De president van het College van Beroep voor het bedrijfsleven

No. AWB 01/577 30 november 2001

29010

A en B, h.o.d.n. C te Arnhem, verzoekers,

gemachtigde: mr J.B.M. Vaessen, advocaat te Cuijk,

tegen

de burgemeester van Arnhem, verweerder,

gemachtigde: S.J.P.M. van Oijen, werkzaam bij de gemeente Arnhem.

1. De procedure

Bij besluit van 24 januari 2001 heeft verweerder de aanvraag van verzoekers om vergunning voor het in hun inrichting aanwezig hebben van twee kansspelautomaten afgewezen.

Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 22 februari 2001 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 27 juni, verzonden op 3 juli 2001, heeft verweerder overeenkomstig het advies van de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften, de bezwaren van verzoekers ongegrond verklaard.

Bij brief van 19 juli 2001, ingekomen op 20 juli 2001, hebben verzoekers tegen dit besluit beroep bij het College ingesteld. Op gelijke datum hebben verzoekers zich tot de president van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft bij brief van 2 augustus 2001, ingekomen op 3 augustus 2001, gereageerd op het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening.

Op 5 september 2001 heeft de president van verzoekers een aantal producties ontvangen.

Bij fax van 5 september 2001 heeft verweerder een aantal producties aan de president doen toekomen.

De president heeft het verzoek om voorlopige voorziening behandeld ter zitting van 7 september, waar partijen, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader hebben toegelicht. De president heeft de behandeling van de zaak vervolgens, in afwachting van een ambtelijk oordeel van verweerder, aangehouden.

Bij brief van 4 oktober 2001, ingekomen bij de president op 8 oktober 2001, heeft verweerder, onder overlegging van en verwijzing naar een tweetal producties, aan de president medegedeeld dat en waarom hij het bestreden besluit handhaaft.

Op 26 oktober 2001 heeft de president van verzoekers een schriftelijke reactie ontvangen, die er op neerkomt dat zij hun verzoek om voorlopige voorziening handhaven.

Op 16 november 2001 heeft de president een brief met een productie van verzoekers ontvangen.

De behandeling van de zaak is ter zitting van de president van 23 november 2001 voortgezet, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Ter zitting is, met toestemming van verweerder, door verzoekers een nadere productie overgelegd.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is als volgt bepaald:

" Titel Va Speelautomaten

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een

inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

a.(…);

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

c. in niet voor het publiek toegankelijke inrichtingen, waarvoor ingevolge artikel 3 van de Drank- en Horecawet een vergunning voor de uitoefening van het horecabedrijf is vereist of waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is bij het

Bedrijfschap Horeca.

2. (…)

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

c. (…);

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.

(…)"

In de Memorie van Toelichting bij het voorstel dat leidde tot de wijziging van Titel Va is met betrekking tot de begrippen hoog- en laagdrempeligheid onder meer het volgende opgemerkt:

" Om een inrichting als hoogdrempelig te kunnen kwalificeren, is de eerste voorwaarde het bezit van een Drank- en Horecawetvergunning. Alle inrichtingen waarvoor een dergelijke vergunning niet verleend is, zijn laagdrempelige inrichtingen. De tweede voorwaarde is dat in de inrichting het café- of restaurantbezoek op zichzelf staat en er geen andere activiteiten plaatsvinden waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Hiermee wordt aangegeven dat enkel in cafés en restaurants kansspelautomaten mogen worden opgesteld. Een café is een inrichting, die door het publiek in de eerste plaats wordt bezocht voor het nuttigen van alcoholhoudende drank. Een restaurant is een inrichting waar maaltijden worden geserveerd. Voor het begrip maaltijd kan worden aangesloten bij de uitleg die het CBB daaraan heeft gegeven. Hiertoe heeft het CBB aansluiting gezocht bij het Besluit vestigingseisen Drank- en Horecawet, dat overigens inmiddels is vervallen. Onder maaltijd wordt verstaan een geheel van warme gerechten, hetwelk tenminste bestaat uit de volgende drie, niet met elkaar vermengde bestanddelen: «vlees, vis, gevogelte of wild» (eventueel te vervangen door andere bestanddelen, in geval van een vegetarisch restaurant), «groente» en «aardappelen, rijst of meelspijzen». Indien de inrichting op verstrekking van maaltijden van deze samenstelling is gericht en niet op merendeels afzonderlijke gerechten, is er sprake van een restaurant. Overigens komt het niet vaak voor dat in restaurants kansspelautomaten staan opgesteld. Indien in een café of restaurant nog andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend, dan wordt de inrichting alsnog als laagdrempelige inrichting gekwalificeerd. Zelfstandige betekenis houdt in dat de activiteit niet uitsluitend ter ondersteuning van het cafébezoek dient en een zelfstandige stroom van bezoekers trekt."

2.2 Bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening gaat de president uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verzoekers exploiteren een horecagelegenheid genaamd "C" aan de D in Arnhem.

- Verzoekers beschikken over een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet.

- Op 31 oktober 2000 heeft verweerder van verzoekers een aanvraag ontvangen voor een vergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wet voor het aanwezig hebben in de inrichting van twee kansspelautomaten.

- De commissaris van politie heeft op 8 januari 2001 aangaande voormeld verzoek van verzoekers een negatief advies uitgebracht aan verweerder. Dit advies houdt onder meer het volgende in:

" De horeca-gelegenheid genaamd C is een café-restaurant met een bedrijfsvoering die tweeledig is. Ten eerste betreft het gezien de menukaart, een eetgelegenheid alwaar diverse belegde broodjes en Kebab-schotels worden verstrekt voor gebruik ter plaatse. Deze activiteit trekt een zelfstandige stroom van bezoekers. In de avonduren wordt het café-restaurant voornamelijk als café geëxploiteerd. De eigenaar A verklaarde dat het restaurant tussen 10.00 uur en 01.00, respectievelijk 0.200 uur geopend zal zijn.

(…)

Gezien deze horeca-inrichting en zijn activiteiten: het verstrekken voor gebruik ter plaatse van bovengenoemde etenswaren en maaltijden en daarnaast de café functie, dat de aangegeven openingstijden gelegen zijn tussen 10.00 uur en 01.00 respectievelijk 02.00 uur, blijkt dat de hoofdactiviteit niet is gericht op het uitsluitend of in overwegende mate verstrekken van driecomponentenmaaltijden of het cafébezoek op zichzelf, waarbij geen andere activiteiten plaatsvinden die een zelfstandige stroom van bezoekers trekken."

- Bij brief van 9 januari 2001, verzonden op 10 januari 2001, heeft verweerder verzoekers medegedeeld dat hij voornemens is de door verzoekers ingediend aanvraag af te wijzen en zijn verzoekers in de gelegenheid gesteld hierop binnen een termijn van veertien dagen te reageren. Verzoekers hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

- Bij besluit van 24 januari 2001 heeft verweerder de gevraagde vergunning geweigerd.

- Op 5 april 2001 zijn verzoekers, naar aanleiding van hun tegen voormeld besluit gerichte bezwaren, gehoord door de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften. Ter zitting hebben verzoekers aangevoerd dat in de inrichting een nieuwe menukaart wordt gevoerd, waarop, in afwijking van de kaart waarop het besluit in primo is gebaseerd, geen maaltijden of afzonderlijke gerechten staan vermeld. Op verzoek van de commissie heeft verweerder daarop een nader onderzoek laten uitvoeren.

- De commissaris van politie heeft op 22 mei 2001 een herhaald negatief advies uitgebracht aan verweerder. Dit advies houdt onder meer het volgende in:

- Bij brief van 7 juni 2001 heeft de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften verzoekers in de gelegenheid gesteld om vóór 19 juni 2001 te reageren op voormeld herhaald negatief advies van de commissaris van politie.

- Verzoekers hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt en hebben per fax op 18 juni 2001 gereageerd. Verzoekers betogen daarin dat zij, anders dan in het advies van de commissaris van politie is vermeld, een volwaardig restaurant drijven. Ter onderbouwing van dit betoog is een menukaart bijgevoegd.

- De commissie voor de beroep- en bezwaarschriften heeft op 20 juni 2001, verzonden aan verweerder op 26 juni 2001, aan verweerder geadviseerd het betreffende bezwaarschrift van verzoekers ongegrond te verklaren.

- Vervolgens heeft verweerder het besluit van 27 juni 2001 genomen.

- Verzoekers hebben bij brief van 19 juli 2001, ingekomen op 20 juli 2001, beroep ingesteld tegen dit besluit. Op dezelfde datum hebben verzoekers het onderhavige verzoek tot het treffen van om een voorlopige voorziening ingediend.

- Ter zitting van de president op 7 september 2001 is gebleken dat de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften heeft verzuimd de schriftelijke reactie van verzoekers per fax van 18 juni 2001 en de daarbij gevoegde nieuwe menukaart in zijn advies te betrekken. Verweerder heeft zijn beslissing op bezwaarschrift op dit - onvolledige - advies doen steunen. De president heeft de behandeling van de zaak daarop aangehouden in afwachting van een nader ambtelijk oordeel van verweerder.

- Op 12 september 2001 heeft personeel van de afdeling Bijzondere Wetten van de politie Gelderland-Midden naar aanleiding van de reactie van verzoekers van 18 juni 2001 opnieuw de inrichting bezocht. De commissaris van politie heeft aan verweerder andermaal een negatief advies uitgebracht. Dit advies houdt onder meer het volgende in:

3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder

Aan zijn besluit van 27 juni 2001 heeft verweerder de volgende overwegingen ten grondslag gelegd:

" Ik heb overeenkomstig het advies van de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften besloten het door u ingediende bezwaarschrift ongegrond te verklaren. De argumenten die hieraan ten grondslag liggen zijn gelijkluidend aan de overwegegingen van de commissie in haar advies. Kortheidshalve verwijs ik naar het betreffende advies."

In dit advies in onder meer het volgende gesteld:

" De overwegingen van de commissie

(…)

Gemeenten zijn vrij te bepalen hoeveel kansspelautomaten in een hoogdrempelige inrichting mogen worden geplaatst waarbij zij zijn gebonden aan een maximum van twee kansspelautomaten per hoogdrempelige inrichting. Gemeenten kunnen echter ook een totaal verbod instellen.

Bezwaarden betogen dat het begrip maaltijden zoals door het CBB wordt gehanteerd, gedateerd is.Voorts wordt gesteld dat het Besluit Vestigingseisen Drank- en Horecawet, waarin aan het begrip maaltijd wordt gerefereerd, inmiddels is vervallen zodat er geen aanleiding bestaat voor de veronderstelling dat dit begrip nog enige rol van betekenis kan vervullen onder de nieuwe regelgeving en hieraan in het advies door de politie een lading wordt gegeven die buiten proportie is.

Dit betoog faalt. Immers in eerder genoemde MvT wordt op blz. 22 aangegeven dat om een ongewenste situatie van per gemeente verschillend beleid te voorkomen de definitie van de begrippen hoogdrempelig en laagdrempelig wettelijk wordt vastgelegd. Deze begrippen zijn aldus de MvT inmiddels in voldoende mate uitgekristalliseerd door de invulling die het CBB daaraan heeft gegeven. In de afgelopen zes jaar heeft het CBB deze begrippen en de toepassing ervan nader uitgewerkt in enkele tientallen uitspraken. Op blz. 22 van voormelde MvT wordt voor het begrip maaltijd aangesloten bij de uitleg die het CBB heeft gegeven en die eerder in deze overwegingen zijn verwoord.

Bezwaarden hebben ter zitting betoogd dat eind 2000 een vergunning tot het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten is verleend. Deze verklaring werd door bezwaarden niet onderbouwd en kon door verweerder niet worden weerlegd. Bij brief van 13 april 2001 hebben bezwaarden op verzoek van de commissie verklaard dat de kansspelautomaten in 2000 tijdelijk uit de inrichting zijn verwijderd omdat zij niet over het diploma sociale hygiëne beschikten. Na het behalen van bedoeld diploma zijn de kansspelautomaten op basis van de reeds afgegeven vergunning weer in de inrichting teruggeplaatst. Anders dan bezwaarden voorstaan mogen zij op grond hiervan niet erop vertrouwen dat hen ook in 2001 een vergunning voor het aanwezig hebben van twee kansspelautomaten zou worden verleend.

Ter zitting van de president van 7 september 2001 heeft verweerder verklaard dat in het advies van de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften ten onrechte is gesteld dat gemeenten in een hoogdrempelige inrichting ook een totaal verbod kunnen instellen, hetgeen aan de beslissing van verweerder overigens niets afdoet.

Het besluit van 27 juni 2001 heeft verweerder, nadat de commissaris van politie aan verweerder een herhaald negatief advies heeft uitgebracht, gehandhaafd bij brief van 4 oktober 2001 op de hiervoor in rubriek 2. aangegeven gronden.

4. Het standpunt van verzoekers

Verzoekers hebben - samengevat - het volgende aangevoerd.

Verzoekers hebben een spoedeisend belang bij een onverwijlde voorziening. Bij tenuitvoerlegging van het bestreden besluit dreigt voor verzoekers onherstelbaar financieel nadeel, bestaande uit het gemis aan opbrengsten uit de exploitatie van de gewenste kansspelautomaten.

Er wordt ten onrechte van uitgegaan dat gemeenten vrij zijn te bepalen hoeveel kansspelautomaten in een hoogdrempelige inrichting mogen worden geplaatst. Een gemeente is, als sprake is van een hoogdrempelige inrichting, verplicht vergunning te verlenen voor maximaal twee kansspelautomaten. Instelling van een verbod tot het plaatsen van kansspelautomaten in een hoogdrempelige inrichting, waartoe de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften verweerder bevoegd acht, is niet toegestaan.

De Wet is weliswaar gewijzigd voor zover het onder meer het 2-0-beleid betreft (twee kansspelautomaten in hoogdrempelige horeca en een verbod voor kansspelautomaten in laagdrempelige horeca), maar is niet gewijzigd op het punt van de drempeligheid van horeca-inrichtingen. Verweerder baseert zijn beslissing aangaande de drempeligheid van de inrichting van verzoekers dan ook ten onrechte op een gestelde verscherping van de betrokken wetgeving. Verweerder mocht in de wijziging van de Wet geen aanleiding zien tot een nadere beoordeling van de inrichting van verzoekers. Dit zou hooguit anders zijn ingeval verzoekers opnieuw vergunning hadden aangevraagd ingevolge de Drank- en Horecawet. Vóór de wijziging van de Wet heeft verweerder de inrichting van verzoekers steeds als hoogdrempelig aangemerkt.

Verweerder beschouwt de inrichting van verzoekers ten onrechte als laagdrempelig in de zin van de Wet. De hoofdmoot van de verstrekkingen bestaat immers uit driecomponentenmaaltijden. Dat op de menukaart die in de inrichting wordt gevoerd

(de menukaart die op 18 juni 2001 aan de commissie voor de beroep- en bezwaarschriften is toegezonden) ook afzonderlijke gerechten en kleine(re) etenswaren worden aangeboden, doet daar niet aan af. Uit de overgelegde omzetgegevens van de inrichting voor het jaar 2000 kan worden opgemaakt dat het grootste deel van de omzet - ongeveer fl.110.000,-- wordt gerealiseerd met hoogdrempelige activiteiten, terwijl slechts fl.41.187,-- van de omzet bestaat uit de verkoop van "kleine etenswaren".

De inrichting, die is gesitueerd in E te Arnhem, wordt in hoofdzaak bezocht met het doel ter plaatse een maaltijd te nuttigen. Dat dit geschiedt tijdens de openingstijden van de nabije winkels is niet van belang. Een restaurant voor winkelend publiek is niet noodzakelijkerwijs laagdrempelig, zeker niet als het zich - zoals de inrichting van verzoekers - richt op personen boven de 18 jaar en een onmiskenbaar hoogdrempelige uitstraling heeft.

Het is weliswaar mogelijk om in de inrichting ook etenswaren af te halen voor consumptie elders, maar deze afhaalactiviteit valt op het totale klantenbestand van de inrichting in het niet.

5. De beoordeling van het geschil

Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen dat vereist.

De president ziet in hetgeen verzoekers naar voren hebben gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening als gevraagd en overweegt daartoe in de eerste plaats als volgt.

Het gemis aan twee kansspelautomaten vertegenwoordigt voor het bedrijf van verzoekers een financieel belang. Nog geheel daargelaten dat verzoekers dat belang niet toereikend met stukken hebben onderbouwd, vormt een zodanig belang volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Voorshands is niet

aannemelijk geworden dat de continuïteit van de onderneming van verzoekers wordt bedreigd, daargelaten welke gevolgtrekking zou moeten worden gemaakt indien dat wel het geval zou zijn. Overigens staat het verzoekers vrij in de bodemprocedure schadevergoeding te vorderen indien het bestreden besluit door het College zou worden vernietigd.

De president ziet ook overigens in hetgeen verzoekers naar voren hebben gebracht geen aanleiding om over te gaan tot het treffen van een voorziening en overweegt daartoe het volgende.

Met betrekking tot de door verzoekers aangevoerde argumenten tegen de weigering van de gevraagde vergunning, overweegt de president, voorshands oordelend, dat de stelling, dat hier sprake is van een hoogdrempelige horeca-inrichting, niet overtuigend is.

De president overweegt hiertoe dat uit de menukaart die in de horeca-inrichting ten tijde hier van belang wordt gehanteerd, blijkt dat een deel van de door verzoekers aangeboden spijzen "kleine etenswaren" betreffen (belegde broodjes, uitsmijter, broodje kebab), terwijl de voor-, hoofd- en nagerechten waaruit de vier aangeboden menu's bestaan, tevens als afzonderlijke gerechten verkrijgbaar zijn.

Dat, zoals verzoekers onder verwijzing naar omzetcijfers over het jaar 2000 aanvoeren, het grootste deel van de omzet (ongeveer fl. 110.000,-) zou worden behaald met de verkoop van alcoholische dranken en driecomponentenmaaltijden, laat onverlet dat, volgens de eigen opgave van verzoekers fl. 41.187,-, en daarmee naar het oordeel van de president een betekenend deel van de omzet, wordt behaald met onder meer de verkoop van genoemde "kleine etenswaren".

Verweerder is er dan ook, naar voorlopig oordeel van de president, terecht vanuit gegaan dat aan de verkoop van deze "kleine etenswaren" een zelfstandige betekenis toekomt, zodat reeds hierom van een laagdrempelige inrichting sprake is. Deze conclusie is evenzeer gerechtvaardigd vanwege de in de inrichting geboden mogelijkheid tot het afhalen van etenswaren, welke activiteit, naar A tijdens het bezoek van de politie op 12 september 2001 heeft verklaard, ongeveer tien bezoekers per dag trekt.

Mitsdien staat voor de president voldoende vast dat (een betekenend deel van) het publiek de onderhavige inrichting niet in de eerste plaats pleegt te bezoeken voor het nuttigen van driecomponentenmaaltijden, maar voor laagdrempelige activiteiten.

Voor verlening van de door verzoekers gevraagde aanwezigheidsvergunning heeft verweerder, naar voorlopig oordeel, derhalve terecht geen plaats aanwezig geacht.

Het gegeven dat verweerder de inrichting van verzoekers in het verleden als hoogdrempelig heeft beschouwd maakt dat niet anders.

Al hetgeen verzoekers overigens nog hebben aangevoerd stuit op het vorenoverwogene af.

Het vorenoverwogene leidt de president tot het oordeel dat het verzoek om een voorlopige voorziening dient te worden afgewezen. De president acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

De president wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.