De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

Nos. AWB 01/740-749 en 01/771-777 12 november 2001

32000

1. International Paint (Nederland) B.V., te Rhoon,

2. Hempel Coatings (Nederland) B.V., te Vlaardingen,

verzoeksters,

gemachtigde: mr drs C.J.M. Stubenrouch, advocaat te Rotterdam,

tegen

het College voor de Toelating van Bestrijdingsmiddelen, verweerder,

gemachtigde: mr I.W. Neleman, advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Bij afzonderlijke besluiten van 10 augustus 2001, 17 augustus 2001 en 14 september 2001 - als vermeld in de bijlage bij deze uitspraak - heeft verweerder de toelating van 17 bestrijdingsmiddelen, ter afronding van de besluitvorming, procedureel verlengd tot 1 januari 2003 onder nader gestelde voorschriften.

Tegen de besluiten van 10/17 augustus 2001 en tegen de besluiten van 14 september 2001 hebben verzoeksters bij brieven van respectievelijk 17 september 2001 en 2 oktober 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij brieven van dezelfde datum hebben verzoeksters zich tot de president van het College gewend met het verzoek bij wege van voorlopige voorziening evengenoemde besluiten te schorsen c.q. een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat onevenredig nadeel wordt voorkomen.

Verweerder heeft bij brief van 9 oktober 2001 een schriftelijke reactie ingediend.

De president heeft de verzoeken gevoegd behandeld ter zitting van 5 november 2001, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Namens verzoeksters waren daarbij tevens aanwezig mr M. Osse alsmede A en B, en namens verweerder waren tevens aanwezig mr M.K. Polano en ir J.W. Andriessen, werkzaam bij verweerder.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Toepasselijke wet- en regelgeving

Artikel 3, eerste lid, van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962 (hierna: Bmw 1962) bepaalt de voorwaarden waaraan een bestrijdingsmiddel moet voldoen om te worden toegelaten. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel wordt een bestrijdingsmiddel slechts toegelaten indien het gehalte aan werkzame stof of werkzame stoffen en de verdere samenstelling, de kleur, vorm, afwerking, verpakking en aanduidingen en vermeldingen op, aan of bij de verpakking voldoen aan door Onze betrokken Minister gestelde regelen.

Deze regelen zijn gesteld in de Regeling samenstelling, indeling, verpakking en etikettering bestrijdingsmiddelen van 22 februari 1980 (Stcrt. 1980, 43, zoals nadien gewijzigd; hierna: de Regeling).

" 2. Bij de toelating worden voorschriften gegeven omtrent de doeleinden waarvoor het middel uitsluitend dan wel niet gebruikt mag worden, alsmede, waar mogelijk, omtrent de toepassing van de beginselen van de geïntegreerde bestrijding, en kunnen voorschriften worden gegeven welke onder meer betrekking hebben op de tijden en plaatsen waarop, de klimatologische omstandigheden waaronder, de doseringen waarin, de wijze waarop en de technische hulpmiddelen waarmede het middel uitsluitend dan wel niet gebruikt mag worden, alsmede op de bij het gebruik in acht te nemen veiligheidstermijnen.

3. Bij de toelating kunnen nadere voorschriften worden gegeven omtrent de samenstelling, kleur, vorm, afwerking, verpakking en aanduidingen en vermeldingen op, aan of bij de verpakking van het bestrijdingsmiddel.

4. Bij de toelating kan worden bepaald, dat het bestrijdingsmiddel uitsluitend mag worden afgeleverd aan en gebruikt door personen of rechtspersonen, behorende tot een daarbij aangewezen categorie."

2.2 De vaststaande feiten

Bij de beoordeling van de verzoeken om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verzoeksters zijn toelatinghouders van in de bijlage bij deze uitspraak aangegeven bestrijdingsmiddelen. Het betreft zogenoemde aangroeiwerende verven (ook wel antifoulings of antifouling-verven genaamd) op basis van koper of koperverbindingen. Deze verven worden met name gebruikt als aangroeiwerend middel op schepen.

- Bij afzonderlijke besluiten van februari en maart 1999 heeft verweerder namens de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister van VWS) aan onder meer verzoeksters medegedeeld dat per 1 september 1999 voor de desbetreffende middelen het wettelijk gebruiksvoorschrift en de gebruiksaanwijzing als bedoeld in artikel 5 van de Bmw 1962 worden gewijzigd.

Als gevolg hiervan is het gebruik als aangroeiwerende verf met ingang van deze datum uitsluitend toegestaan voor zeegaande schepen die worden gebruikt voor beroep of bedrijf alsmede oorlogsschepen, marinehulpschepen of andere schepen die in gebruik zijn voor de militaire taak. Dit in verband met onaanvaardbare effecten voor het milieu bij toepassing van de litigieuze bestrijdingsmiddelen in, kortweg, de recreatievaart.

Hiertegen gerichte verzoeken om voorlopige voorziening hangende bezwaar heeft de president bij uitspraak van 9 juni 1999 (nrs. AWB 99/300-331, 99/372-373 en 99/413) afgewezen.

- Bij besluit van 31 augustus 1999 heeft de Minister van VWS de desbetreffende bezwaren ongegrond verklaard. Een hiertegen gericht verzoek om voorlopige voorziening heeft de president bij uitspraak van 5 november 1999 (no. AWB 99/755) afgewezen.

- Bij brief van 21 februari 2001 heeft verweerder het voornemen uitgesproken om bij de verlenging van de toelatingen na 1 september 2001 de voorschriften omtrent de verpakking te wijzigen, in die zin dat de minimale verpakkingsgrootte gesteld zal worden op 20 liter. Van de geboden gelegenheid om hun zienswijze met betrekking tot dit voornemen kenbaar te maken hebben verzoeksters bij brief van 11 april 2001 gebruik gemaakt.

- Vervolgens heeft verweerder de besluiten genomen die ten grondslag liggen aan de onderhavige verzoeken om voorlopige voorziening.

- Verzoeksters hebben tegen deze besluiten een bezwaarschrift ingediend.

3. De bestreden besluiten

Bij de door verzoeksters bestreden besluiten heeft verweerder - onder meer - zijn voornemen ten uitvoer gelegd en het volgende bepaald:

" De minimum verpakkingsgrootte van koper(verbindingen) bevattende aangroeiwerende verven die worden afgeleverd of binnen Nederland worden gebracht, dient uit handhavingstechnische overwegingen en op grond van artikel 5, lid 3 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, 20 liter te bedragen."

" De beperking van het Wettelijke Gebruiksvoorschrift per 1 september 1999

De beperking van het toepassingsgebied van koper bevattende aangroeiwerende verf heeft tot gevolg dat deze verf niet meer voor de pleziervaart gebruikt mag worden. Hoewel dit nieuwe wettelijke gebruiksvoorschrift duidelijk is, geeft het bij de handhaving problemen. Indien de betreffende aangroeiwerende verven conform de huidige toelatingsbeschikking zijn voorzien van een nieuw label en worden aangeboden in kleine verpakkingen (die kennelijk toch bestemd zijn voor de consument) kan de inspectie niet optreden. Immers het product voldoet aan de wettelijke eisen. Uitsluitend het illegaal gebruik van deze middelen kan dan ten laste gelegd worden, hetgeen handhavingtechnisch een vrijwel onmogelijke zaak is.

Bij de besluiten in de zaken 01/740 t/m 745, 747 en 774 t/m 777 heeft verweerder tevens overwogen:

" Op 26 juni 2001 is (…) een schrijven ontvangen waarin de toelatinghouders hun mening geven over de beperking van de verpakkingsgrootte tot verpakkingen van minimaal 20 liter. (…) Op het eerste gezicht bevat de brief geen redenen om het besluit van het College ten aanzien van de minimale verpakkingsgrootte van aangroeiwerende verven op basis van koper(verbindingen) aan te passen."

4. Het standpunt van verzoeksters

Verzoeksters hebben bij hun verzoeken, zoals toegelicht ter zitting, samengevat weergegeven onder meer het volgende aangevoerd.

Ten onrechte is verweerder bij de bestreden besluiten niet ingegaan op de bedenkingen die verzoeksters in hun zienswijze naar voren hebben gebracht. Hierdoor zijn de besluiten onvoldoende zorgvuldig tot stand gekomen, onvoldoende gemotiveerd en in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

De termijn die is gesteld om aanvullende gegevens te verstrekken ten behoeve van de afronding van de beoordeling is te kort. Het is onmogelijk om voor 1 november 2001 onderzoeksrapportages en dergelijke beschikbaar te hebben over toxiciteit bij de rat en andere verzochte gegevens.

De grieven van verzoeksters zien in het bijzonder op de opgenomen voorwaarde met betrekking tot de minimumverpakkingsgrootte.

Artikel 5, lid 3 van de Bmw 1962, bezien in samenhang met de Regeling, biedt volgens hen geen juridische grondslag voor de bestreden besluiten. Over het soort verpakking kunnen wel nadere voorschriften worden gesteld, maar niet over de minimumgrootte ervan.

Verpakkingsvoorschriften kunnen uitsluitend worden opgelegd om de veiligheid te waarborgen. Door nadere voorschriften te stellen om verkoop aan particulieren te ontmoedigen, uitsluitend uit handhavingsoverwegingen, maakt verweerder op oneigenlijke wijze gebruik van zijn bevoegdheid. Het voorschrift met betrekking tot de verpakkingsgrootte schiet aan zijn doel voorbij. De verkoop van de onderhavige antifoulings in Nederland is en blijft toegestaan. Particulieren zullen dan grotere blikken aanschaffen, waardoor er meer restanten overblijven, die in het milieu zullen worden geloosd, aldus verzoeksters.

Voorts is de gestelde eis met betrekking tot de minimumverpakkingsgrootte in strijd met Europese regelgeving. Hierbij wijzen verzoeksters op Richtlijn 78/631/EEG van de Raad van 26 juli 1978, betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke bepalingen in de Lidstaten inzake de indeling, de verpakking en het kenmerken van gevaarlijke preparaten (bestrijdingsmiddelen), waarin niet wordt gesproken over inhoudseisen. Uit de Biociden-richtlijn (Richtlijn 98/8 EG) kan evenmin worden afgeleid dat de verpakkingsgrootte dwingend kan worden voorgeschreven.

Verder gaat het hier volgens verzoeksters om een technisch voorschrift, dat notificatie behoeft. Hierbij wijzen zij op Richtlijn 98/34/EG en op Richtlijn 83/189/EEG, zoals gewijzigd bij Richtlijn 88/182/EEG en bij Richtlijn 94/10/EG.

Voorts belemmeren de bestreden besluiten het vrije verkeer van goederen en zijn zij in strijd met artikel 28 EG, welke strijd niet gerechtvaardigd is op grond van artikel 30 EG of de 'rule of reason'.

Tenslotte hebben verzoeksters erop gewezen dat ook in strijd wordt gehandeld met het WTO-akkoord.

5. Het nadere standpunt van verweerder

Bij zijn schriftelijke reactie en zijn ter zitting gegeven toelichting heeft verweerder zich, samengevat weergegeven en voorzover hier van belang, op het volgende standpunt gesteld.

Een spoedeisend belang ontbreekt met name wat betreft de gestelde termijn om gegevens in te leveren omdat verzoeksters er al enkele jaren mee bekend (behoren te) zijn dat voor verlenging van de onderhavige toelatingen na 1 januari 2003 vóór 1 november 2001 moet worden aangetoond dat wordt voldaan aan de milieucriteria van het Besluit milieu-toelatingseisen niet-landbouwbestrijdingsmiddelen. Hierbij gaat het overigens niet om gegevens met betrekking tot het risico voor de toepasser.

Verzoeksters zijn al vanaf 21 februari 2001 op de hoogte van het feit dat met ingang van 2 september 2001 koperhoudende antifoulings alleen nog maar in blikken van 20 liter zullen mogen worden verkocht.

De bestreden besluiten hebben betrekking op biociden. In dit verband is de Biocidenrichtlijn van belang. Nu de onderhavige werkzame stoffen niet in de hierbij behorende bijlagen zijn opgenomen, is de Bmw 1962 van toepassing. Op grond van artikel 5, lid 3 van die wet kan een minimumverpakkingsgrootte worden vastgesteld. Er wordt onderscheid gemaakt tussen enerzijds gebruiksvoorschriften (artikel 3, lid 1, onder a juncto artikel 5, lid 2 van de Bmw 1962) en de eisen die gesteld worden aan de verpakking (artikel 3, lid 2, onder b van de Bmw 1962, nader uitgewerkt in de Regeling) en anderzijds de nadere voorschriften genoemd in artikel 5, lid 3 van de Bmw 1962. Het is deze discretionaire bevoegdheid om, in aanvulling op de gebruiksvoorschriften en de voorschriften die voortvloeien uit de Regeling, nadere voorschriften te geven waarvan in het onderhavige geval gebruik is gemaakt. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5, lid 3 volgt dat het doel van dit artikellid is om een juist gebruik van de middelen te bevorderen. Verweerder is dan ook van mening dat hij bevoegd is om door middel van het voorschrijven van een minimumverpakkingsgrootte van 20 liter het juiste gebruik van de middelen te bevorderen en te voorkomen dat onaanvaardbare effecten voor het milieu ontstaan doordat de onderhavige middelen in strijd met het gebruiksvoorschrift worden gebruikt door particulieren op pleziervaartuigen. Voorts is hij van mening dat het voorschrijven van een minimumverpakkingsgrootte in overeenstemming is met het bepaalde in de Gewasbeschermingsrichtlijn (Richtlijn 91/414/EEG). Mocht de Biocidenrichtlijn overigens wel van toepassing zijn, dan is de in het geding zijnde eis hiermee in overeenstemming, aldus verweerder.

Verweerder heeft voorts gemotiveerd betoogd dat van strijd met de notificatieplicht, de andere door verzoeksters genoemde Richtlijnen en het vrije verkeer van goederen geen sprake is.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende de beslissing op bezwaar en indien van de beslissing daarop beroep bij het College openstaat, de president van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, zulks vereist.

6.2 Voorzover verzoeksters aanvoeren dat de termijn die is gegeven om aanvullende gegevens over de toxiciteit te verstrekken niet voldoende is, overweegt de president dat dit op een onjuiste lezing van de bestreden besluiten berust. Deze aanvullende gegevens hoeven nu nog niet te worden verstrekt. In de besluiten wordt de datum van 1 november 2001 alleen genoemd met betrekking tot de milieugegevens. Die laatste gegevens moeten volgens verweerder op deze datum worden verstrekt teneinde deze tijdig te kunnen te beoordelen omdat vanaf 1 januari 2003 aan strengere milieueisen zou moeten worden voldaan. Dit was, aldus verweerder, verzoeksters al langer bekend. Verweerder heeft aangegeven dat wanneer op 1 januari 2003 de beoordeling van het risico van de toepasser nog niet is afgerond, de toelatingen die voldoen aan de milieueisen zullen worden verlengd ter afronding van de resterende besluitvorming. Wat hier verder ook van zij, nu verzoeksters op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt de gevraagde milieugegevens niet vóór 1 november 2001 te hebben kunnen leveren is hierin geen aanleiding gelegen voor het treffen van een voorlopige voorziening op dit punt.

6.3 Het geschil spitst zich uitsluitend toe op het bij de bestreden besluiten gestelde voorschrift omtrent de minimumverpakkingsgrootte. De president stelt in dit verband voorop dat de omstandigheid dat verzoeksters al sinds 21 februari 2001 op de hoogte zijn van het voornemen van verweerder om het voorschrift te stellen dat de onderhavige middelen alleen nog maar in blikken van 20 liter zullen mogen worden verkocht en dat zij daardoor op zichzelf voldoende gelegenheid hebben gehad om hun productieproces aan te passen, er, anders dan verweerder meent, niet toe kan leiden dat zij geen spoedeisend belang meer hebben bij de verzochte voorziening. Dit voorschrift is immers eerst in de onderhavige besluiten opgenomen. Hiermee zijn zij het niet eens en hiertegen hebben zij bezwaar gemaakt.

6.4 Verzoeksters hebben onder meer betoogd dat verweerder niet aan enig algemeen verbindend voorschrift de bevoegdheid kan ontlenen om eisen te stellen aan de minimum-grootte van de verpakking van bestrijdingsmiddelen, waartegenover verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat deze bevoegdheid aan het bepaalde in artikel 5, lid 3, van de Bmw 1962 kan worden ontleend.

De president overweegt hierover als volgt.

Uit de tekst van artikel 5, lid 3, van de Bmw 1962, waarin naast de verpakking de samenstelling, kleur, vorm, afwerking en aanduidingen en vermeldingen op, aan of bij de verpakking van het bestrijdingsmiddel worden genoemd, kan naar voorlopig oordeel niet worden afgeleid dat verweerder ook de bevoegdheid zou toekomen nadere voorschriften te geven wat betreft de minimumverpakkingsgrootte. Verweerder kon desgevraagd ook niet wijzen op vindplaatsen in de wetsgeschiedenis die zijn standpunt in dezen ondersteunen. Verweerder kon ter zitting, hiernaar gevraagd, evenmin uitdrukkelijke passages in de door hem genoemde communautaire wettelijke bepalingen die aan zodanige bevoegdheid met betrekking tot de minimumgrootte ten grondslag zouden liggen, aanwijzen. Voorts kon niet verwezen worden naar overwegingen met betrekking tot de minimum-verpakkingsgrootte in de wetsgeschiedenis met betrekking tot bedoelde communautaire bepalingen. Naar voorlopig oordeel van de president moet het er dan ook voor worden gehouden dat verweerder de bevoegdheid ontbeert om een voorschrift omtrent de minimum-verpakkingsgrootte in de bestreden besluiten op te nemen.

6.5 Gelet op hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen, is er aanleiding een voorlopige voorziening te treffen. Hetgeen overigens is aangevoerd met betrekking tot de bevoegdheid van verweerder om een minimumverpakkingsgrootte voor te schrijven behoeft derhalve thans geen bespreking meer. In de bezwaarfase zal verweerder op de argumenten van verzoeksters dienen in te gaan. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing. De president acht hierbij aanleiding aanwezig voor een proceskostenveroordeling, als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb, zoals hierna vermeld.

7. De beslissing

De president:

-schorst bij wijze van voorlopige voorziening de in de bijlage genoemde besluiten tot zes weken nadat op de

bezwaarschriften is beslist voorzover betreffende het voorschrift dat de minimumverpakkingsgrootte van

koper(verbindingen) bevattende aangroeiwerende verven die worden afgeleverd of binnen Nederland worden gebracht uit

handhavingstechnische overwegingen en op grond van artikel 5, lid 3 van de Bestrijdingsmiddelenwet 1962, 20 liter dient te

bedragen;

- wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;

- veroordeelt verweerder in de door verzoeksters in verband met de behandeling van de verzoeken gemaakte proceskosten

tot een bedrag van totaal ƒ 2.130,00 (zegge tweeduizendeenhonderdendertig gulden), geheel toe te rekenen aan door een

derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; dit bedrag dient aan verzoeksters te worden betaald door verweerder

(ƒ 1.420,00 aan verzoekster sub 1 en ƒ 710,00 aan verzoekster sub 2);

- gelast dat verweerder aan verzoeksters het door hen voor de behandeling van de verzoeken betaalde griffierecht (totaal

ƒ 900,00 voor verzoekster sub 1 en ƒ 450,00 voor verzoekster sub 2, zegge negenhonderd respectievelijk

vierhonderdenvijftig gulden) vergoedt.

BIJLAGE

Besluiten als bedoeld in rubriek 1 en 7:

Middel Toelatingsnr. Besluit d.d. zaaknr.

International Paint (Nederland) B.V. AWB

1. VC17M 11402 N 10 augustus 2001 01/740

2. Interspeed System 2 10290 N 17 augustus 2001 01/742

3. Intersmooth 210 11728 N 17 augustus 2001 01/743

4. Interspeed 340 11858 N 17 augustus 2001 01/744

5. Vinyl Antifouling 2000 11648 N 10 augustus 2001 01/745

6. Interspeed 12213 N 10 augustus 2001 01/746

7. Interspeed 10429 N 10 augustus 2001 01/747

8. Interclene Super BCA 400 10590 N 10 augustus 2001 01/748

9. Intersmooth 220 Premium 11705 N 17 augustus 2001 01/749

10. Selfpolishing Antifouling 2000

Mega 12071 N 14 september 2001 01/771

11. VC Aqua 12 10948 N 14 september 2001 01/772

12. Cruiser Superior 10975 N 14 september 2001 01/773

13. Micron CSC 10976 N 14 september 2001 01/774

14. Interclene 155 12022 N 14 september 2001 01/775

15. Interspeed Extra Strong 12023 N 14 september 2001 01/776

16. Interviron Super

Tin-Free SPC 12021 N 14 september 2001 01/777

Hempel Coatings (Nederland) B.V.

17. Hempel's antifouling combic 71990 11458 N 17 augustus 2001 01/741