No. AWB 99/404 17 oktober 2001

11241

A, te B, appellante,

gemachtigde: mr drs H.A. Pasveer, advocaat te Rosmalen,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, verweerder,

gemachtigde: mr J.A. Diephuis, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Op 26 april 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 maart 1999. Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante tegen de beslissing op haar aanvraag op grond van de Subsidieregeling fokverbod varkens 1997 (hierna: de Regeling).

Verweerder heeft op 4 augustus 1999 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2001, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader uiteen hebben gezet.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Op 3 juni 1997 is de Regeling fokverbod varkens 1997, nadien vernoemd tot Regeling fokverbod varkens I 1997 (Stcrt. 1997, 101), in werking getreden. Deze Regeling is op 12 november 1997 ingetrokken.

Bij Verordening (EG) nr. 1564/97 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen is met ingang van 2 augustus 1997 in Verordening (EG) nr. 413/97 artikel 4 bis ingevoegd. Dit artikel luidt na de wijziging bij Verordening (EG) nr. 1688/97 van de Commissie, voor zover hier van belang, als volgt:

In artikel 11, derde lid, van Verordening (EEG) nr. 3887/92 is bepaald welke gevallen de bevoegde instanties als overmacht kunnen aanvaarden, onverminderd concrete omstandigheden waarmee in individuele gevallen rekening moet worden gehouden.

De Regeling, die op 22 september 1997 in werking is getreden, luidt voor zover hier belang als volgt:

" Artikel 3

Aan aanvragers wordt door de minister, onder voorbehoud van goedkeuring van deze regeling door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, de subsidie, bedoeld in artikel 4 bis van verordening 413/97, verstrekt, mits aan de verplichtingen van het tweede lid van voornoemd artikel en van deze regeling wordt voldaan.

Artikel 4

De subsidie kan slechts worden verstrekt voor zeugen:

a. die bij de inwerkingtreding van het op hen betrekking hebbende fokverbod ten minste 8 maanden oud zijn;

b. die bestemd zijn voor de voortbrenging van varkens;

c. waarvoor over de periode waarvoor ingevolge artikel 4 bis van verordening 413/97 subsidie kan worden verstrekt of een plicht geldt om zeugen op het bedrijf van de aanvrager aan te houden, geen aanspraak is of wordt gemaakt op subsidie in verband met de overname van varkens in het kader van artikel 1 van verordening 413/97, dan wel in verband met enige andere voorziening waarbij van overheidswege zeugen om welzijnsredenen worden overgenomen, tenzij de overname het gevolg is van omstandigheden die de aanvrager niet heeft kunnen voorkomen;

(…)

Artikel 7

De aanvrager deelt elke vermindering van het aantal zeugen waarvoor subsidie is aangevraagd, mede aan LASER door middel van een formulier als bedoeld in artikel 6.

2. De in het eerste lid bedoelde mededeling wordt ten laatste ontvangen op de tiende werkdag volgend op de dag van de vermindering.

Artikel 11

1. Indien wordt vastgesteld dat het aantal in de aanvraag opgegeven zeugen groter is dan het aantal bij controle geconstateerde zeugen, wordt de subsidie berekend op basis van het aantal geconstateerde zeugen.

2. In afwijking van het eerste lid wordt de subsidie tevens berekend over het aantal opgegeven zeugen dat zich ten gevolge van natuurlijke omstandigheden of overmacht als bedoeld in artikel 11 van verordening 3887/92 niet meer op het bedrijf van de aanvrager bevindt, mits de vermindering overeenkomstig artikel 7, onderscheidenlijk 12 is gemeld, met dien verstande dat de subsidie over deze zeugen wordt berekend over de periode gedurende waarin de zeugen daadwerkelijk zijn aangehouden.

3. (…)

4. Indien het in de aanvraag opgegeven aantal zeugen meer dan 20 bedraagt en het verschil tussen het aantal opgegeven zeugen en het aantal geconstateerde zeugen:

a. niet groter is dan 5 % van het aantal geconstateerde zeugen, wordt de subsidie verlaagd met het percentage dat de verhouding van dit verschil ten opzichte van het aantal geconstateerde zeugen weergeeft;

b. groter is dan 5 % doch ten hoogste 20 % van het aantal geconstateerde zeugen, wordt de subsidie verlaagd met het dubbele percentage dat de verhouding van dit verschil ten opzichte van het aantal geconstateerde zeugen weergeeft;

(…)

Artikel 12

1. Indien de aanvrager één of meer verplichtingen als bedoeld in artikel 4 bis van verordening 413/97 of van deze regeling niet kan nakomen wegens overmacht als bedoeld in artikel 11 van Verordening 3887/92, ontvangt LASER binnen tien werkdagen vanaf het tijdstip waarop dit voor de aanvrager mogelijk is, hiervan schriftelijk bericht."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een varkenshouderij te B. Dit bedrijf ligt in het gebied waarop de Regeling fokverbod varkens I 1997 betrekking had. Appellante heeft bij op 7 oktober 1997 door verweerders uitvoeringsdienst LASER ontvangen formulier subsidie ingevolge de Regeling aangevraagd; blijkens het door haar ingevulde antwoord op vraag 5 heeft de aanvraag betrekking op 529 zeugen.

- In een telefoongesprek van 8 oktober 1997 heeft de echtgenoot van appellante aan LASER - onder meer - meegedeeld dat het aantal op het bedrijf aanwezige zeugen, zoals vermeld bij vraag 4 van de aanvraag, moet worden gewijzigd in 531.

- In verband met een uitbraak van varkenspest in de nabije omgeving is het bedrijf van appellante op 16 oktober 1997 preventief geruimd. Ten tijde van de ruiming waren 498 zeugen op het bedrijf aanwezig. De zeugen zijn op het bedrijf gedood en vervolgens vervoerd naar het destructiebedijf Rendac Son B.V. (hierna: Rendac), alwaar op een aantal van de zeugen sectie is verricht. Bij de sectie is gebleken dat in ieder geval 10 zeugen drachtig waren en dat deze dracht, gelet op de grootte van de foetussen, minder dan een maand tot maximaal drie maanden heeft geduurd.

- Appellante is blijkens ambtsedig opgemaakt proces-verbaal op 29 oktober 1997 als verdachte gehoord door ambtenaren van de Algemene Inspectiedienst (AID). In dit verhoor heeft appellante verklaard dat het bedrijf werkt met groepshuisvesting van zeugen en gelten en slechts in beperkte mate beschikt over afzonderlijke huisvesting voor de dieren. Door het fokverbod bleven de zeugen in de groepen berig en werden ze agressief. Sinds de invoering van dit verbod zijn hierdoor 36 zeugen doodgebeten of in verband met opgelopen verwondingen doodgespoten. Appellante heeft deze problemen aan diverse instanties gemeld, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. Om de rust in de groepen te herstellen is appellante vanaf begin september 1997 overgegaan tot inseminatie van 35 á 40 zeugen met de bedoeling de dracht na zes weken af te breken.

- Bij vonnis van 12 februari 1998 is appellante door de economische politierechter terzake van overtreding van het fokverbod ontslagen van alle rechtsvervolging, omdat zij heeft gehandeld in een noodtoestand.

- Op 19 februari 1998 heeft de AID een bedrijfscontrolerapport met betrekking tot het bedrijf van appellante opgemaakt. In de toelichting is vermeld dat op donderdag 16 oktober 1997, terwijl het bedrijf preventief werd geruimd, een controle is gehouden op de naleving van het fokverbod.

- Bij besluit van 3 april 1998 is de subsidie-aanvraag van appellante op grond van artikel 11, zevende lid, van de Regeling afgewezen.

- Bij brief van 21 april 1998 heeft appellante tegen deze afwijzing bezwaar gemaakt.

- Naar aanleiding van het bedrijfscontrolerapport is door een teammanager van LASER een aantal vragen gesteld aan de AID. In de op 6 oktober 1998 aan LASER verzonden reactie heeft de AID voor zover hier van belang het volgende opgemerkt:

"De datum 16 oktober 1997 is uiteraard de datum waarop de controle op de naleving van de bepalingen van het Fokverbod plaatsvond bij A.

Op deze datum was er geen controle terzake van de subsidieregeling Fokverbod varkens 1997 bekend."

- Op 10 november 1998 heeft de hoorzitting plaatsgevonden. Naar aanleiding hiervan heeft appellante bij brief van 16 februari 1999 nog een aantal stukken naar de voorzitter van de hoorcommissie gezonden, waaronder een uitdraai van Rendac. Hieruit blijkt dat in de periode van 3 juli tot en met 13 oktober 1997 36 zeugen van haar bedrijf zijn afgevoerd, waarvan zeven in de periode van 3 tot en met 13 oktober 1997.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - samengevat - het volgende in.

Ter gelegenheid van de ruiming door de Rijksdienst voor de keuring van Vee en Vlees (RVV) heeft de AID een controle verricht op de naleving van het fokverbod. Gebleken is dat in de periode dat het fokverbod gold ten minste 10 zeugen drachtig zijn geraakt.

Appellante heeft derhalve artikel 1, eerste lid, van de Regeling fokverbod varkens I 1997 en het voorschrift van artikel 4 bis, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 413/97 overtreden.

Op grond van artikel 11, lid 7, van de Regeling kan aan appellante, behoudens indien sprake is van overmacht, geen subsidie worden toegekend. In het midden latend of de door appellante aangevoerde feiten en omstandigheden als overmacht kunnen worden aangemerkt, kan de algehele afwijzing van de door appellante aangevraagde subsidie met name gelet op de overwegingen in het vonnis van de economische politierechter niet in stand blijven.

De 10 drachtige zeugen komen, nu deze ten tijde van het fokverbod zijn geïnsemineerd, echter niet voor subsidie in aanmerking.

De subsidie is aangevraagd voor 529 zeugen, terwijl er 498 zeugen preventief zijn geruimd. Deze vermindering met 31 zeugen is in het geheel niet gemeld, zodat niet voldaan is aan artikel 7, tweede lid, van de Regeling. Op grond van artikel 11, leden 2 en 4, van de Regeling juncto artikel 10, leden 2 en 5, van Verordening (EEG) nr. 3887/92 kunnen deze zeugen niet worden gesubsidieerd. De omstandigheid dat voor de vermindering met zeven zeugen op het moment van de ruiming nog geen tien werkdagen waren verstreken doet hier, nu ook deze verminderingen niet zijn gemeld, niet aan af.

Blijkens de bijlage bij het bestreden besluit is aan appellante, met toepassing van een korting van 16,8 % omdat 41 zeugen niet voor subsidie in aanmerking komen, een bedrag toegekend van fl. 135.866,39.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Primair heeft verweerder ten onrechte een korting op de subsidie toegepast, nu dit slechts aan de orde kan zijn na een controle als in artikel 11 van de Regeling bedoeld. Een dergelijke controle heeft blijkens de op 6 oktober 1998 verzonden reactie van de AID aan LASER niet plaatsgevonden. Bovendien is ook de vermindering in verband met doodgebeten of doodgespoten zeugen een direct gevolg van het fokverbod, zodat ook deze schade naar de mening van appellante door verweerder vergoed dient te worden.

Subsidiair heeft verweerder aan de toegepaste korting onjuiste cijfers ten grondslag heeft gelegd. In de visie van appellante is voor 531 zeugen subsidie aangevraagd, zodat gelet op het aantal op de datum van de ontruiming aanwezige zeugen (498) sprake is van een vermindering met 33.

Bij de preventieve ruiming heeft de Rijksdienst voor de keuring van vee en vlees (RVV) aan appellante meegedeeld dat zij zorg zou dragen voor de volledige administratieve afwikkeling. Dit is ook gebeurd voor de 498 geruimde zeugen. Blijkens de overgelegde gegevens van Rendac was voor zeven van de voordien afgevoerde zeugen de meldingstermijn van artikel 7 van de Regeling nog niet verstreken. Appellante is in zoverre niet in verzuim.

Derhalve kan hooguit worden uitgegaan van (33-7=) 26 zeugen, waarvoor niet aan de voorwaarden is voldaan. Nu dit aantal 4,9 % is van 531 diende ingevolge artikel 11, vierde lid, van de Regeling een eventuele korting op dit percentage te worden vastgesteld.

De 10 drachtige zeugen zijn ten onrechte niet voor subsidie in aanmerking gebracht, nu - zoals ook in de strafzaak erkend is - in het onderhavige geval sprake was van overmacht.

Voorzover verweerder stelt dat de door appellante aangevoerde omstandigheden geen overmacht in de zin van artikel 11 van Verordening (EEG) nr. 3887/92 opleveren, wijst appellante er op dat dit artikel niet limitatief is.

De algemene meldingsplicht bij overmacht als vervat in artikel 12 van de Regeling ziet niet mede op het bepaalde bij artikel 11, lid 7, van de Regeling. Een ander standpunt dienaangaande is in strijd is met het in ons rechtsstelsel geldende uitgangspunt dat niemand gehouden is tot zelfincriminatie.

Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd dat het College inmiddels heeft geoordeeld dat het fokverbod in strijd is met artikel 17 van de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Nu een niet verbindende regeling niet kan worden overtreden, kan de korting ook niet worden gebaseerd op overtreding van het fokverbod.

5. Het nadere standpunt van verweerder

In het verweerschrift en ter zitting is van de zijde van verweerder in aanvulling op het bestreden besluit nog het volgende naar voren gebracht.

Anders dan appellante stelt heeft wel degelijk een controle op de aanvraag plaatsgevonden, hetgeen ook blijkt uit de reactie van de AID d.d. 6 oktober 1998.

De verminderingen van de zeugenstapel voorafgaand aan de ruiming staan volledig los van deze ruiming, zodat de mededeling van de RVV inzake de administratieve afwikkeling niet mede op deze verminderingen betrekking kan hebben. Nu vaststaat dat appellante geen van deze verminderingen - derhalve ook niet de verminderingen, die binnen 10 werkdagen voor de ruiming hebben plaatsgevonden - heeft gemeld, heeft verweerder wegens niet nakoming van de meldingsplicht terecht 31 zeugen in mindering gebracht.

Strikte toepassing van de geldende wettelijke bepalingen zou hebben geleid tot algehele weigering van de subsidie. Nu verweerder alsnog heeft besloten tot toekenning van subsidie voor die zeugen waarvan niet is komen vast te staan dat zij geïnsemineerd waren, heeft verweerder de individuele belangen en omstandigheden van appellante zeer ruimhartig meegewogen. Hiermee zijn de grenzen van de wettelijke mogelijkheden bereikt.

De gestelde overmacht kan, wat daar ook van zij, niet leiden tot subsidieverlening voor drachtige zeugen. Bovendien is de gestelde overmacht niet overeenkomstig artikel 12 van de Regeling gemeld en faalt het beroep daarop ook om deze reden.

De omstandigheid dat het College in recente uitspraken het fokverbod in strijd met artikel 17 van de GWD heeft geacht, neemt niet weg dat het in achtnemen van dit verbod in een geval als het onderhavige op grond van de toepasselijke wettelijke voorschriften een subsidievoorwaarde is.

6. De beoordeling van het geschil

Het College stelt voorop dat appellante in haar aanvraag 529 zeugen voor subsidie ingevolge de Regeling heeft opgegeven en dat in dit aantal door het telefoongesprek d.d. 8 oktober 1997 van de echtgenoot van appellante met LASER geen wijziging is aangebracht.

Voorts kan uit de correspondentie tussen LASER en de AID niet worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval geen controle als bedoeld in de Regeling heeft plaatsgevonden. Daargelaten dat in de Regeling niet is voorgeschreven op welke wijze een controle moet plaatsvinden, kan de hiervoor in rubriek 2.2. weergegeven reactie van de AID aan LASER naar het oordeel van het College niet anders worden begrepen dan dat voorafgaand aan de ruiming (nog) geen controle naar de naleving van de Regeling op het bedrijf van appellante had plaatsgevonden en dat die controle (derhalve) ter gelegenheid van de ruiming is verricht, van welke controle vervolgens op 19 februari 1998 rapport is opgemaakt

Nu, naar van de zijde van appellante is erkend, ten tijde van de preventieve ruiming 498 zeugen op het bedrijf aanwezig waren, is verweerder terecht uitgegaan van een vermindering ten opzichte van de aanvraag van 31 zeugen als gevolg van de omstandigheid dat minder zeugen aanwezig waren.

Niet in geschil is dat appellante van geen van deze verminderingen melding heeft gemaakt bij LASER.

Met verweerder komt het College tot de slotsom dat de mededeling van het RVV slechts betrekking kan hebben gehad op de vermindering die het gevolg is van de ruiming.

Gelet op artikel 11, tweede lid, van de Regeling dient voor het in aanmerking komen van subsidie niet slechts de vermindering als zodanig, doch tevens de datum waarop deze heeft plaatsgevonden te worden gemeld. Ingevolge dit artikellid bestaat dan immers aanspraak op subsidie over de periode waarin de zeugen daadwerkelijk zijn aangehouden.

Nu gesteld noch gebleken is dat appellante aan de RVV mededeling heeft gedaan van eerdere data en aantallen van vermindering, valt reeds om die reden niet in te zien dat zij heeft mogen begrijpen dat de mededeling van de RVV mede betrekking zou kunnen hebben op verminderingen, die zich voor de ruiming hebben voorgedaan.

De omstandigheid dat ten aanzien van zeven van de onderhavige 31 zeugen op het moment van de preventieve ruiming de meldingstermijn van artikel 7, tweede lid, van de Regeling nog niet verstreken was, maakt niet dat appellante in zoverre niet in gebreke is. Vaststaat dat appellante die verminderingen ook nadien niet heeft gemeld, terwijl dit gelet op het vorenstaande in verband met artikel 11, tweede lid, van de Regeling wel op haar weg had gelegen.

Het afwijkingspercentage als gevolg van afwezigheid van opgegeven zeugen ten opzichte van het aantal geconstateerde dieren bedraagt al 6,22 %, zodat reeds op grond hiervan terecht toepassing is gegeven aan het bepaalde in artikel 11, vierde lid, aanhef en onder b, van de Regeling.

Het door appellante genoemde percentage berust kennelijk op een onjuiste lezing van voormeld artikelonderdeel, nu haar berekening is gebaseerd op het aantal voor subsidie opgegeven in plaats van het aantal geconstateerde zeugen.

Nu de Regeling voorts niet voorziet in vergoeding van andere dan direct door het fokverbod veroorzaakte schade, kan hetgeen appellante overigens in dit verband heeft aangevoerd niet tot het door haar gewenste resultaat leiden.

Met betrekking tot de 10 drachtige zeugen heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat deze niet voor subsidie in aanmerking kunnen komen.

Ingevolge het aan de Regeling ten grondslag liggende artikel 4 bis, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 413/97 kan slechts aanspraak op steun worden gemaakt voor iedere zeug, die gedurende een met de duur van het inseminatieverbod overeenkomende periode ongedekt blijft.

Het beroep op overmacht kan appellante niet baten. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen kan overmacht weliswaar tot gevolg hebben dat de betrokkene ontsnapt aan sommige rechtsgevolgen, die een regeling verbindt aan het feit dat iets niet gebeurt of een verplichting niet wordt nagekomen, maar zij kan niet ten gunste van de betrokkene een recht in het leven roepen, waarin de desbetreffende regeling niet voorziet (arrest van het Hof in de zaak 84/87 (Erpelding) van 17 mei 1988, Jur. 1988, blz. 2665 e.v.).

Nu het beroep op overmacht derhalve nimmer kan leiden tot het door appellante beoogde doel - subsidie voor drachtige zeugen -, behoeven de door haar in dit verband naar voren gebrachte argumenten geen bespreking.

Voorts heeft verweerder, gelet op het vorenstaande, bij de toepassing van artikel 11, vierde lid van de Regeling de onderhavige 10 zeugen terecht bij de berekening van het kortings-percentage betrokken.

De omstandigheid dat het College bij uitspraken van 3 augustus 2001 heeft geoordeeld dat de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meer in het bijzonder artikel 17 van deze wet, aan verweerder niet de bevoegdheid biedt tot het uitvaardigen van een fokverbod als vervat in de Regeling fokverbod varkens (I en II) 1997, doet aan al het vorenstaande niet af.

Doel van de aan dit geschil ten grondslag liggende Regeling en artikel 4 bis van Verordening (EG) nr. 413/97 is immers varkenshouders middels subsidie te compenseren in schade, die zij als gevolg van naleving van het (niettemin) uitgevaardigde fokverbod hebben geleden. Gelet op deze doelstelling en meer in het bijzonder gelet op het tweede lid, derde volzin, van genoemd artikel 4 bis, komt aan verweerder de bevoegdheid toe aan subsidietoekenning - als conditio sine qua non - de voorwaarde te stellen dat zeugen gedurende een nader bepaalde periode niet bevrucht worden.

Nu gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval bij het bestreden besluit slechts voor de aantoonbaar drachtige zeugen van appellante subsidie is geweigerd, terwijl appellante heeft verklaard dat aanmerkelijk meer zeugen zijn geïnsemineerd, is het College van oordeel dat appellante bij het bestreden besluit zeker niet te kort is gedaan.

Op grond van al het vorenstaande wordt het beroep ongegrond verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.