No. AWB 99/1037 11 oktober 2001

27605

A, B en C, te D, appellanten,

gemachtigde: mr D.L.M. Buijck, te Haarlem,

tegen

de Minister van Economische Zaken, te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigden: mr drs R.F. Jassies en ing. W.H.J.E. van Daalen, werkzaam bij Senter.

1. De procedure

Op 17 december 1999 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 9 november 1999.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten tegen de afwijzing van hun verzoeken om verklaringen af te geven als bedoeld in artikel 11, eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB).

Op 22 februari 2000 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift van verweerder ontvangen.

Op 30 augustus 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet. Aan de zijde van appellanten is tevens verschenen E, werkzaam bij F, gevestigd te G.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet IB is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 11

1. In geval in een kalenderjaar:

a. (…);

b. in een onderneming die de belastingplichtige voor eigen rekening feitelijk drijft voor een bedrag van meer dan f 3700 wordt geïnvesteerd in niet eerder gebruikte bedrijfsmiddelen met betrekking waartoe op een door de belastingplichtige gedaan verzoek door Onze Minister van Economische Zaken is verklaard dat sprake is van investeringen die door Onze Minister van Financiën in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken en na overleg met Onze Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer bij ministeriële regeling zijn aangewezen als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie (energie-investeringen), wordt - onverminderd de toepassing van onderdeel a - op verzoek bij de aangifte van de belastingplichtige een in het tweede lid, onderdeel b, aangewezen percentage van het bedrag aan energie-investeringen ten laste gebracht van de winst over dat jaar (energie-investeringsaftrek).

(…)

Onder investeren wordt verstaan het aangaan van verplichtingen ter zake van de aanschaffing of de verbetering van een bedrijfsmiddel, zomede het maken van voortbrengingkosten te dier zake (…).

12. Bij ministeriële regeling kunnen:

a. in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken - zo nodig afwijkende - regels worden gesteld met betrekking de in het eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, bedoelde verklaring;"

Op grond van deze bepaling is vastgesteld de Uitvoeringsregeling energie-investeringsaftrek (hierna: de Uitvoeringsregeling) (Stcrt. 1996, nr. 248), waarbij onder meer is bepaald:

" Artikel 2

Als investeringen die in het belang zijn van een doelmatig gebruik van energie (energie-investeringen) als bedoeld in artikel 11, eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, van de wet worden aangewezen: de investeringen in bedrijfsmiddelen of in onderdelen daarvan, opgenomen in bijlage I van deze regeling, mits het bedrijfsmiddel of het onderdeel in overeenstemming is met de bestemming voor zover aangegeven in die bijlage, niet eerder is gebruikt en

bestaat uit de in die bijlage genoemde bestanddelen."

In de in artikel 2 van de Uitvoeringsregeling bedoelde bijlage (hierna: Energielijst 1998) (Stcrt. 1997, nr. 250) is onder meer het volgende bepaald:

" Bedrijfsmiddelen die in aanmerking komen voor EIA dienen tenminste te bestaan uit de bestanddelen vermeld achter 'en bestaande uit'. Indien zij uit deze bestanddelen bestaan mogen de bestanddelen vermeld achter '(eventueel)' daaraan worden toegevoegd.

(…)

Dit betreft alleen bestaande bedrijfsgebouwen of bestaande processen (geen mobiele transport-middelen). Aangetoond dient te worden, dat de energiebesparing voldoet aan de vermelde norm.

(…)

(310000)

Technische voorziening ten behoeve van energiebesparing van in gebruik zijnde bedrijfsgebouwen. De energiebesparing dient ten minste 0,5 Nm³ aardgasequivalent (a.e.) per jaar per geïnvesteerde gulden te bedragen.

(…)

Voorzover de investering betrekking heeft op een bedrijfsmiddel dat zowel naar aard, gebruik als toepassing voorkomt op de lijst van specifieke bedrijfsmiddelen, is de specifieke lijst van toepassing.

(…)

De specifiek aangewezen bedrijfsmiddelen betreffen zowel bestaande bouwwerken, processen en transportmiddelen als nieuwe bouwwerken, processen en transportmiddelen.

Bij de specifiek aangewezen bedrijfsmiddelen hoeft geen besparingsnorm te worden aangetoond.

(…).

(131001) [V6035]

Warmtekrachtinstallatie > 60 kWas en < 2 MWas

a. Bestemd voor: het gelijktijdig opwekken van warmte en kracht met behulp van een warmtekrachtinstallatie met een asvermogen groter dan 60kW en kleiner dan of gelijk aan 2MW, waarbij de warmte voor tenminste 30% wordt aangewend voor gebouwverwarming of tuinbouwkassen, onder de voorwaarde dat het totaal energetisch rendement gemiddeld op jaarbasis tenminste 65% bedraagt. (…)

en bestaande uit: a.1 verbrandingsmotor, rookgascondensor, warmteopslagvat, (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij daartoe bestemde formulieren, door het Bureau energie-investeringsaftrek van de Belastingdienst ontvangen op 14 augustus 1998, hebben appellanten, die in de vorm van een commanditaire vennootschap, onder de handelsnaam H, een glastuinbouwbedrijf exploiteren, verzoeken gedaan om verklaringen dat de daarbij aangemelde investeringen in het bedrijfsmiddel 'warmtekrachtinstallatie', onder code 131001 in de Energielijst 1998, investeringen zijn, die zijn aangewezen als zijnde in het belang van een doelmatig gebruik van energie in de zin van artikel 11, eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, van de Wet IB (hierna: energie-verklaringen).

- Appellanten hebben op 21 september 1998 en 25 mei 1999 telefonisch nadere informatie verstrekt.

- Op 16 april 1999 en 20 mei 1999 hebben appellanten verweerder (desgevraagd) schriftelijk nadere gegevens over voornoemd bedrijfsmiddel verstrekt, middels overlegging van, onder meer, een opdrachtbevestiging van 'F' d.d. 5 juni 1998, houdende de bevestiging van de opdracht voor het leveren, monteren en in bedrijfstellen van een warmtekrachtinstallatie en een rookgascondensor, met als totaalbedrag f. 359.215,- exclusief BTW, een technische specificatie van de installatie, een rendementsberekening en een berekening van de te behalen energiebesparing.

- Bij besluiten van 27 juli 1999 heeft verweerder op de verzoeken om een energie-verklaring afwijzend beslist.

- Bij brief van 19 augustus 1999 hebben appellanten tegen deze besluiten bezwaar gemaakt.

- Op 5 oktober 1999 zijn appellanten op hun bezwaren gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit is onder meer als volgt overwogen en beslist.

" Bevindingen en Overwegingen:

(…)

Teneinde te kunnen beoordelen of het aangemelde bedrijfsmiddel voldoet aan de omschrijving zoals die in de Energielijst 1998 gegeven is, heb ik u op 29 maart 1999 om aanvullende informatie verzocht. Deze informatie heb ik op 20 mei 1999 van u ontvangen.

Uw bezwaren hebben mij geen aanleiding gegeven mijn beslissing van 27 juli 1999 te herzien. Gezien het bovenstaande ben ik ook na bezwaar van mening dat ik geen verklaring af kan geven voor het door u aangeschafte bedrijfsmiddel, daar het bedrijfsmiddel niet voldoet aan de omschrijving van code 131001 van de Energielijst 1998.

(…)"

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder daaraan nog het volgende toegevoegd.

In de aangemelde warmtekrachtinstallatie is geen warmte-opslagvat opgenomen. Hiermee wordt niet voldaan aan de configuratie van code 131001 in de Energielijst 1998.

Voor de vraag of een bedrijfsmiddel voldoet aan de eisen die de Energielijst 1998 daaraan stelt is niet relevant of de voorgeschreven onderdelen van het bedrijfsmiddel al dan niet noodzakelijk zijn voor appellanten.

Het is niet mogelijk een verklaring af te geven op basis van de vereisten zoals gesteld aan de generieke bedrijfsmiddelen. Aangezien de investeringen betrekking hebben op een bedrijfsmiddel dat zowel naar aard, gebruik als toepassing voorkomt op de lijst van specifieke bedrijfsmiddelen, is de specifieke lijst van toepassing en niet de generieke lijst.

Er is geen sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel zijdens verweerder. In de Energielijst 1999 wordt weliswaar in code 131001 niet meer de eis gesteld dat het bedrijfsmiddel moet bestaan uit een warmte-opslagvat, doch ten tijde van de onderhavige melding van het bedrijfsmiddel was de Energielijst 1998 van kracht en niet Energielijst 1999. Voorts is de eis met betrekking tot het totaal energetisch rendement verhoogd van 65% naar 70%. Of hieraan wordt voldaan is niet relevant aangezien de Energielijst 1999 niet op de melding van appellanten van toepassing is. Het verwerken van een gewijzigd inzicht in de Energielijst 1999, leidt niet tot strijd met het vertrouwensbeginsel. Ten tijde van de onderhavige melding van het bedrijfsmiddel kon de inhoud van code 131001 in de Energielijst 1999 appellanten niet bekend zijn. Verweerder heeft bij appellanten niet het vertrouwen gewekt dat de Energielijst 1998 op dit punt zou worden aangepast.

Evenmin is er strijd met het evenredigheidsbeginsel. Het jaarlijks actualiseren en aanpassen van de Energielijst duidt niet op willekeur, maar op het zorgvuldig omgaan met door ervaring met de uitvoering van de regeling opgedane nieuwe inzichten en ontwikkelingen in het energie- en milieubeleid. Aan een belangenafweging wordt niet toegekomen aangezien appellanten op grond van de Wet en de Uitvoeringsregeling niet in aanmerking komen voor de verzochte verklaring.

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van hun beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Het aangemelde bedrijfsmiddel voldoet aan de omschrijving in rubriek 131001 in de Energielijst 1998. Als bestanddeel ontbreekt slechts het warmte-opslagvat.

Ten onrechte heeft verweerder de aanvraag niet ingewilligd om reden dat niet aan het vereiste is voldaan dat het aangemelde bedrijfsmiddel bestaat uit een warmte-opslagvat. Het warmte-opslagvat is in de situatie van appellanten niet benodigd. Een warmte-opslagvat dient ervoor om warmte die ontstaat door het opwekken van stroom voor de verlichting van een kas en die wordt overgehouden in een kas, op te slaan teneinde te voorkomen dat die warmte verloren gaat. Van warmte-overschot is in de kassen van appellanten echter geen sprake. De bestaande centrale verwarmingsketel in de kassen van appellanten vervult de functie van een warmte-opslagvat. Appellanten hebben slechts een deel van de kassen verlicht. De warmte die van de verlichting in dat deel wordt overgehouden, wordt verplaatst naar het gedeelte van de kas dat niet wordt verlicht. De warmtekrachtinstallatie is gekoppeld aan de bestaande centrale verwarmingsketel. Door die koppeling wordt de warmte verdeeld. Indien vanuit de kas geen vraag meer bestaat naar warmte, schakelt de installatie zich vanzelf uit. Door middel van deze techniek is er nooit sprake van een warmte-overschot.

Voor appellanten zou het investeren in een warmte-opslagvat een extra, nodeloze, investering zijn geweest, terwijl deze investering evenmin zou hebben bijgedragen aan het doel van de Uitvoeringsregeling.

Er is sprake van strijd met het vertrouwensbeginsel. In tegenstelling tot de Energielijst 1998 wordt in de Energielijst 1999 in code 131001 niet langer het warmte-opslagvat als bestanddeel van voornoemd bedrijfsmiddel vereist. Bovendien staat in de Brochure Energie-investeringen 1999 op bladzijde 17 vermeld dat indien bij een specifiek omschreven bedrijfsmiddel niet alle bestanddelen aanwezig zijn, gebruik kan worden gemaakt van de generieke omschrijving. Indien appellanten zouden hebben geweten dat een jaar later vorengenoemd vereiste zou komen te vervallen, zouden zij een jaar hebben gewacht met het doen van voornoemde investeringen.

Dat het warmte-opslagvat niet noodzakelijk is voor de realisatie van een optimale benutting van energie, moet reeds voor 1999 bij verweerder bekend zijn geweest. Er is weliswaar door verweerder geen toezegging gedaan dat de onderhavige verzoeken zouden worden ingewilligd, doch bij een grote investering als hier mochten appellanten, gelet op de doelstelling van de Uitvoeringsregeling, erop vertrouwen dat aan hun de verzochte verklaring zou worden afgegeven.

Voorts is sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel, aangezien aan het besluit geen redelijke belangenafweging ten grondslag ligt. Het stellen van de eis van een warmte-opslagvat is voor appellanten onevenredig zwaar gelet op de zwaarwegende, financiële, belangen van appellanten, terwijl deze investering niet noodzakelijk is voor het te behalen doel.

Appellanten voldoen aan de voorwaarden van de Subsidieregeling, bepaaldelijk energiebesparing. Met het aangemelde bedrijfsmiddel wordt voldaan aan de besparingseis voor generieke bedrijfsmiddelen. Evenzeer wordt voldaan aan de rendementseis als beschreven onder code 131001 in de Energielijst 1998. Het totaal energetisch rendement ligt op 70,8%, terwijl in code 131001 slechts 65% vereist wordt.

Appellanten vorderen vernietiging van het bestreden besluit onder gegrondverklaring van hun beroep.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College staat voor de beantwoording van de vraag of verweerder terecht heeft beslist dat de investeringen in de aangemelde warmtekrachtinstallatie niet zijn aan te merken als energie-investeringen in de zin van artikel 11, eerste lid, eerste volzin, onderdeel b, van de Wet IB.

Hierbij rijst allereerst de vraag of de warmtekrachtinstallatie waarop de onderhavige investeringen betrekking hebben, een bedrijfsmiddel is, dat zowel naar aard, gebruik als toepassing kan worden begrepen onder het gestelde onder code 131001 in de Energielijst 1998, betreffende specifiek aangewezen bedrijfsmiddelen in gebouwen en processen.

Bij een bevestigend antwoord op deze vraag is, gelet op het hetgeen hierboven onder rubriek 2.1 is weergegeven, de toetsing van het bedrijfsmiddel aan de norm inzake energiebesparing die geldt voor generieke bedrijfsmiddelen, niet aan de orde.

Het College overweegt hieromtrent dat in het gestelde onder code 131001 sprake is van een systeem waarin warmte en kracht gelijktijdig worden opgewekt en dat bestaat uit, onder meer, een warmte-opslagvat, hetwelk de opgewekte warmte die wordt overgehouden, opslaat, teneinde te voorkomen dat die warmte verloren gaat. In het systeem van appellanten is echter geen sprake van een systeem waarbij warmte wordt overgehouden en van een warmte-opslagvat, doch van een systeem waarin de warmtekrachtinstallatie is gekoppeld aan de bestaande centrale verwarmingsketel, waarbij de warmte wordt verdeeld, in dier voege dat de warmte die van de verlichting in het deel van een kas dat wordt verlicht wordt overgehouden, wordt verplaatst naar het gedeelte van de kas dat niet wordt verlicht.

Gelet hierop heeft naar het oordeel van het College de investering in de onderhavige warmtekrachtinstallatie dan ook geen betrekking op een bedrijfsmiddel, dat zowel naar aard, gebruik als toepassing voorkomt op de lijst van specifieke bedrijfsmiddelen, meer in het bijzonder code 131001, onder a. Daartoe overweegt het College meer in het bijzonder dat blijkens de onder b. van deze code omschreven eisen voor dit bedrijfsmiddel, voorzover betrekking hebbend op andere bestemmingen/toepassingen dan de glastuinbouw, het warmteopslagvat geen wezenlijk onderdeel vormt voor de kwalificatie van het bedrijfsmiddel "warmtekrachtinstallatie > 60 kWas en < 2 MWas". Voor de bepaling van de aard van de onder de onderhavige code genoemde bedrijfsmiddelen vormt aldus de toevoeging (onder rubriek a) van het element "en bestaande uit (…) warmteopslagvat" - in elk geval voorzover het gaat, zoals in dit geval, om toepassing/gebruik in tuinbouwkassen - een wezenlijk bestanddeel.

Hieruit volgt dat, anders dan verweerder heeft betoogd, in beginsel de generieke lijst van toepassing is. Hetgeen appellanten, ook in bezwaar, hebben aangevoerd omtrent het voldoen van de energiebesparing aan de in de generieke lijst vermelde norm, bood verweerder voldoende aanknopingspunt om de aanvraag van appellanten - zonodig subsidiair - te beschouwen als een aanvraag om op basis van de generieke lijst voor een verklaring in aanmerking te komen. Dit brengt met zich dat verweerder het onderhavige bedrijfsmiddel aan de norm inzake energiebesparing die geldt voor generieke bedrijfsmiddelen had dienen te toetsen. Daarbij had verweerder dienen na te gaan of was aangetoond - of door appellanten kon worden aangetoond - dat met het aangeschafte bedrijfsmiddel aan de energiebesparingsnorm was voldaan, zoals omschreven in de lijst van generieke bedrijfsmiddelen, en een daarop in het bestreden besluit toegesneden motivering dienen te geven. Verweerder heeft in het bestreden besluit evenwel ten onrechte gemeend te kunnen volstaan met de overweging dat de generieke lijst niet wordt gehanteerd nu het door appellanten aangeschafte bedrijfsmiddel is beschreven in de specifieke lijst.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de motivering welke daaraan ten grondslag is gelegd. Het besluit dient derhalve te worden vernietigd op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op fl. 1.420,--.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, opnieuw beslist op het

bezwaarschrift;

- bepaalt dat de Staat aan appellanten vergoedt het door hen gestorte griffierecht ten bedrage van fl. 225,-- (zegge:

tweehonderdvijfentwintig gulden);

- veroordeelt verweerder in de kosten van de procedure aan de zijde van appellanten, begroot op fl. 1.420,-- (zegge:

eenduizendvierhonderdtwintig gulden), onder aanwijzing van de Staat als de rechtspersoon die deze kosten aan

appellanten dient te betalen.