Nrs. AWB 99/348 en 99/349 17 oktober 2001

11241

1. A en

2. B,

beide te C, appellanten,

gemachtigde: mr Th.J.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, te 's-Gravenhage, verweerder,

gemachtigde: mr L.P. de Wit, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Op 2 april 1999 heeft het College van beide appellanten afzonderlijk een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen besluiten van verweerder van 25 februari 1999. Het beroep van appellante sub 1 (hierna mede: A) is geregistreerd onder zaaknummer AWB 99/348 en dat van appellante sub 2 (hierna mede: B) onder zaaknummer AWB 99/349. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellanten tegen de afwijzingen van hun aanvragen op grond van de Subsidieregeling fokverbod varkens 1997 (hierna: de Regeling).

Verweerder heeft op 10 september 1999 in beide zaken een verweerschrift ingediend.

Het College heeft de zaken ter behandeling gevoegd en onderzocht ter zitting van 5 september 2001, waarbij partijen hun standpunten bij monde van hun gemachtigden nader uiteen hebben gezet.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Op 3 juni 1997 is de Regeling fokverbod varkens, nadien vernoemd tot Regeling fokverbod varkens I 1997, in werking getreden. Op 24 juni 1997 is de Regeling fokverbod varkens II 1997, die gold voor een ruimer geografisch gebied, in werking getreden.

Beide Regelingen zijn op 12 november 1997 ingetrokken.

Bij Verordening (EG) nr. 1564/97 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen is met ingang van 2 augustus 1997 in Verordening (EG) nr. 413/97 artikel 4 bis ingevoegd.

De considerans van Verordening (EG) nr. 1564/97 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

" Overwegende dat de veterinaire en handelsbeperkingen, alsmede de bij Verordening (EG) nr. 413/97 vastgestelde steunmaatregelen zeker nog maanden van toepassing moeten blijven dat het derhalve redelijk en gerechtvaardigd is de productie van biggen te onderbreken door een inseminatieverbod uit te vaardigen, zodat wordt voorkomen dat de biggen over enkele maanden moeten worden geslacht, en zodat de varkensdichtheid wordt verminderd, en zodoende ook het gevaar voor verdere verspreiding van de ziekte"

Artikel 4 bis van Verordening (EG) nr. 413/97 luidt na de wijziging bij Verordening (EG), nr. 1688/97 van de Commissie, voor zover hier van belang, als volgt:

" 1. Aan de producenten kan op hun verzoek door de Nederlandse bevoegde autoriteiten steun worden toegekend voor de zeugen op hun bedrijf waarvoor het inseminatieverbod geldt dat op 3 juni 1997 is afgekondigd bij de Nederlandse "Regeling fokverbod varkens 1997".

De Regeling, die op 22 september 1997 in werking is getreden, luidt voor zover hier belang als volgt:

" Artikel 3

Aan aanvragers wordt door de minister, onder voorbehoud van goedkeuring van deze regeling door de Commissie van de Europese Gemeenschappen, de subsidie, bedoeld in artikel 4 bis van verordening 413/97, verstrekt, mits aan de verplichtingen van het tweede lid van voornoemd artikel en van deze regeling wordt voldaan.

Artikel 4

De subsidie kan slechts worden verstrekt voor zeugen:

a. die bij de inwerkingtreding van het op hen betrekking hebbende fokverbod ten minste 8 maanden oud zijn;

b. die bestemd zijn voor de voortbrenging van varkens;

c. waarvoor over de periode waarvoor ingevolge artikel 4 bis van verordening 413/97 subsidie kan worden verstrekt of een plicht geldt om zeugen op het bedrijf van de aanvrager aan te houden, geen aanspraak is of wordt gemaakt op subsidie in verband met de overname van varkens in het kader van artikel 1 van verordening 413/97, dan wel in verband met enige andere voorziening waarbij van overheidswege zeugen om welzijnsredenen worden overgenomen, tenzij de overname het gevolg is van omstandigheden, die de aanvrager niet heeft kunnen voorkomen;

(…)

Artikel 11

(…)

4. Indien het in de aanvraag opgegeven aantal zeugen meer dan 20 bedraagt en het verschil tussen het aantal opgegeven zeugen en het aantal geconstateerde zeugen:

(…)

c. groter is dan 20 % van het aantal geconstateerde zeugen, wordt geen subsidie verstrekt.

(…)

7. Behoudens in gevallen van overmacht wordt aan de aanvrager geen subsidie verstrekt indien (…) de aanvrager het voor hem van toepassing zijnde fokverbod heeft overtreden."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellanten exploiteren onder hetzelfde UBN (Uniek Bedrijfs Nummer) elk een varkenshouderij gelegen te C. Deze bedrijven zijn gelegen in het gebied, waarop de Regeling fokverbod varkens II 1997 betrekking had.

- Appellanten hebben ieder voor zich bij op 13 oktober 1997 door verweerders uitvoeringsdienst LASER ontvangen formulier, A voor 938 zeugen en B voor 766 zeugen, subsidie ingevolge de Regeling aangevraagd.

- Op 27 november 1997 heeft de Algemene Inspectiedienst (AID) op de bedrijven van appellanten een bedrijfscontrole in het kader van de Regeling verricht, waarvan rapporten zijn opgemaakt. Blijkens deze rapporten is een groot aantal zeugen gescand, waaruit zou zijn gebleken dat ten tijde van de controle of kort daarvoor 24 zeugen van appellante A en 17 zeugen van appellante B drachtig waren en dat deze zeugen zijn gedekt ten tijde van het fokverbod.

- Naar aanleiding van de bedrijfscontrole is tevens een proces-verbaal, 95/97/0124, door de AID opgemaakt. Hierin is onder meer vermeld dat bij de controle embryo's zijn aangetroffen, dat voormelde 41 zeugen in beslag zijn genomen en uit onderzoek door de Gezondheidsdienst voor dieren te Boxtel is gebleken dat 33 van deze zeugen nog foetussen droegen.

- De bedrijfsvoerder van appellanten, D heeft naar aanleiding van de AID-bevindingen blijkens op 1 december 1997 opgemaakt rapport een verklaring afgelegd. De in het rapport weergegeven verklaring houdt voor zover hier van belang het volgende in:

"De zeugen zijn maandag de 3e november tot donderdag de 6e november gedekt. (…) Ze zijn gisteren, 26 november afgespoten met Dinotitiek. De reden dat jullie ze aangetroffen hebben is omdat de jonge dracht moeilijk af te breken is. Het dekken van de zeugen is gebeurd met de zoekberen die er tussen staan. De Dinotitiek hebben wij zelf toegepast. De reden dat ik ze massaal heb afgespoten is omdat ik vond dat ik ze er niet op mocht laten zitten. De reden dat ik begonnen ben met het dekken van de zeugen is omdat ik vind dat Minister Van Aartsen een maand te lang het fokverbod liet gelden. Hij heeft het zonder onderbouwing langer laten duren dan het absoluut noodzakelijk was aan de hand van het verloop van de varkenspest epidemie. Tevens heeft hij het besluit tot intrekking van het fokverbod een week later in de publiciteit gebracht, omdat hij het persé zelf wilde doen, terwijl het besluit al een week gereed was en dus genomen was."

- Bij besluiten van 3 april 1998 zijn de subsidie-aanvragen van appellanten op grond van artikel 11, zevende lid, van de Regeling afgewezen.

- Bij brieven van 7 mei 1998, aangevuld bij brieven van 22 juni 1998, hebben appellanten bezwaar gemaakt tegen deze afwijzingen.

- Op 25 januari 1999 heeft de hoorzitting naar aanleiding van de bezwaarschriften plaatsgevonden. Blijkens het hiervan gemaakte verslag heeft D in antwoord op de vraag waarom hij, nu het fokverbod op 12 november 1997 is opgeheven, niet nog een week met hervatting van zijn normale bedrijfsvoering heeft gewacht onder meer geantwoord dat hij tot het dekken van de zeugen is overgegaan nadat hij had vernomen dat het verbod zou worden opgeheven, maar dat de minister eerst nog naar Italië moest en zelf de opheffing van het fokverbod in de publiciteit wilde brengen.

- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.

3. De bestreden besluiten

De bestreden besluiten houden - samengevat - het volgende in.

Gelet op de redactie van artikel 4 bis, tweede lid, van Verordening (EG) nr. 413/97 dient een producent, die ter compensatie van het fokverbod aanspraak op steun wenst te maken de strikte verplichting dat geen van de door hem gehouden zeugen gedurende dit verbod gedekt of geïnsemineerd wordt na te leven.

Voorts blijkt uit artikel 11, zevende lid, van de op artikel 4 bis, derde lid, van voornoemde Verordening gebaseerde Regeling dat niet-naleving van het fokverbod tot gevolg heeft dat in het geheel geen subsidie kan worden verleend.

Hierop kan naar de opvatting van verweerder slechts een uitzondering worden gemaakt, indien strikte toepassing van de regelgeving tot onbillijke resultaten zou leiden.

Nu uit de door D tegenover de AID afgelegde verklaring blijkt dat het fokverbod met opzet is overtreden omdat dit verbod naar zijn opvatting te lang heeft geduurd, is van een dergelijke uitzonderingssituatie geen sprake.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden besluiten aangevoerd.

De bij de bestreden besluiten gehandhaafde integrale afwijzing van subsidie berust op een onjuiste interpretatie van de toepasselijke regelgeving, nu subsidie wordt toegekend per zeug en derhalve ook de afwijzing van de aanvraag per zeug dient te geschieden. Appellanten vinden steun voor deze opvatting in het bepaalde van artikel 4 bis, tweede lid en tweede volzin, van Verordening (EG) nr. 413/97, waarin sprake is van steun "voor in aanmerking komende zeugen".

Indien met artikel 11, zevende lid, van de Regeling is beoogd in gevallen als de onderhavige subsidie-aanvragen geheel af te wijzen, is die bepaling in strijd met voormelde Verordening en derhalve onverbindend.

Bovendien is de algehele afwijzing van de subsidie gelet op het relatief geringe aantal drachtige zeugen in strijd met het door verweerder in acht te nemen beginsel van materiële zorgvuldigheid en het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) neergelegde evenredigheidsbeginsel.

Namens appellanten is weliswaar eerder verklaard dat sprake was van het opzettelijk overtreden van het fokverbod, doch die in de bezwaarfase naar voren gebrachte verklaring is onjuist.

De door D tegen de AID geuite onvrede over de duur van het fokverbod, zoals die in het op 1 december 1997 opgemaakte rapport is vermeld, is ingegeven door frustratie en stress over de hele gang van zaken. Ten onrechte heeft de AID hieruit afgeleid dat appellanten om die reden en derhalve bewust tot bevruchting van een aantal zeugen zijn overgegaan. Pas in het kader van een na de totstandkoming van de bestreden besluiten ingestelde strafvervolging heeft D van de inhoud van voormeld AID-rapport kennis genomen, zodat appellanten geen verwijt treft dat zij de daadwerkelijke reden van de drachtigheid van een aantal zeugen niet eerder hebben vermeld. Deze reden is als volgt.

Appellanten hebben met het oog op latere hervatting van hun normale bedrijfsvoering de zeugen gedurende de periode van het fokverbod gegroepeerd in koppels, die tegelijkertijd berig zijn. Hierbij werd gebruik gemaakt van zogenoemde zoekberen.

Gedurende de vakantie van de medewerker E, die voor dit voortdurende (her)groeperen van de zeugen verantwoordelijk was, heeft diens vervanger tijdens zijn pauzes verzuimd de zoekberen bij de zeugen weg te houden. Deze vervanger heeft nagelaten D mee te delen dat er mogelijk iets mis was gegaan. Nadat E op 24 en 25 november 1997 ontdekte dat zeugen, die normaal berig hadden moeten worden, dit niet werden heeft hij bij zijn vervanger navraag gedaan en vervolgens D op de hoogte gesteld. D heeft daarna de van drachtigheid verdachte zeugen behandeld met het middel dinolytic.

Derhalve is sprake van onopzettelijk handelen in strijd met het fokverbod, gevolgd door vrijwillige terugtred. Appellanten hebben datgene wat het fokverbod beoogt, namelijk voorkomen dat biggen geboren worden, in acht genomen.

Appellanten doen een beroep op de naar hun opvatting vergelijkbare situatie van het bedrijf F, waarin verweerder niet tot algehele weigering van subsidie is overgegaan.

Tenslotte stellen appellanten dat, nu het College bij uitspraken van 3 augustus 2001 het fokverbod op grond van strijd met een hogere regeling onverbindend heeft geoordeeld, overtreding van dit verbod niet kan resulteren in een sanctie.

5. Het nadere standpunt van verweerder

In het verweerschrift en ter zitting is van de zijde van verweerder in aanvulling op het bestreden besluit nog het volgende naar voren gebracht.

Appellanten hebben pas na de totstandkoming van de bestreden besluiten de eerder afgelegde verklaring inzake het opzettelijk bevruchten van de zeugen herroepen.

Op grond hiervan verzoekt verweerder het College primair deze besluiten te beoordelen naar de ten tijde van het nemen daarvan bekende feiten en omstandigheden en de nadere verklaring van appellanten buiten beschouwing te laten. Hierbij komt dat verweerder de eerst in de beroepsfase door appellanten gegeven verklaring voor de drachtigheid van een aantal van hun zeugen ongeloofwaardig acht.

Doel van de Regeling en het daaraan ten grondslag liggende artikel 4 bis van Verordening (EG) nr. 413/97 is bedrijven, waarvoor het fokverbod gold, tegemoet te komen in de daardoor ontstane kosten.

Nu het ervoor moet worden gehouden dat appellanten doelbewust het fokverbod hebben overtreden en daarmee een veterinair risico hebben gecreëerd, hebben zij gehandeld in strijd met de basis van de Regeling. In dit geval is - toepassing van - de bepaling van artikel 11, zevende lid, van de Regeling, algehele weigering van subsidie, niet onevenredig.

Bovendien heeft het voorschrift een preventieve werking, nu daarmee wordt voorkomen dat varkenshouders de gok nemen dat ze geen controle krijgen en toch tot inseminatie overgaan. Zolang ze daarbij minder dan 20 % van de zeugen insemineren, zouden ze - indien de door appellanten verdedigde interpretatie wordt gevolgd - ingeval van controle toch voor subsidie in aanmerking kunnen komen. Naar de opvatting van verweerder is dit niet aanvaardbaar.

De omstandigheid dat het College in recente uitspraken het fokverbod in strijd met artikel 17 van de GWD heeft geacht, neemt voorts niet weg dat het in achtnemen van dit verbod in een geval als het onderhavige op grond van de toepasselijke wettelijke voorschriften een subsidievoorwaarde is.

Subsidiair stelt verweerder dat zelfs indien met de nadere verklaring van appellanten rekening moet worden gehouden, dit niet kan leiden tot gegrondverklaring van het beroep. Indien deze verklaring al geloofwaardig moet worden geacht, is - anders dan in het geval Van Dommelen waarnaar appellanten hebben verwezen - sprake van grove onzorgvuldig-heid aan hun kant. Op grond hiervan faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

6. De beoordeling van het geschil

Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder op goede gronden heeft beslist dat aan appellanten gelet op de omstandigheden van het geval in het geheel geen subsidie toekomt.

Het College beantwoordt die vraag bevestigend, waartoe als volgt wordt overwogen.

Doel van Regeling en het daaraan ten grondslag liggende artikel 4 bis van Verordening (EG) nr. 413/97 is het middels subsidie compenseren van schade, die varkenshouders als gevolg van het in 1997 uitgevaardigde fokverbod hebben geleden. Mede gelet op de considerans van Verordening (EG) nr. 1564/97, bij welke verordening artikel 4 bis voornoemd is ingevoerd, lag aan het fokverbod zelf ondermeer het oogmerk ten grondslag door vermindering van de varkensdichtheid ook het gevaar voor verdere verspreiding van klassieke varkenspest te verminderen. Voorts blijkt uit deze considerans dat de Commissie, die bij de invoering van artikel 4 bis verwachtte dat de destijds geldende veterinaire- en handelsbeperkingen en de overige bij Verordening (EG) nr. 413/97 vastgestelde steunmaatregelen zeker nog maanden van toepassing zouden zijn, het in het licht hiervan gerechtvaardigd achtte de productie van biggen ter voorkoming van latere slachting tijdelijk te onderbreken.

Gelet op het vorenstaande dient de in de derde volzin van het tweede lid van artikel 4 bis van Verordening (EG) nr. 413/97 vervatte verplichting van de producent iedere zeug gedurende de daarbij bepaalde periode ongedekt te laten, te worden aangemerkt als een hoofdverplichting, die ter verkrijging van steun moet worden nageleefd.

Derhalve rust naar het oordeel van het College op verweerder de verplichting in de Regeling aan subsidietoekenning - als conditio sine qua non - de voorwaarde te verbinden dat geen van de door de aanvrager aangehouden zeugen gedurende een nader bepaalde periode mag worden bevrucht. Verweerder heeft aan deze verplichting gevolg gegeven middels artikel 11, zevende lid, van de Regeling. Van strijd met een hogere regeling is geen sprake.

Gelet op het bovenstaande is de opvatting van appellanten dat afwijzing van de subsidie-aanvraag per zeug dient te geschieden, onjuist.

De omstandigheid dat het College bij uitspraken van 3 augustus 2001 heeft geoordeeld dat de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren, meer in het bijzonder artikel 17 van die wet, aan verweerder niet de bevoegdheid toekent tot het uitvaardigen van een fokverbod als zodanig, neemt niet weg dat ingevolge de in deze zaken van toepassing zijnde regelgeving juist in de omstandigheid dat producenten zeugen waarmee niet gefokt mag worden moesten aanhouden, de grond is gelegen middels subsidie schade te compenseren.

Niet in geschil is dat appellanten de als hoofdverplichting te beschouwen subsidievoor-waarde niet zijn nagekomen. Voorts stelt verweerder zich gelet op het hiervoor overwogene terecht op het standpunt dat bij niet-nakoming van deze voorwaarde slechts in zeer uitzonderlijke gevallen met een beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan het bij artikel 11, zevende lid, van de Regeling voorziene gevolg kan worden ontkomen.

Nu appellanten pas in de beroepsfase hun eerder gegeven verklaring voor de drachtigheid van zeugen hebben vervangen door een gewijzigde verklaring, kan in beginsel reeds gelet op de ex tunc toetsing met die gewijzigde verklaring geen rekening worden gehouden.

Ten overvloede merkt het College op dat gelet op hetgeen hiervoor in rubriek 2.2. is weergegeven de gewijzigde verklaring niet geloofwaardig kan worden geacht.

De eerdere verklaring is immers niet slechts vervat in het AID-rapport, doch D heeft ook ter gelegenheid van de hoorzitting in bezwaar zijn onvrede met de naar zijn opvatting onterecht lange duur van (handhaving van) het fokverbod als reden voor het drachtig laten worden van een aantal zeugen van appellanten vermeld.

Het moet er derhalve voor moet worden gehouden dat appellanten willens en wetens en uit onvrede met de duur van het fokverbod de subsidievoorwaarde, dat iedere zeug gedurende een nader bepaalde periode ongedekt moest blijven, hebben geschonden. Op grond hiervan is anders dan in het geval van F, op wier beroep het College bij uitspraak van heden (zaak AWB 99/404) heeft beslist, geen sprake van een door verweerder geconstateerde uitzonderlijke situatie en faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

Op grond van al het vorenstaande heeft verweerder terecht beslist dat appellanten in het geheel niet voor subsidie in aanmerking kunnen komen.

Het beroep in beide zaken wordt ongegrond verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep in beide zaken ongegrond.