven passage uit de toelichting op de BCR is toegelicht.

7.4 Artikel 28a, eerste lid, Wte 1995 verplicht tot het voeren van overleg met representatieve organisaties van in Nederland gevestigde effecteninstellingen over de invoering van één of meer regelingen omtrent een garantie voor vorderingen van beleggers in verband met beleggingsverrichtingen. Naar het oordeel van het College geldt deze verplichting bij uitstek in het geval dat de leden van zodanige representatieve organisatie niet onder de werking van Richtlijn 97/9/EG vallen, maar deze leden door middel van een algemeen verbindendverklaring niettemin onder de werking van een ter uitvoering van deze richtlijn ingevoerde regeling worden gebracht. Een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval voor: market makers en traders vallen niet onder de werking van Richtlijn 97/9/EG, maar worden door de algemeen verbindendverklaring van de BCR niettemin gedwongen tot een dotatie aan het ter uitvoering van deze richtlijn in het leven geroepen beleggerscompensatiefonds.

Naar het oordeel van het College heeft verweerster geen overtuigende argumenten aangedragen voor haar stelling dat in het kader van de totstandkoming van de BCR geen sprake was van gehoudenheid tot overleg met een representatieve organisatie van market makers en traders, bijvoorbeeld de Vereniging voor Market Makers op de AEX-optiebeurs.

Het door verweerster aangevoerde argument dat market makers en traders in strijd met de wettelijke voorschriften gelden of instrumenten van beleggers onder zich kunnen houden, doet, wat van dit argument ook zij, niet af aan de verplichting tot het voeren van het in artikel 28a, eerste lid, Wte 1995 bedoelde overleg.

Nu in het kader van de totstandkoming van de BCR ten onrechte geen overleg is gevoerd met de Vereniging voor Market Makers op de AEX-optiebeurs en eventuele andere representatieve organisaties van market makers en/of traders, is de BCR in zoverre in strijd met artikel 28a, eerste lid, Wte 1995 tot stand gekomen. Onder deze omstandigheden mist de op grond van het tweede lid van genoemd artikel 28a algemeen verbindend verklaarde BCR verbindende kracht ten opzichte van market makers en traders als appellante.

7.5 Ter voorlichting van partijen merkt het College nog het volgende op. Indien verweerster van oordeel blijft dat market makers en traders dienen bij te dragen aan het beleggerscompensatiefonds, dient alsnog overleg te worden gevoerd met de Vereniging voor Market Makers op de AEX-optiebeurs en eventuele andere representatieve organisaties van market makers en/of traders. Tijdens dit overleg zullen onder meer de door appellante en verweerster in het kader van de onderhavige procedure aangedragen argumenten aan de orde kunnen komen. Indien verweerster na dit overleg van oordeel blijft dat market makers en traders dienen bij te dragen aan het beleggerscompensatiefonds, dient, gelet op het bepaalde bij artikel 28a, zesde lid, Wte 1995 acht te worden geslagen op het tweede dan wel het vierde en vijfde lid van deze zelfde bepaling.

7.6 Nu de BCR verbindende kracht mist ten opzichte van appellante, kon deze regeling niet ten grondslag worden gelegd aan een verplichte dotatie van appellante aan het beleggerscompensatiefonds. Het bestreden besluit kan dan ook niet in stand blijven wegens strijd met het bepaalde bij artikel 7:12, eerste lid, Awb.

Het beroep is derhalve gegrond.

Het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Het College ziet voorts aanleiding om, toepassing gewend aan artikel 8:72, vierde lid van de Awb, het besluit waarbij de heffing is opgelegd te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

8. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- herroept het besluit van verweerster van 23 augustus 1999 waarbij de dotatie aan appellante is opgelegd;

- bepaalt dat verweerster aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van fl. 450,-- (zegge: vierhonderdvijftig gulden) vergoedt.