No. AWB 99/850 24 oktober 2001

9000

W. Bakker Electronics B.V., te Urk, appellante,

gemachtigde: mr J.M. Lenards, advocaat te Emmeloord,

tegen

de Minister van Economische Zaken, te Den Haag, verweerder,

gemachtigde: mr C.S. Bol, werkzaam bij verweerder,

waaraan voorts als partij deelneemt: Canal+ Nederland B.V., te Hilversum,

gemachtigde: mr F.H. van den Engel, werkzaam bij deze besloten vennootschap.

1. De procedure

Op 8 september 1999 heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 3 augustus 1999, kenmerk WJZ/JZ 99050319. Bij dit besluit is opnieuw een beslissing genomen op het bezwaarschrift van appellante tegen verweerders weigering van een verzoek om op grond van artikel 24 van de Wet economische mededinging maatregelen te nemen jegens MultiChoice Nederland B.V. te Nieuwegein (hierna: MultiChoice).

Op 7 oktober 1999 zijn bij voormelde arrondissementsrechtbank de gronden van het beroep ingediend.

Na doorzending door deze rechtbank is het beroepschrift op 26 oktober 1999 bij het College binnengekomen.

Op 13 april 2000 is een verweerschrift ingediend, onder overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken. Hierbij is, met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld, dat van een drietal in gesloten envelop toegezonden stukken c.q. tekstgedeelten alleen het College kennis zal mogen nemen.

Bij brief van 18 april 2000 heeft het College Canal+ Nederland B.V., de rechtsopvolgster van MultiChoice, te Hilversum (hierna: Canal+) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen.

Op 20 april 2000 is bericht van Canal+ ontvangen, dat zij van de haar geboden gelegenheid gebruik maakt.

Bij beschikking van 5 juli 2000 heeft het College de gevraagde beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geoordeeld.

Op 18 juli 2000 is bericht van appellante ontvangen, dat zij - zakelijk weergegeven - er niet mee instemt dat het College uitspraak doet mede op grondslag van de gegevens ten aanzien waarvan beperking van de kennisneming is gevraagd.

Op 11 augustus 2000 heeft Canal+ bericht er geen bezwaar tegen te hebben dat het College uitspraak doet mede op grondslag van bedoelde gegevens.

Bij griffiersbrief van 24 augustus 2000 is partijen bericht dat het College niet mede op grondslag van de desbetreffende gegevens uitspraak zal doen.

Op 20 juni 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten nader toegelicht bij monde van hun gemachtigden. Namens appellante waren tevens A en B aanwezig.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 24, eerste lid, van de tot 1 januari 1998 geldende Wet economische mededinging (hierna: de Wet) luidde:

" 1. Onze Ministers kunnen, indien naar hun oordeel een economische machtspositie bestaat, welke met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft:

a. gegevens omtrent die machtspositie openbaar maken;

b. aan door hen aan te wijzen naar hun oordeel bij die machtspositie betrokken natuurlijke of rechtspersonen:

1°. de verplichting opleggen zich te onthouden van gedragingen, welke ertoe strekken door Onze Ministers aan te wijzen ondernemers feitelijk of rechtens te brengen tot door Onze Ministers te omschrijven gedragingen op de betrokken markt;

2°. de verplichting opleggen tot levering van bepaalde goederen of verlening van bepaalde diensten aan door hen aan te wijzen personen tegen gereed geld en, voor zover geen voorschriften zijn gegeven als onder 3° of 4° bedoeld, tegen de op de betrokken markt bij gereed geld gebruikelijke prijs en onder de op die markt voor de levering of verlening gebruikelijke voorwaarden;

3°. voorschriften geven met betrekking tot de prijs van bepaalde goederen of diensten;

4°. voorschriften geven met betrekking tot de voorwaarden voor de levering van bepaalde goederen, de verlening van bepaalde diensten en de betaling daarvan, daaronder begrepen voorschriften, waarbij wordt verboden de uitoefening van het recht van beschikking over de gekochte goederen voor de kopers te beperken of de levering van bepaalde goederen of de verlening van bepaalde diensten afhankelijk te stellen van het kopen of verkopen van goederen, het aanvaarden of verlenen van diensten of het verrichten van bepaalde handelingen."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Namens appellante is bij brief van 19 augustus 1996 bij verweerder een klacht tegen MultiChoice ingediend en gevraagd om een maatregel te treffen. De brief vermeldt onder meer:

Consumenten, die een Panasatontvanger hebben, dienen de smartcard aan te vragen bij MultiChoice. Mijn cliënte heeft in een vroeg stadium contact gehad met MultiChoice en deze heeft bij monde van haar sales-director, de heer C, toegezegd dat aanvragers die in het bezit zijn van Panasatapparatuur een smartcard - onder de gebruikelijke voorwaarden geleverd zullen krijgen op aanvraag.

MultiChoice komt deze toezegging in eerste instantie ook na.

- Bij brief van 20 augustus 1996 heeft verweerder MultiChoice gevraagd om commentaar te geven op de klacht.

- Bij brieven van 22 en 29 augustus en 3 september 1996 heeft appellante verweerder een aantal nadere stukken toegezonden.

- Bij brief van 2 september 1996 heeft MultiChoice geantwoord op verweerders brief van 20 augustus 1996. In deze reactie is onder meer vermeld:

" De klacht vermeldt ten onrechte dat de Panasat ontvanger/decoder die door Bakker (…) op de markt wordt gebracht zou voldoen aan alle technische eisen. (…) Ook ten onrechte vermeldt de klacht dat MultiChoice weigert smartcards aan gebruikers van de Panasat ontvangers/decoders te leveren, louter en alleen omdat zij dit type apparatuur zouden gebruiken. Er zijn wel degelijk andere redenen gegeven en aan de betrokken consumenten toegelicht (…).

- voldoende technische kwaliteit en standaards;

- voldoende beschikbare productiecapaciteit;

- een bekende producent met goede consumentenreputatie;

- een efficiënt distributienetwerk;

- een behoorlijke garantie en after-sale ondersteuning.

- alle standaardinstellingen van de Panasat ontvanger/decoder zijn van de fabriek uit bepaald voor de ontvangst van signalen van op Afrika gerichte satelliet(en);

- de Panasat ontvanger/decoder is niet geschikt voor teletekst en ondertiteling (…);

- de Panasat ontvanger/decoder is niet geschikt voor de ontvangst van de geplande meer geavanceerde interactieve electronische programmagids;

- de Panasat ontvanger/decoder is niet geschikt voor interactieve diensten (o.a. Near-Video-On-Demand);

- de Panasat ontvanger/decoder draagt geen CE merk met betrekking tot veiligheids- en emissienormen en komt daar ook niet voor in aanmerking.

- Bij brief van 3 september 1996 heeft verweerder appellante in de gelegenheid gesteld commentaar te geven op de brief van MultiChoice van 2 september 1996.

- Bij bief van 4 september 1996 heeft appellante de brief van verweerder van 3 september 1996 beantwoord. Hierin is onder meer vermeld:

" (…) De standaard instellingen van de panasat zijn door ons ingesteld op de Nederlandse waarden en instellingen, dus hetzelfde als de pace.

De panasat kan ook Teletext/ondertiteling ontvangen mits het naar de ontvanger wordt gedownload (…).

De panasat kan mits men de software daar naartoe download ook de EPG ontvangen. Hetzelfde geldt voor interactieve diensten.

De panasat welke wij aanbieden komt uit het Verenigd Koninkrijk. Onze agent daar heeft alle papieren voor het CE merk.

(…)

De (…) produktiecriteria zal waarschijnlijk inhouden dat men alleen de Multichoice pakketten mag ontvangen. (…)

Indien de abonnee een abonnement wil, wordt men dit onthouden. Als hij een andere ontvanger heeft als de pace. (…)

Op dit moment codeert Multichoice alle kanalen, ook de "gratis-kanalen" Zodat de mensen met een panasat, die geen kaart hebben, niets kunnen zien."

- Bij brief van 11 september 1996 heef verweerder MultiChoice verzocht een afschrift te verstrekken van het regionale contract van MultiChoice met de firma Pace.

- In een rapport, gedateerd oktober 1996, doet TNO verslag van in opdracht van verweerder verrichte proeven die zijn gedaan met drie ontvangers/decoders, te weten de Pace DVR501-4G, de Panasat 520D met 2150 MHz tuner en de D-Box Nokia DVB 9500 S Multimedia Terminal.

- Bij brief van 3 december 1996 heeft verweerder als voorlopige visie aan MultiChoice meegedeeld dat deze over een economische machtspositie beschikt op de Nederlandse markt van de verspreiding van digitale (betaal)televisieprogramma's naar schotelontvangers. Hierbij is onder meer vermeld:

" Het hebben van een economische machtspositie impliceert dat een leveringsweigering - in casu de weigering smartcards te verstrekken - alleen gerechtvaardigd is, indien er sprake is van een redelijk belang van de zijde van Multichoice. Redelijke belangen van Multichoice in dat verband zijn naar mijn mening:

a) dat kijkers Multichoice betalen voor de Multichoice-dienstverlening;

b) dat Multichoice - binnen het redelijke - in staat moet zijn de naleving van de auteursrechtelijke verplichtingen die programma-aanbieders, wier programma('s) door Multichoice wordt/worden verspreid Multichoice hebben opgelegd, te waarborgen;

c) dat Multichoice in staat moet zijn nieuwe toekomstige gebruiksmogelijk-heden van de digitale techniek te bieden.

Mede op grond van het TNO-rapport is mijn voorlopige mening dat het voor de eindgebruikers op dit moment niets uitmaakt welke IRD hij gebruikt voor de ontvangst van de Multichoice-dienstverlening en dat eventuele toekomstige functionele verschillen tussen de IRD's (teletekst, ondertiteling, NVOD, etc) afhankelijk zijn van het beleid van Multichoice inzake software-downloading, m.a.w. dat het Multichoice zelf is, die beslist of bepaalde IRD's via software-downloading qua functionaliteit al dan niet worden afgesteld op de (toekomstige) dienstverlening van Multichoice. (…) Multichoice zou bij de levering van smartcards kunnen volstaan door te wijzen op eventuele risico's. (…)

In het licht van bovenstaande kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat het niet verstrekken door Multichoice van smartcards voor IRD's van andere merken dan PACE de mededinging op de Nederlandse markt van IRD's nadelig beïnvloedt. (…) Ik overweeg (…) op grond van artikel 24 Wet economische mededinging de weigering van Multichoice om smartcards te verstrekken aan andere IRD's dan PACE in strijd met het algemeen belang te verklaren en Multichoice te verplichten de verstrekking van smartcards niet langer afhankelijk te stellen van het in het bezit hebben of de aankoop van een bepaald merk IRD."

- Bij brief van 14 januari 1997 heeft appellante gereageerd op het rapport van TNO.

- Bij brief van 20 januari 1997 heeft MultiChoice gereageerd op verweerders brief van 3 december 1996.

- In opdracht van verweerder heeft TNO een schets gegeven van aspecten in de keten van digitale satelliettelevisie die aanleiding kunnen geven tot belemmering van een effectieve ontwikkeling van een concurrerende markt, waarbij in het bijzonder is gekeken naar de manier waarop de keten door de enige dienstenaanbieder die zich specifiek op Nederland richt - MultiChoice - wordt georganiseerd. De notitie waarin deze schets is neergelegd, dateert van maart 1997.

- Bij brief van 29 april 1997 heeft appellante gereageerd op de brief van MultiChoice van 20 januari 1997.

- Bij brief van 25 augustus 1997 heeft appellante een aantal verklaringen bij verweerder ingediend, uit welke verklaringen de problemen en/of de onmogelijkheid een smartcart te krijgen naar de mening van appellante steeds duidelijk blijkt.

- Bij brief van 8 september 1997, waarvan een afschrift is gestuurd aan appellante, heeft verweerder aan Canal+ en aan appellante nadere vragen gesteld.

- Bij brief van 16 september 1997 heeft Canal+ hierop het volgende geantwoord:

Ter voorkoming van een mogelijk misverstand willen wij er nogmaals op wijzen dat slechts gedurende een periode van een tiental dagen in de tweede helft van augustus voormelde smartcards niet onmiddellijk zijn verschaft aan bezitters van IRD's niet bedoeld voor de Nederlandse markt. Het hele probleem waaraan de klacht van Bakker Electronics B.V. is gerelateerd betreft deze tijdelijke opschorting van uitgifte van smartcards in augustus 1996. Zoals ook vermeld in de brief van MultiChoice van 20 januari 1997 hebben alle Panasat bezitters die een aanvrage van een smartcard hadden gedaan, waarover Bakker

Electronics B.V. zich had beklaagd, al sedert september 1996 hun smartcards. De verstrekking van de smartcards aan alle IRD bezitters, ongeacht hun merk of type IRD, vindt derhalve al sedert september 1996 plaats.

- Bij brieven van 29 september 1997 en 1 oktober 1997 heeft appellante geantwoord op verweerders brief van 8 september 1997.

- Bij brief van 9 oktober 1997 heeft Canal+ aan verweerder een lijst doen toekomen met namen van personen en instellingen die apart een smartcard hebben aangevraagd en vervolgens verkregen.

- Bij brief van 30 oktober 1997 heeft verweerder appellante op de hoogte gesteld van zijn besluit naar aanleiding van de klacht van appellante. De brief vermeldt:

- Appellante heeft bij brief van 10 december 1997 bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 30 oktober 1997.

- Bij brief van 29 januari 1998 heeft appellante verweerder bericht dat Canal+ ingaande 1 februari 1998 fl. 60,-- in rekening gaat brengen voor de verstrekking van smartcards ten behoeve van niet door haar goedgekeurde decoders.

- Bij besluit van 24 april 1998 heeft verweerder zich onbevoegd verklaard om op het bezwaarschrift te beslissen.

- Bij uitspraak van 19 februari 1999 heeft het College het besluit van 24 april 1998 vernietigd en bepaald dat verweerder opnieuw op het bezwaar beslist met inachtneming van deze uitspraak.

- Bij brief van 7 juni 1999 heeft appellante verweerder een door zijn accountant opgestelde berekening van 3 juli 1997 gezonden, waarin wordt geconcludeerd dat appellante een brutomarge heeft misgelopen van fl. 3.964.623,--.

- Op 16 juni 1999 is het bezwaar van appellante mondeling toegelicht op een hoorzitting.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit is het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Verweerder heeft hiertoe het volgende overwogen:

" 3.4.2 Halverwege 1997 zijn in de media berichten verschenen dat MultiChoice was overgenomen door Canal+ en dat Canal+ een geheel andere koers zou varen dan Multichoice. (…)

3.4.3. Op mijn verzoek heeft Canal+ een lijst ter beschikking gesteld van namen van hen aan wie MultiChoice/Canal+ sinds augustus 1996 een smartcard heeft verstrekt. Het betreft namen van particulieren en bedrijven die over een Pace-decoder beschikken en die de daarbij geleverde smartcard waren kwijtgeraakt of van wie de smartcard in het ongerede was geraakt, en namen van particulieren en bedrijven die over een decoder van een ander merk beschikken. Van hen zijn zijdens mijn ministerie 82 particulieren en bedrijven telefonisch benaderd. Van deze 82 beschikten 62 over een decoder die MultiChoice/Canal+ als goedgekeurd beschouwen en 20 over een decoder die MultiChoice/Canal+ niet als goedgekeurd beschouwen. Van deze 82 hebben 80 op hun aanvraag een smartcard gekregen en was van 2 de aanvraag nog niet gehonoreerd.

Uit de gevoerde gesprekken is ook gebleken dat aanvragers soms wel weken of maanden op de aangevraagde smartcard moeten wachten.

In het verweerschrift heeft verweerder onder meer het volgende naar voren gebracht:

" Het nemen van een maatregel op grond van artikel 19 of 24 van de Wem is een zware ingreep in het economische verkeer. Mijn opvatting in verband hiermee is altijd geweest dat wanneer ik tot zo'n maatregel besluit de feiten waarop ik mij baseer onomstotelijk vast moeten staan. In dit geval ontkent Canal+ dat zij weigert smartcards te leveren en stelt zij dat ieder die daarom vraagt een smartcard krijgt. Dit betekent dat als ik desondanks zo'n maatregel jegens haar wil nemen, ik moet bewijzen dat hetgeen Canal+ stelt onjuist is. De omstandigheid dat Canal+ lang erover doet om zo'n kaart te leveren en het de aanvrager soms veel moeite kost zo'n kaart te krijgen, en dat Canal+ aan degenen die over een andere decoder beschikken dan die welke Canal+ geschikt acht, meedeelt dat zij niet instaat voor een ongestoorde ontvangst van programma' s is voor mij onvoldoende om daarop te baseren dat Canal+ weigert smartcards te leveren.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Verweerder heeft zonder valide argument tot 30 oktober 1997 gewacht met het nemen van een beslissing op het verzoek van appellante.

Verweerder maakt medio 1997 een ommezwaai, die niet kan worden gerechtvaardigd door de steekproef waar verweerder op doelt. Vanaf augustus 1996 tot en met oktober 1997 zijn de feiten niet veranderd. De inhoud van een drietal krantenartikelen, verschenen na het voorlopige oordeel van verweerder, heeft verweerder er ten onrechte toe gebracht zijn activiteiten een half jaar stil te leggen.

Canal+ maakt tevens misbruik van haar machtspositie door na 1 november 1999 geen smartcards meer te leveren in verband met een overgang naar de zogenoemde Mediasat-technologie, nadat eerder - per 22 september 1999 - het sinds eind 1997/begin 1998 voor een smartcard te betalen bedrag meer dan verdubbeld is.

MultiChoice/Canal+ heeft vanaf medio 1996 valse en onjuiste inlichtingen verstrekt. Verweerder had de mogelijkheid hier iets aan te doen.

De steekproef waar verweerder zich op beroept, deugt niet. Immers, de geheim gebleven lijst bevat veel personen en instellingen die een goedgekeurde decoder met smartcard kochten. Slechts 20 van de 82 in de steekproef betrokken particulieren en bedrijven hadden een niet door MultiChoice/Canal+ goedgekeurde decoder. Deze hebben weken of maanden op de smartcard moeten wachten, zonder dat een redelijk belang dit rechtvaardigde. Hierbij dienst erop te worden gewezen dat zonder smartcard zelfs ontvangst van de gratis publieke zenders Nederland 1, 2 en 3 onmogelijk is en dat door Canal+ goedgekeurde decoders zonder uitzondering duurder zijn dan de niet door haar goedgekeurde.

Niet bekend is welke vragen in de steekproef zijn gesteld. Onbekend is hoeveel smartcardaanvragers erop staan. Canal+ heeft zelf kunnen bepalen met welke aanvragers zij op de overgelegde lijst zette. Verweerder had ook appellante moeten vragen om een lijst met haar afnemers.

5. De beoordeling van het geschil

Aan de orde is de vraag of verweerder een rechtsplicht heeft geschonden doordat hij niet op enig moment tussen het tijdstip van het verzoek van appellante van 19 augustus 1996 en 1 januari 1998 toepassing heeft gegeven aan artikel 24 van de Wet. Voor een dergelijk oordeel ziet het College geen plaats. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Als criterium voor toepassing van de bevoegdheid van artikel 24 van de Wet geldt dat naar het oordeel van verweerder sprake is van een economische machtspositie die met het algemeen belang strijdige gevolgen heeft. Gelet op de in genoemd artikel gekozen formulering beschikt verweerder bij de wijze waarop hij invulling geeft aan deze bevoegdheid over een ruime beleids- en beoordelingsvrijheid. Voor het aannemen van een rechtsplicht voor verweerder tot toepassing van artikel 24 van de Wem is dan ook slechts plaats indien moet worden geoordeeld dat verweerder, mede gelet op het eerder gevoerde beleid terzake en de invulling die hij aan het begrip "met het algemeen belang strijdig" in verband met artikel 24 reeds heeft gegeven, in redelijkheid niet had kunnen besluiten toepassing van artikel 24 van de Wet achterwege te laten.

Zo'n uitzonderlijk geval doet zich hier niet voor. Verweerders beleid, dat erop neerkomt dat hij slechts tot toepassing van artikel 24 van de Wet overgaat, indien hij onomstotelijk kan aantonen dat degene die beschikt over een economische machtspositie weigert zijn product te leveren zonder dat hij daarbij een redelijk belang heeft of wanneer hij daarvoor een onredelijke prijs vraagt, gaat de grenzen van de hem ingevolge voormeld artikel 24 toekomende vrijheid niet te buiten. Verweerder heeft zich naar het oordeel van het College in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het aldus vereiste bewijs voor het treffen van een maatregel ontbrak. Het College overweegt hiertoe dat niet blijkt dat verweerder over voldoende gegevens beschikte om hetgeen Canal+ in haar brief van 16 september 1997 naar voren bracht, overtuigend te weerleggen.

Verweerder heeft na ontvangst van de brief van 16 september 1997 opnieuw Canal+ benaderd, met als resultaat de verstrekking van een lijst met namen van personen en bedrijven die sinds augustus 1996 een smartcard hebben aangevraagd: enerzijds bezitters van een door MultiChoice of Canal+ goedgekeurde decoder die een vervangende smartcard wilden; anderzijds bezitters van een niet-goedgekeurde decoder. Bij een eigen steekproef, waarin twintig bezitters van een niet-goedgekeurde decoder waren betrokken, is verweerder niet gebleken dat verstrekking van een smartcard structureel is geweigerd aan de op deze lijst vermelde bezitters van een niet-goedgekeurde decoder.

Gelet hierop ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder zich ter beantwoording van de vraag of hij in staat was evenbedoeld bewijs te leveren, onvoldoende moeite zou hebben getroost.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het beroep van appellante ongegrond moet worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.