De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/793 VV 19 oktober 2001

9500

1. Essent Zuid B.V. (voorheen PNEM/MEGA Groep N.V.), gevestigd te Waalre,

2. Edon Groep B.V. (voorheen N.V. EDON Groep), gevestigd te Zwolle,

verzoeksters, gemachtigde: mr. J.K. de Pree, advocaat te Den Haag,

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, te Den Haag,

gemachtigden: mrs R. Ludding en E. Steyger, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Op 3 augustus 2001 heeft het College een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij verzoeksters hoger beroep instellen tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 juni 2001, kenmerk MEDED 99/2633-SIMO.

Bij brief van 2 oktober 2001 hebben zij de gronden van het hoger beroep aangevuld.

Bij brief van 4 oktober 2001, ingekomen op 8 oktober 2001, hebben zij hangende hoger beroep de president van het College verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Het verzoek om voorlopige voorziening is door de president behandeld ter zitting van 17 oktober 2001.

Ter zitting hebben partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader toegelicht. Namens de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: de dg-Nma) zijn mede verschenen mrs J. Schönau, A. Vossestein en C.W. Slot, werkzaam bij de Nederlandse mededingingsautoriteit. Namens verzoeksters zijn mede verschenen mrs M.P. Boots en F.T.M. Smulders, werkzaam bij verzoeksters.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet (hierna: de Mw) luidt, voor zover hier van belang:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

i. economische machtspositie: positie van een of meer ondernemingen die hen in staat stelt de instandhouding van een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan te verhinderen door hun de mogelijkheid te geven zich in belangrijke mate onafhankelijk van hun concurrenten, hun leveranciers, hun afnemers of de eindgebruikers te gedragen;

(…).

1. De directeur-generaal deelt binnen vier weken na het ontvangen van een melding mede of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.

2. De directeur-generaal kan bepalen dat voor een concentratie een vergunning is vereist, indien hij reden heeft om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

1. Het is verboden zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen, waarop een mededeling op grond van artikel 37, eerste lid, dat een vergunning is vereist, betrekking heeft.

2. Een vergunning wordt geweigerd, indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.

(…)

4. Een vergunning kan onder beperkingen worden verleend; aan een vergunning kunnen voorschriften worden verbonden."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Op 28 april 1999 is aan de dg-Nma een voornemen gemeld over te gaan tot een concentratie, bestaande uit PNEM/MEGA Groep N.V. (hierna: PNEM/MEGA) en N.V. EDON Groep (hierna: EDON). De aandeelhouders van PNEM/MEGA en EDON zouden, in ruil voor de door hen gehouden aandelen, aandelen verkrijgen in de tot stand te brengen fusievennootschap.

- Bij besluit van 15 juni 1999 heeft de dg-Nma besloten dat voor die concentratie een vergunning is vereist.

- Op 15 juli 1999 heeft de dg-Nma de aanvraag van PNEM/MEGA en EDON om een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie ontvangen.

- Na ontvangst van de aanvraag heeft de dg-Nma, in aansluiting op de meldingsfase, ter zake nader onderzoek doen verrichten.

- Op 18 augustus 1999 heeft de dg-Nma PNEM/MEGA en EDON verzocht om aanvullende informatie, welke de dg-Nma op 26 augustus 1999 heeft ontvangen.

- Op 17 september 1999 heeft de dg-Nma de Punten van overweging, inhoudende zijn voorlopige bevindingen, aan PNEM/MEGA en EDON gezonden.

- Bij brief van 30 september 1999 hebben PNEM/MEGA en EDON hun zienswijzen naar aanleiding van de Punten van overweging naar voren gebracht.

- Vervolgens hebben PNEM/MEGA en EDON zogenoemde remedies voorgesteld.

- Bij besluit van 20 oktober 1999 - gerectificeerd bij brief van 21 oktober 1999 - heeft de dg-Nma aan PNEM/MEGA en EDON een vergunning verleend voor het tot stand brengen van een concentratie, aan welke vergunning de dg-Nma voorschriften en beperkingen heeft verbonden, omdat naar zijn oordeel als gevolg van het in ongewijzigde vorm tot stand brengen van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van GFT-afval een economische machtspositie zou ontstaan, die tot gevolg zou hebben dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd.

- Tegen dit besluit hebben PNEM/MEGA en EDON bij brief van 30 november 1999, aangevuld bij brief van 27 januari 2000, beroep ingesteld. Zij hebben hun beroep beperkt tot de mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van GFT-afval.

- Op 3 december 1999 hebben PNEM/MEGA en EDON de concentratie tot stand gebracht, als gevolg waarvan de fusievennootschap Essent N.V. (hierna: Essent) is ontstaan.

- Bij faxbericht van 18 april 2001 hebben PNEM/MEGA en EDON hun beroep gedeeltelijk ingetrokken.

- Bij uitspraak van 21 juni 2001, verzonden op 4 juli 2001, heeft de arrondissements-rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) het tegen het besluit van 20 oktober 1999, zoals gerectificeerd bij brief van 21 oktober 1999, ingestelde beroep ongegrond verklaard.

- Bij brief van 2 augustus 2001, door het College ontvangen op 3 augustus 2001, hebben PNEM/MEGA en EDON hiertegen hoger beroep ingesteld.

- Bij brief van 29 augustus 2001 hebben zij de dg-Nma verzocht de aan de vergunning verbonden voorschriften en zogenoemde verbintenissen voorzover die betrekking hebben op de vervreemding van het belang in X4 op te schorten totdat het College uitspraak zal hebben gedaan in hoger beroep

- Bij brief van 26 september 2001 heeft de dg-Nma dat verzoek afgewezen.

- Bij brief van 4 oktober 2001, ingekomen op 8 oktober 2001, hebben zij de President van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

3. De vergunning

In het besluit van 20 oktober 1999, zoals gerectificeerd bij brief van 21 oktober 1999, wordt - samengevat weergegeven - voorzover thans van belang onder meer het volgende overwogen.

Er bestaat een relevante productmarkt voor het composteren van GFT-afval. Geografisch bezien is de markt nationaal. De totale hoeveelheid verwerkt GFT-afval bedroeg in 1998 X kton. PNEM/MEGA nam hiervan X kton voor haar rekening en EDON X kton. De fusievennootschap zal derhalve een marktaandeel hebben van - afgerond - X% op basis van ingezette capaciteit. Op basis van vergunde capaciteit is het marktaandeel X% en op basis van technische capaciteit X%. De marktaandelen van de concurrenten zijn steeds aanmerkelijk lager, waarbij de grootste concurrent een marktaandeel heeft van X% op basis van ingezette capaciteit en de overige concurrenten nog veel kleinere marktaandelen hebben. Als de marktpositie van de fusievennootschap wordt gemeten op basis van de zogenoemde vrije capaciteit - dat wil zeggen de technische overcapaciteit en de capaciteit die wordt ingezet voor de verwerking van het volume gedekt door kortlopende contracten - is het marktaandeel nog belangrijk hoger, namelijk X%. Het vastgestelde marktaandeel vormt op zichzelf reeds een belangrijke indicator voor het aannemen van een economische machtspositie. Voorts is van belang dat er een lichte technische overcapaciteit op de markt is, terwijl het aanbod van GFT-afval min of meer constant is. Dat sprake zal zijn van nieuwe toetreders, ligt daarom niet in de rede. Ook andere factoren bemoeilijken de toegang van nieuwe toetreders. In het bijzonder is van belang dat een groot deel van het te verwerken GFT-afval (ongeveer 90%) thans nog vastzit in langlopende contracten, waarvan de meeste in 2008 zullen eindigen. Verder ontbreekt concurrentiedruk uit het buitenland. Andere methoden voor de verwerking van GFT-afval vormen binnen de voorzienbare toekomst geen alternatief. De conclusie is daarom, dat nu vraag en aanbod min of meer in evenwicht zijn, geen nieuwe toetreders zijn te verwachten, de aanbieders van GFT-afval maar een beperkt alternatief hebben voor het verwerken van hun afval en de fusievennootschap veruit de gunstigste positie zal hebben voor het verwerken van haar GFT-afval en bij het verwerven van nieuw aanbod, door de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor het composteren van GFT-afval op significante wijze wordt belemmerd.

Aan de vergunning zijn, voorzover thans van belang, de volgende voorschriften verbonden:

" 231. Aan de vergunning worden de volgende voorschriften verbonden:

a. Het afstoten van het volledige rechtstreekse of middellijke belang in X1;

b. Het afstoten van het rechtstreekse of middellijke belang in X2, of het afstoten van het rechtstreekse of middellijke X%-belang in X3 en in X4;

c. De onder a en b genoemde voorschriften dienen conform het bepaalde in de aan dit besluit gehechte bijlage te worden uitgevoerd.

232. In de bijlage bij dit besluit wordt - kort samengevat - het volgende bepaald.

· Dat EDON haar belang in X1 zal vervreemden (Desinvestering I), evenals haar belang in X2 (optie I) of X3 en X4 (optie II) (Desinvestering II). Het is aan partijen of zij kiezen voor optie I of optie II. Voor beide Desinvesteringen geldt dat deze zullen gebeuren aan één of meer derde(n) die volledig onafhankelijk zijn van partijen en hun groepsmaatschappijen en die over zodanige expertise en financiële middelen beschikken dat zij in staat moeten worden geacht de overgenomen onderneming in stand te houden als een actieve onderneming en concurrent van partijen.

· De dg-Nma zal de potentiële koper vóóraf moeten goedkeuren op basis van de in het vorige punt genoemde criteria, onverminderd de eventuele toepasselijkheid van het concentratietoezicht onder de Mw.

· De Desinvesteringen dienen binnen 14 maanden (voor 1 januari 2000), met éénmaal een verlenging van 10 maanden (in totaal binnen twee jaar) plaats te vinden. Indien de Desinvesteringen niet binnen deze termijn plaatsvinden, dan zullen partijen vanaf dat moment (twee jaar na de vergunningverlening) een tevoren door partijen in overleg met de dg-Nma geselecteerde te goeder naam en faam bekend staande investment bank onherroepelijke volmacht geven de Desinvesteringen I en II op zo kort mogelijke termijn te bewerkstelligen aan een koper die voldoet aan eerder genoemde voorwaarden, zulks ter beoordeling aan de dg-Nma.

· (…)

· Er geldt een driemaandelijkse rapportageverplichting over de voortgang van de verkoopactiviteiten."

4. De aangevallen uitspraak

De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe, voorzover thans van belang, het volgende overwogen:

De rechtbank acht het gewenst op een tweetal punten verduidelijking aan te brengen. Ten eerste dient buiten twijfel te worden gesteld dat zij de term "beoordelingsruimte" hanteert als synoniem van de term "beoordelings-vrijheid". Ten tweede merkt de rechtbank op dat zij er uiteraard niet aan voorbijziet dat in de rechtspraak van het Hof en het Gerecht wordt aangenomen dat de Commissie van de Europese Gemeenschappen (hierna: de Commissie) bij de beoordeling van onder meer concentraties beschikt over een zekere beoordelingsvrijheid. Uit die rechtspraak kan echter naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat die beoordelingsvrijheid zonder meer, dat wil zeggen in alle gevallen en op alle onderdelen, meebrengt dat de rechterlijke toetsing beperkt dient te blijven tot de vraag of sprake is van een in redelijkheid door de Commissie - en daarmee ook door verweerder - gegeven mededingingsrechtelijke beoordeling. Veeleer kan daaruit worden afgeleid dat de mate van terughoudendheid van de rechterlijke toetsing groter is, en ook dient te zijn, naarmate de complexiteit van de economische beoordeling toeneemt. Aldus dient de desbetreffende overweging in de uitspraak van

20 september 2000 dan ook te worden begrepen. Respectering van die beoordelingsvrijheid brengt in de regel in elk geval met zich dat de rechterlijke toetsing, onverminderd de vereisten van een zorgvuldige voorbereiding en een deugdelijke - met name ook: consistente - en kenbare motivering, beperkt is tot de vraag of verweerder aannemelijk heeft gemaakt dat al dan niet sprake zal zijn van mededingingsrechtelijke problemen.

De rechtbank acht het evenzeer niet onjuist dat verweerder is uitgegaan van een bijzondere structuur van de markt, die ertoe leidt dat bij de beoordeling van de mededingingsrechtelijke gevolgen van de concentratie ook de situatie onmiddellijk na het aflopen van de langlopende contracten in ogenschouw wordt genomen en die rechtvaardigt dat wordt afgeweken van de in de algemeen gebruikelijke termijn van drie tot vijf jaar bij de beoordeling van een concentratie. Op dat moment wordt immers de potentiële concurrentie actueel, zodat op dat moment ook de gevolgen van de thans als gevolg van de voorgenomen concentratie optredende wijziging in de marktstructuur zich daadwerkelijk zullen doen gevoelen.

Hiervan uitgaande moet vervolgens worden vastgesteld dat verweerder de mededingingsrechtelijk relevante gevolgen van de voorgenomen concentratie niet onjuist heeft beoordeeld. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het - op zichzelf niet betwiste - marktaandeel van X% op basis van ingezette capaciteit, de marktaandelen van de concurrenten, het gegeven dat de langlopende contracten die - thans - in handen zijn van de fusievennootschap haar concurrentiepositie versterken in die zin dat deze haar een sterke uitgangspositie verschaffen bij de onderhandelingen over nieuwe contracten en

- aldus - voor eventuele nieuwkomers in de markt een ernstige barrière voor toetreding zullen vormen en de afwezigheid van substantiële alternatieven voor aanbieders van GFT-afval. Aan hetgeen eiseressen daartegenover hebben gesteld kan de rechtbank, mede gelet op de door de concurrenten van eiseressen uitgesproken verwachtingen, niet de door hen gewenste betekenis toekennen.

5. Het standpunt van verzoeksters

Verzoeksters hebben ervoor gekozen de belangen in X3 en X4 af te stoten (Desinvestering II, optie II), hetgeen ten aanzien van één van beide belangen, X3, inmiddels is geschied. Ten aanzien van X4 onthouden verzoeksters zich, overeenkomstig verbintenis 13 bij de vergunning, van iedere bemoeienis met de exploitatie en beheer. Het belang in X1 is verkocht aan het Belgische Electrabel (Desinvestering I).

Verzoeksters hebben ter onderbouwing van hun verzoek om een voorlopige voorziening in hun verzoekschrift, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

Zij betogen dat zij, ingevolge het onder punt 231, aanhef en onder b, (gekozen voor optie II), bepaalde, vóór 20 oktober 2001 ook tot afstoting van X4 dienen over te gaan. Indien zij tot naleving hiervan worden verplicht, zullen zij als gevolg daarvan grote financiële schade lijden.

De activiteiten van X4 zijn op dit moment dermate onrendabel dat verwacht moet worden dat, indien een partij kan worden gevonden die bereid is om het bedrijf over te nemen, zij daarvoor slechts een zeer geringe vergoeding zullen ontvangen, die niet zou opwegen tegen de bedragen die zij reeds in X4 hebben geïnvesteerd. Voor de afstoting van X3 hebben zij slechts f 1,-- ontvangen. Verzoeksters zouden wederom met een grote schadepost worden geconfronteerd, indien zij op korte termijn verplicht zijn tot verkoop van X4 over te gaan. Daarbij komt dat volgens verzoeksters de gevolgen van verplichte verkoop van X4 niet meer zouden kunnen worden teruggedraaid, indien de afstoting zou plaatsvinden en het College bij de behandeling van het hoger beroep de uitspraak van de rechtbank alsmede de vergunning zou vernietigen. De schade die dientengevolge zou ontstaan, zou waarschijnlijk moeilijk zijn vast te stellen, zodat het de vraag is of zij in staat zullen zijn hun volledige schade te verhalen. Volgens verzoeksters zou, indien zij toch zouden worden verplicht tot verkoop van X4 over te gaan, vóórdat het College in hoger beroep heeft beslist, ook een gewonnen hoger beroep derhalve wellicht geen voordeel meer opleveren, omdat de schade reeds onomkeerbaar is toegebracht en zou hen feitelijk derhalve een effectieve rechtsbescherming worden onthouden. Volgens verzoeksters staat tegenover hun belang geen enkel algemeen belang bij naleving van de aan de vergunning verbonden voorschriften in de nabije toekomst. Zij hebben X4 inmiddels "op afstand" geplaatst. Bovendien is het volgens verzoeksters van belang dat het overgrote deel van de capaciteit van X4, evenals die van de meeste andere Nederlandse composteringsbedrijven, tot 2007 is gereserveerd voor langlopende contracten.

De dg-Nma is er in de vergunning van uitgegaan dat, doordat 90%van de verwerking van GFT-afval is vastgelegd in langlopende contracten de daadwerkelijke concurrentie op deze markt tot 2007 uiterst beperkt zal zijn. De rechtbank heeft de dg-Nma hierin gevolgd. Volgens verzoeksters is in het licht hiervan het standpunt dat afstoting van X4 een merkbare invloed zal hebben op de mededinging op de Nederlandse composteringsmarkt vóór 2007 zeer moeilijk verdedigbaar.

In ieder geval is er geen enkele reden om te veronderstellen dat afbreuk zou worden gedaan aan de gezonde mededinging, indien het belang in X4 vooralsnog zou worden behouden. Wanneer de wederzijdse belangen tegen elkaar worden afgewogen zal, bij afwezigheid van enig urgent belang aan de zijde van de dg-Nma, een doorslaggevende betekenis moeten worden toegekend aan hun belangen, zodat het verzoek om voorlopige voorziening voor inwilliging in aanmerking komt.

Zij verzoeken ten slotte de president:

" schorsing van het voorschrift sub 231b van het Besluit, waarin Verzoeksters worden verplicht tot afstoting van hun rechtstreekse of middellijke X% belang in X4, totdat het College een definitieve beslissing heeft genomen op het door Verzoeksters op 2 augustus 2001 ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 21 juni 2001 en het onderliggend besluit van de d-g Nma, genomen op 20 oktober 1999."

6. De beoordeling van het verzoek

Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (verder: Awb) in samenhang gelezen met de artikelen 20 en 22 van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende hoger beroep, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Het geding dat partijen in de bodemprocedure verdeeld houdt, betreft, samengevat weergeven, de mededingingsrechtelijke beoordeling van de gevolgen van meergenoemde concentratie op de Nederlandse markt voor compostering van GFT-afval. Verzoeksters zijn van mening dat van mededingingsrechtelijke problemen geen sprake zal zijn, zodat ten onrechte aan de vergunning van 20 oktober 1999 voorschriften en beperkingen zijn verbonden.

Verzoeksters hebben hun verzoek om een voorlopige voorziening ingediend ter voorkoming van het intreden van een naar hun oordeel onomkeerbare situatie, waarvan de gevolgen schadelijk zijn. Afweging van de wederzijdse belangen zou hier, aldus verzoeksters, tot inwilliging van het verzoek, dat slechts ziet op de opschorting van een gedeelte van één van de aan de vergunning verbonden voorschriften, moeten leiden.

Ter zitting heeft de dg-Nma bepleit dat en waarom het verzoek om voorlopige voorziening zou moeten worden afgewezen.

Naar aanleiding van hetgeen verzoeksters en de dg-Nma over en weer hebben aangevoerd overweegt de president als volgt.

De president behoeft niet te treden in de belangenafweging zoals die door verzoeksters is voorgesteld, omdat het verzoek om voorlopige voorziening reeds om andere redenen niet voor inwilliging in aanmerking komt.

Vaststaat dat X4 een verliesgevende onderneming is. Gevraagd naar de schadelijke effecten van het afstoten van deze verliesgevende onderneming, hebben verzoeksters ter zitting zelf aangegeven dat het belang in X4 nu vanwege de negatieve cash flow waarschijnlijk geen waarde heeft.

Aan X4 komt niettemin, aldus verzoeksters ter zitting, wel een strategische waarde toe en heeft zij winstpotentie.

In dat verband hebben verzoeksters er, bij wijze van voorbeeld, op gewezen dat de composteringsinstallatie van X4 zou kunnen worden ingezet ten behoeve van het produceren van biomassa brandstof in plaats van compost. Aldus zou zij winst kunnen genereren.

Verzoeksters hebben het op dit punt echter bij een blote bewering gelaten. Het teloorgaan van omlijnde, in de nabije toekomst te verwachten, winsten is derhalve speculatief gebleven. Van ernstige en onherstelbare schade is derhalve ook in dit opzicht niet kunnen blijken.

In aanmerking genomen dat ook overigens niet van onevenredig nadeel is gebleken, komt het verzoek om voorlopige voorziening reeds hierom niet voor inwilliging in aanmerking.

De president acht geen grond aanwezig voor een veroordeling in de kosten van deze procedure met toepassing van het bepaalde bij en krachtens artikel 8:75 van de Awb.

7. De beslissing

De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af: