De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/347 16 juli 2001

29010

1. A h.o.d.n. Sexclub OQ, te Rotterdam,

2. Mercur Holland B.V., te Bergen op Zoom,

verzoekers,

gemachtigde: mw mr M.B.Ph. Geeraedts, advocaat te 's-Hertogenbosch,

tegen

de burgemeester van Rotterdam, zetelend aldaar, verweerder,

gemachtigde: mr M.H.H.T.A. Kuipers, werkzaam bij de gemeente Rotterdam.

1. De procedure

Bij besluit van 30 maart 2001, verzonden op 2 april 2001, heeft verweerder de aanvraag van verzoeker sub 1, om vergunning voor het in zijn inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten geweigerd en vergunning verleend voor het aanwezig hebben van drie behendigheidsautomaten.

Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 3 mei 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij brief van 3 mei 2001 hebben verzoekers aan de president van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft op 15 juni 2001 een schriftelijke reactie ingediend.

De president heeft het verzoek behandeld ter zitting van 10 juli 2001, waar partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is het volgende bepaald.

" Titel Va. Speelautomaten

§ 1. Inleidende bepalingen

Artikel 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een

inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.

§ 2. Vergunning tot het aanwezig hebben van speelautomaten

Artikel 30b

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

a.(…);

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het

Bedrijfschap Horeca.

2. (…)

Artikel 30c

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

c. (…);

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.

3. (…)

4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze ruimte als een hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:

a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en;

b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze ruimte te betreden.

5. (…)"

In de Memorie van Toelichting bij de gewijzigde wet, wordt met betrekking tot de begrippen hoog- en laagdrempeligheid onder meer het volgende opgemerkt.

" Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. Alle inrichtingen waarvoor een dergelijke vergunning niet verleend is, zijn laagdrempelige inrichtingen. De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- of restaurantbezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Een café is een inrichting, die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. Een restaurant is een inrichting waar maaltijden worden geserveerd. Voor het begrip maaltijd kan worden aangesloten bij de uitleg die het CBB daaraan heeft gegeven. Hiertoe heeft het CBB aansluiting gezocht bij het Besluit vestigingseisen Drank- en Horecawet, dat overigens inmiddels is vervallen. Onder maaltijd wordt verstaan een geheel van warme gerechten, hetwelk tenminste bestaat uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: «vlees, vis, gevogelte of wild» (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in geval van een vegetarisch restaurant), «groente» en «aardappelen, rijst of meelspijzen». Indien de inrichting op verstrekking van maaltijden van deze samenstelling is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten, is er sprake van een restaurant. Overigens komt het niet vaak voor dat in restaurants kansspelautomaten staan opgesteld. Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verzoeker sub 1 exploiteert onder de naam "OQ" een sexinrichting aan de B te Rotterdam. De inrichting bestaat uit een café/bargedeelte op de begane grond en een aantal ruimten op de eerste verdieping die worden gebruikt voor prostitutie.

- De inrichting wordt betreden via een portaal dat toegang geeft tot het café/bargedeelte en de trap naar de eerste verdieping. Om het café/bargedeelte te kunnen betreden dient een bedrag van fl. 50,-- te worden betaald.

- Voor het uitoefenen van het horecabedrijf in de inrichting is een vergunning verleend op grond van de Drank- en Horecawet, welke vergunning geldt voor de lokaliteit op de begane grond.

- Op 5 december 2001 heeft verweerder van verzoeker sub 1 een aanvraag ontvangen voor een vergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wet voor het aanwezig hebben in de inrichting van twee kansspelautomaten en een behendigheidsautomaat.

- Bij besluit van 30 maart 2001, verzonden op 2 april 2001 heeft verweerder de gevraagde vergunning geweigerd voor zover het betreft de aanwezigheid van twee kansspelautomaten, terwijl vergunning is verleend voor het aanwezig hebben van drie behendigheidsautomaten.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit heeft verweerder doen steunen op de navolgende overwegingen:

" dat verzoeker aangeeft de inrichting als seksclub te exploiteren;

4. Het standpunt van verzoekers

Verzoekers hebben - samengevat - het volgende aangevoerd.

Anders dan verweerder heeft gesteld is verzoekster sub 2 rechtstreeks in haar belang getroffen door de afwijzing van de aanvraag. Verzoekster sub 2 is de exploitant van de kansspelautomaten en gebruikt de inrichting van verzoeker sub 1 als testadres.

Verzoekers hebben een spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening. Verzoeker sub 1 mist aanzienlijke inkomsten door het bestreden besluit van verweerder, terwijl verzoeker sub 2 door de weigering van de aanwezigheidsvergunning aan verzoeker sub 1, geen testadres voor haar kansspelautomaten meer heeft.

Verzoeker sub 1 beschikt over een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning, die uitsluitend gelden voor de lokaliteit op de begane grond. De prostitutie vindt in een andere lokaliteit plaats, namelijk op de eerste verdieping.

In de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Rotterdam wordt een seksinrichting omschreven als een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte waarin bedrijfsmatig seksuele handelingen worden verricht. Gezien de wettelijk voorgeschreven leeftijdsgrens van 18 jaar en het besloten karakter van de seksinrichting, staat vast dat het onmogelijk is voor personen onder de 18 jaar om zichzelf toegang te verschaffen tot het bedrijf van verzoeker sub 1. Verzoeker sub 1 betoogt dat een seksinrichting gezien de wettelijke toegangsleeftijd per definitie hoogdrempelig is.

Het cafégedeelte van de inrichting op de begane grond voldoet aan de voorwaarden, gesteld in artikel 30 aanhef en onder d van de Wet en dient derhalve als hoogdrempelig te worden beschouwd. In dit gedeelte van de inrichting vinden, anders dan verweerder betoogt, geen nevenactiviteiten plaats, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Net zoals in een restaurant het eten en drinken en in een café het drinken en luisteren naar muziekoptredens samengaan, zo gaan in het cafégedeelte van de seksinrichting het drinken en animeren, het drinken en het kijken naar floorshows en striptease voorstellingen samen. In dit cafégedeelte vinden geen seksuele handelingen plaats. Daarvoor dient men zich naar een aparte en van het cafégedeelte afgescheiden ruimte op de eerste verdieping te begeven.

De inrichting dient, indien zij niet als hoogdrempelig zou zijn te beschouwen te worden aangemerkt als een samengestelde inrichting in de zin van artikel 30c, vierde lid, van de Wet, omdat het laagdrempelige gedeelte van de inrichting niet via het hoogdrempelige gedeelte toegankelijk is. Het cafégedeelte en het gedeelte waar de prostitutie plaatsvindt zijn zodanig van elkaar gescheiden, dat men het prostitutiegedeelte kan bereiken, zonder dat men eerst het horecagedeelte behoeft te betreden. De gemeenschappelijke entreeruimte is voldoende afgescheiden van het hoogdrempelige gedeelte. Zowel het hoog- als het laagdrempelige gedeelte van de inrichting hebben in de gemeenschappelijke entreeruimte eigen ingangen middels deuren met drangers.

5. De beoordeling van het geschil

Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op een ingediend bezwaarschrift, de president van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen, indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Ten aanzien van het verzoek overweegt de president als volgt.

Het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster sub 2 dient niet-ontvankelijk te worden verklaard, aangezien haar belangen niet rechtstreeks bij het bestreden besluit zijn betrokken. Als exploitant van de speelautomaten heeft zij slechts een afgeleid belang bij de weigering van de aanwezigheidsvergunning. Het feit dat zij de inrichting gebruikt om haar kansspelautomaten uit te testen maakt dit niet anders.

De president ziet in hetgeen verzoeker sub 1 naar voren heeft gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als door hem gevraagd. Om te beginnen zijn de door verzoeker aangevoerde belangen, die naar zijn mening nopen tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening, louter financieel van aard. Het staat verzoeker sub 1 vrij in een eventueel volgende bodemprocedure schadevergoeding te vorderen indien het besluit in bezwaar zou worden gehandhaafd en dit besluit door het College zou worden vernietigd. Niet gesteld of gebleken is dat de continuïteit van verzoekers onderneming wordt bedreigd, daargelaten welke gevolgen eraan zouden moeten worden verbonden indien dat wel zou zijn gesteld en aannemelijk gemaakt.

De president overweegt voorts het volgende.

Volgens vaste jurisprudentie van het College moet een inrichting, waarin naast hoogdrempelige activiteiten andere activiteiten plaatsvinden, als laagdrempelig worden aangemerkt, indien deze andere activiteiten in een zodanige omvang plaatsvinden, dat zij een zelfstandige betekenis hebben, zodat zij niet kunnen worden beschouwd als uitsluitend een ondersteuning van hoogdrempelige activiteiten.

Indien men de activiteiten die in de inrichting van verzoeker sub 1 worden uitgeoefend - enerzijds het schenken van alcohol en bieden van vermaak, anderzijds het verschaffen van gelegenheid tot het verrichten van sexuele handelingen - legt op het hiervoor weergegeven wettelijk kader, kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat de inrichting niet voldoet aan de voorwaarden om als hoogdrempelig te worden aangemerkt. Het gaat hier immers niet om een inrichting waarin het café c.q. restaurantbezoek op zichzelf staat. In de inrichting wordt ook een andere activiteit uitgeoefend.

De omvang van de andere activiteit - het verrichten van sexuele handelingen - is niet van zodanig ondergeschikte betekenis dat zij slechts zou dienen als ondersteuning van de in het cafégedeelte uitgeoefende hoogdrempelige activiteit.

De president begrijpt de opvatting van verzoeker sub 1 dat het als niet hoogdrempelig aanmerken van een inrichting als deze niet zeer voor de hand ligt en dat mitsdien niet volstrekt uitgesloten is dat de wetgever aan de mogelijkheid dat horeca-ondernemers als verzoeker sub 1 zouden willen overgaan tot plaatsing van kansspelautomaten heeft voorbijgezien. Het ligt evenwel, in het bijzonder omdat de belangen van verzoeker sub 1 louter financieel van aard zijn, niet op de weg van de president in een procedure als deze om een verdergaande invulling te geven aan het begrip hoogdrempelig dan in de desbetreffende bepaling van de Wet is neergelegd. Een en ander kan, indien verzoekers bezwaarschrift ongegrond zou worden verklaard, bij de beoordeling van het alsdan in te stellen beroep aan de orde komen.

Voorshands oordelend is voorts - gelet op de uit de stukken blijkende en ter zitting van de president geschetste situatie ter plaatse - geen sprake van een samengestelde inrichting. De gemeenschappelijke entreeruimte vervult mede de functie van doorgang tussen het gedeelte op de begane grond waar hoogdrempelige activiteiten plaatsvinden, naar de ruimtes op de eerste verdieping waar sprake is van prostitutie. Hoewel dit onverlet laat dat het tevens mogelijk is dat een bezoeker direct via de gemeenschappelijke entreeruimte naar de eerste verdieping gaat, is dientengevolge niet voldaan aan de in artikel 30c, vierde lid, sub b van de Wet gestelde voorwaarde.

Het vorenstaande leidt de president tot het oordeel dat het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker sub 1 ongegrond dient te worden verklaard.

De president acht geen termen aanwezig om één der partijen met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het verzoek heeft moeten maken.

6. De beslissing

De president:

- wijst het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoeker sub 1 af;

- verklaart het verzoek om een voorlopige voorziening van verzoekster sub 2 niet-ontvankelijk.