No. AWB 99/542 28 december 2001

26030

A, te B, appellant,

tegen

de Regionale Directie van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie Zuidelijk Noord-Holland, verweerster,

gemachtigden: J. Huisman en mr D.C. Wekker, beiden werkzaam bij Arbeidsvoorziening Nederland.

1. De procedure

Op 17 juni 1999 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 12 mei 1999.

Bij dit besluit heeft verweerster beslist op het bezwaarschrift dat appellant had ingediend tegen een beslissing van verweerster van 14 oktober 1997, zoals aangevuld bij brief van 21 oktober 1997.

Verweerster heeft onder overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken onder dagtekening 12 oktober 1999 een verweerschrift ingediend.

Bij een op 6 november 2001 ter griffie binnengekomen brief heeft appellant de gronden van zijn beroep nader aangevuld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2001. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunt nader toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellant, geboren op 18 februari 1948, heeft Nederlands Recht gestudeerd en deze studie in 1988 voltooid. Appellant heeft onder meer van 1980 tot 1990 als leraar algemene economie bij het openbaar onderwijs gewerkt en was in de periode 1980 - 1992 met onderbreking werkzaam op basis van in en doorleencontracten. Sedertdien staat hij, blijkens de werkzoekendengegevens, ingeschreven als freelance jurist. Sinds augustus 1995 staat appellant bij het arbeidsbureau ingeschreven als werkzoekende.

- Bij brief van 27 september 1997 heeft appellant gereageerd op een in De Volkskrant van 6 september 1997 geplaatste advertentie voor het door verweerster, in samenwerking met C te B, georganiseerde (om)scholingstraject "Werk/leerproject exportmedewerker" (hierna: het omscholingstraject). De advertentie vermeldt onder meer:

WERK/LEERPROJECT EXPORTMEDEWERKER i.s.m. C.

U wordt opgeleid in 10 maanden tot exportmedewerker manager inzetbaar in diverse takken van het MKB.

Aanmelden voor: 28 september 1997.

Voorlichting: 2 oktober 1997. Start 3 november 1997.

VOOR WIE?

U komt in aanmerking als u:

· minstens een ½ jaar als werkzoekende staat ingeschreven bij een arbeidsbureau in Zuidelijk Noord-Holland

· een afgeronde hbo- of universitaire opleiding heeft

· fulltime beschikbaar bent gedurende de opleiding."

- Blijkens overgelegde informatie d.d. 21 januari 1999 van het Regionaal Punt Hoger Opgeleiden van Arbeidsvoorziening Zuidelijk Noord-Holland zijn er 10 deelnemers geselecteerd.

- Bij brief van 14 oktober 1997 heeft de betrokken projectleidster appellant medegedeeld dat besloten is hem niet te plaatsen voor het omscholingstraject. Daarbij is overwogen:

- Hiertegen heeft appellant bij een op 15 oktober 1997 bij het Arbeidsbureau Amsterdam-Centrum ingekomen brief (gedateerd 22 oktober 1997) bezwaren kenbaar gemaakt, met daarbij de aantekening dat zijn brief een klaagschrift is, indien de brief van 14 oktober 1997 geen beschikking is in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

- Bij brief van 21 oktober 1997 heeft de directeur van het arbeidsbureau Amsterdam-Centrum/Top Centre, namens verweerster, appellant te kennen gegeven dat de beslissing hem niet voor het omscholingstraject te plaatsen een beschikking betreft. Bij deze brief is appellant voorts het volgende medegedeeld:

- Bij brief van 3 december 1997 heeft appellant de gronden van zijn bezwaarschrift aangevuld.

- Omtrent de afhandeling dit bezwaarschrift heeft de Algemene Directie, die als vertegenwoordiger van verweerster de bezwaarschriftenprocedure heeft afgehandeld, appellant bij brief van 4 mei 1998 onder meer het volgende medegedeeld:

- Bij brief van 21 januari 1999 heeft de directeur van het arbeidsbureau Amsterdam-Centrum enkele door de Algemene Directie in het kader van de bezwaarschriftenprocedure voorgelegde vragen beantwoord.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerster de bezwaren van appellant, voorzover betrekking hebben op leeftijdsdiscriminatie, niet-ontvankelijk verklaard, op de grond dat deze grieven reeds in een klachtprocedure zijn afgehandeld. De overige bezwaren van appellant heeft verweerster ongegrond verklaard. Hiertoe is onder meer het volgende overwogen.

" (…)

Klachten over arbeidsbureau(s) worden conform de klachtenregeling Centraal Bestuur voor de Arbeidsvoorziening door de Regionale Directie uit de regio waaronder het desbetreffende arbeidsbureau ressorteert afgehandeld. In casu heeft een dergelijke afhandeling van de klachten bij brief van 29 oktober 1997 van de Directeur van het arbeidsbureau plaatsgevonden. Het door verzoeker gestelde verbod hiertoe volgt niet uit de Algemene wet bestuursrecht en evenmin uit de destijds geldende Klachtenregeling. Verzoeker heeft bovendien zelf hiertoe aanleiding gegeven door in zijn eerste brief d.d. 22 oktober 1997, te schrijven dat zijn brief zowel bezwaar- als klaagschrift is.

Ten overvloede merkt de Regionale Directie op dat verzoeker stelt vanwege leeftijdsdiscriminatie afgewezen te zijn voor de door hem gewenste opleiding tot exportmedewerker maar deze stelling tot op heden niet nader heeft bewezen. De Directeur van het arbeidsbureau heeft uitdrukkelijk ontkend dat verzoeker op grond van zijn leeftijd zou zijn afgewezen. In het onderhavige geval bestaat er geen aanleiding om te twijfelen aan het arbeidsbureau. De grieven van verzoeker omtrent leeftijdsdiscriminatie acht de Regionale Directie ongegrond wegens gebrek aan bewijs.

Uitgangspunt van de KRS is dat de doelgroep van (om)scholingstrajecten in de eerste plaats gevormd wordt door ingeschreven werklozen, die door een gebrek aan scholing moeilijkheden ondervinden bij de inpassing in het arbeidsproces.

De Regionale Directie acht (…) onvoldoende redenen aanwezig om aan te nemen dat verzoeker een scholingsnoodzaak heeft. Verzoeker, zijnde academicus, heeft in beginsel geen scholingsnoodzaak. Van dit uitgangspunt kan slechts worden afgeweken indien sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden, bijvoorbeeld zeer langdurige werkloosheid in combinatie met andere factoren, die er in het geval van verzoeker toe nopen van voornoemd uitgangspunt af te wijken.

In dat kader is de vraag van belang wat als passende arbeid is aan te merken voor verzoeker en of deze arbeid voor handen is. Bij deze beantwoording dient de werkloosheidsduur van verzoeker in de beoordeling te worden meegenomen aangezien ingevolge de Richtlijn passende arbeid (Stcrt. 1992,103), die ook door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie wordt gehanteerd, de kring van passende arbeid ruimer wordt en het niveau van dergelijke arbeid lager naarmate de werkloosheid van verzoeker voortduurt. Gelet op de duur van verzoekers werkloosheid, zijn opleiding en werkervaringen, is samenhang met de Richtlijn passende arbeid is voor verzoeker alle arbeid, waaronder ongeschoolde arbeid, passend.

Verzoeker heeft de Algemene Directie geïnformeerd dat het onjuist is dat hij ongemotiveerd respectievelijk niet-actief en doelgericht bezig is met betrekking tot de [door] hem geambieerde functie van exportmedewerker. Uit de overgelegde stukken is echter niet komen vast te staan dat verzoeker voorafgaand aan zijn sollicitatiebrief voor het omscholingsproject aantoonbaar en veelvuldig heeft gesolliciteerd naar voor hem passende functies. Verzoeker heeft slechts afschrift van één afwijzingsbrief d.d. 30 september 1992 op zijn sollicitatie bij de Belastingdienst overgelegd. Het is derhalve aannemelijk dat het niet ingepast raken in een passende functie ten tijde van zijn sollicitatie voor de opleiding tot export-medewerker niet zozeer veroorzaakt wordt door een gebrek aan scholing doch eerder door verzoekers beperkte sollicitatie-activiteiten. Tegen deze achtergrond gezien, kan niet worden geconcludeerd dat verzoeker een scholingsnoodzaak zou hebben.

Verzoeker stelt dat tijdens zijn selectiegesprek verboden vragen omtrent zijn gezondheid zijn gesteld. De WMK regelt de aanstellingskeuring bij het aangaan van het dienstverband. In de onderhavige situatie is geen sprake geweest van een aanstellingskeuring als bedoeld in de WMK. Er is immers geen dienstverband met betrokkene aangegaan doch slechts een gesprek met verzoeker gevoerd voorafgaand aan de beslissing tot wel of geen toelating op de gewenste opleiding. De vragen omtrent de stressbestendigheid zijn dan ook niet gesteld in het kader van een medische keuring als selectie-instrument doch om een beeld van verzoeker te krijgen of hij in staat is als exportmedewerker effectief te blijven presteren onder tijdsdruk bij tegenslag en teleurstelling.

De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst waar verzoeker in zijn bezwaren aan refereert, is niet aan de orde. Immers deze heeft betrekking op de rechten en plichten van de arts en de patiënt in het kader van een behandelings- overeen komst.

Het is derhalve aannemelijk dat het niet ingepast raken in een passende functie ten tijde van het onderhavige selectiegesprek, niet zozeer veroorzaakt werd door een gebrek aan scholing, doch eerder door verzoekers beperkte sollicitatie-activiteiten.

Tegen deze achtergrond gezien, kan niet worden geconcludeerd dat verzoeker een scholingsnoodzaak zou hebben.

Hieraan heeft verweerster bij haar verweerschrift en ter zitting, samengevat weergegeven, nog het volgende toegevoegd.

Bij de in dit geval voorliggende vraag of voor appellant door het deelnemen aan het onderhavige omscholingstraject voldoende arbeidsmarktperspectief ontstaat, is de wens van appellant om aan dit traject deel te nemen niet doorslaggevend. Van appellant is tot dusverre vastgesteld dat hij een goede startkans heeft op de arbeidsmarkt, zodat in eerste instantie nog niet aan (om)scholing behoeft te worden gedacht.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Verweerster heeft ten onrechte een deel van het bezwaarschrift afgesplitst en afgehandeld als klacht. Dit volgt uit artikel 5 van het Klachtreglement van het Regionaal Bestuur Arbeidsvoorziening Zuidelijk Noord-Holland, dat bepaalt dat indien ten aanzien van een gedraging een wettelijk geregelde administratiefrechtelijke voorziening openstaat, een tegen die gedraging gerichte klacht onverwijld aan de bevoegde instantie wordt overgedragen.

Verweerster heeft zich schuldig gemaakt aan (indirecte) leeftijdsdiscriminatie. In het bijzonder is een aantal hierop betrekking verdragsbepalingen geschonden. Daarnaast heeft verweerster gehandeld in strijd met een kabinetsbesluit van 12 juli 1997, het wetsontwerp Rechten van sollicitanten (1974), het wetsontwerp Discriminatie naar leeftijd (1998) en de beginselen van behoorlijk bestuur. De arbeidsvoorzieningsorganisatie dient inzage te geven in de leeftijdsverdeling van de geselecteerde groepen in de laatste vijf jaar, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat, nu het gaat om spreidingsmaten, het bekendmaken van gemiddelde leeftijden niet voldoende is. Al met al dient de arbeidsvoorzieningsorganisatie aannemelijk te maken dat er niet, direct of indirect, naar leeftijd wordt gediscrimineerd.

Anders dan verweerster heeft gesteld, zijn er wel sollicitatieactiviteiten verricht, doch hiernaar heeft men niet geïnformeerd. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het arbeidsbureau in het geheel niet bevoegd is inzage te vragen in sollicitatiecorrespondentie; controle op nakoming van de sollicitatieplicht wordt verricht door de uitkerende instantie. In appellants geval wordt dit twee maal per jaar gecontroleerd door de Gemeentelijke Sociale Dienst (hierna: GSD) in het kader van een zogenoemd heronderzoek. De positieve resultaten van de heronderzoeken zijn neergelegd in beschikkingen, die rechtens onaantastbaar zijn geworden. De GSD heeft, voorzover bekend, aan de arbeidsvoorzieningsorganisatie geen negatief advies uitgebracht omtrent deelname aan de omscholingscursus. Vermoedelijk heeft de arbeidsvoorzieningsorganisatie de GSD niet om advies gevraagd.

Blijkens de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 24 april 1990, RSV 1990/224, moet ondubbelzinnig vaststaan dat iemand die als werkzoekende bij het arbeidsbureau is ingeschreven door houding en gedrag niet beschikbaar is om arbeid te verrichten, en wel doordat dit duidelijk en eenduidig te kennen is gegeven.

In dit geval bestaat er wel een scholingsnoodzaak. Dat werkeloze academici geen scholingsnoodzaak zouden hebben, is in tegenspraak met het uitgangspunt van het project, dat zich juist op deze doelgroep richt. De scholing is nodig voor het aanleren van specifieke vaardigheden voor een specifieke functie.

Door tijdens het selectiegesprek een aantal op de gezondheid betrekking hebbende vragen te stellen, heeft de betrokken projectleidster artikel 4, tweede lid, van de Wet op de medische keuringen (hierna: Wmk) geschonden. Hierbij is namelijk uitdrukkelijk bepaald dat buiten de medische keuring om geen medische vragen mogen worden gesteld of inlichtingen mogen worden ingewonnen over de gezondheidstoestand van de sollicitant en over diens ziekteverzuim in het verleden. Daarnaast is de gehanteerde selectiemethode niet wetenschappelijk gefundeerd en is men er ten onrechte vanuit gegaan dat de motivatie voor de functie die na de opleiding zou worden verkregen onvoldoende was.

De geleden schade in verband met gederfd inkomen dient door verweerster te worden vergoed.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Partijen houdt in de eerste plaats verdeeld de vraag of verweerster de op leeftijdsdiscriminatie betrekking bezwaren van appellant terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.

De door appellant in bezwaar opgeworpen grief dat in zijn geval sprake is geweest van leeftijdsdiscriminatie heeft verweerster opgevat als een klacht omdat, zo heeft verweerster gemachtigde ter zitting verklaard, de grief inzake leeftijdsdiscriminatie niet voor bezwaar/beroep vatbaar is. Vervolgens heeft verweerster die grief, onder verwijzing naar de afhandeling daarvan in een klachtprocedure, bij het bestreden besluit niet-ontvankelijk verklaard.

Nog daargelaten dat niet valt in te zien waarom appellants grief betreffende leeftijdsdiscriminatie niet beoordeeld zou kunnen worden in het kader van een ontvankelijk bezwaar/beroep tegen een bepaald besluit, is het, naar het oordeel van het College, niet aan verweerster om naar eigen goeddunken een in een bezwaarschrift vervatte grief op te vatten als klacht en als zodanig af te doen. Uit de memorie van toelichting bij artikel 9:8 van de Awb volgt dat een dergelijke grief deel uitmaakt van de tegen dat besluit gerichte bezwaren en ook als zodanig dient te worden afgedaan, tenzij duidelijk is dat betrokkene een andere bedoeling heeft. De betreffende passage uit de memorie van toelichting luidt als volgt (kamerstukken 25837, nr. 3, p.17):

" (…)

Indien een belanghebbende een geschrift indient waarbij hij opkomt tegen een gedraging waartegen bezwaar openstaat, zal dit, mits het voldoet aan de wettelijke eisen, in het algemeen als een bezwaarschrift moeten worden opgevat. Meestal zal het dan gaan om een besluit; heroverweging van het besluit in de bezwaarschriftenprocedure zal dan in het algemeen de beste reactie van de kant van het bestuur zijn. De indiener van het geschrift kan echter een andere bedoeling hebben. Het is denkbaar dat hij het genomen besluit wel als juist accepteert, maar ontevreden is over de manier waarop dit is voorbereid of is gemotiveerd, en daarover een klacht indient. Indien dit de bedoeling van de indiener is, zal het bestuursorgaan die moeten respecteren, al zal het niet te snel kunnen aannemen dat geen heroverweging van het besluit wordt gewenst.

(…)"

In het onderhavige geval heeft appellant te kennen gegeven dat zijn bezwaarschrift als een klaagschrift moet worden opgevat indien de beslissing om hem niet te plaatsen voor het omscholingstraject geen Awb-beschikking zou zijn. Hierbij heeft hij echter op geen enkele wijze kenbaar gemaakt dat, ongeacht het rechtskarakter van die beslissing, bepaalde grieven als klacht hadden moeten worden opgevat en afgehandeld. Het College kan dan ook tot geen andere conclusie komen dan dat verweerster de grief van appellant betreffende leeftijdsdiscriminatie ten onrechte als klacht heeft afgedaan en - in samenhang hiermee - het bezwaarschrift in zoverre ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Mitsdien is het beroep in zoverre gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd, voorzover daarbij de op leeftijdsdiscriminatie betrekking hebbende bezwaren niet-ontvankelijk zijn verklaard.

Bij het bestreden besluit, in een overweging ten overvloede, heeft verweerster appellants grieven ter zake van leeftijdsdiscriminatie wegens gebrek aan bewijs ongegrond verklaard. Aldus is door verweerster met inachtneming van die grieven op het bezwaarschrift van appellant beslist, zodat de niet-ontvankelijkverklaring van de op leeftijdsdiscriminatie betrekking hebbende bezwaren van appellant in feite overbodig was. Gelet hierop ziet het College termen om uit een oogpunt van proceseconomie in te gaan op de gronden waarop verweerster die bezwaren - ten overvloede - heeft afgedaan. Het College overweegt dienaangaande dat niet valt in te zien dat verweerster een rechtsregel heeft geschonden door die grief in de door verweerster gebruikte algemene bewoordingen af te doen. Appellant heeft immers, ook in beroep, volstaan met algemene stellingen ter zake en aldus onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat in zijn geval sprake is geweest van het maken van een ongerechtvaardigd onderscheid naar leeftijd. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat appellant heeft gesteld dat verweerster zich schuldig heeft gemaakt aan leeftijdsdiscriminatie en dat het derhalve aan hem is en niet aan verweerster om dit aannemelijk te maken.

5.2 Hetgeen partijen vervolgens verdeeld houdt, stelt het College voor de beantwoording van de vraag of bij het bestreden besluit op goede gronden is geconcludeerd dat appellant niet in aanmerking komt voor plaatsing voor het in rubriek 2 van deze uitspraak geduide omscholingstraject. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe als volgt.

Verweerster heeft in bezwaar de toetsingsvoorwaarden uit de KRS analoog toegepast op de beslissing om appellant niet toe te laten voor het omscholingstraject. Een van die voorwaarden betreft de vereiste scholingsnoodzaak, die volgens verweerster bij appellant ontbreekt. Verweerster verwijst hierbij naar jurisprudentie van het College, die inhoudt dat verweersters uitgangspunt, dat bij iemand die - zoals appellant - een academische opleiding heeft genoten in het algemeen scholingsnoodzaak ontbreekt, aanvaardbaar is, met dien verstande dat bijzondere omstandigheden kunnen nopen van dit uitgangspunt af te wijken. In het onderhavige geval doen zodanige omstandigheden zich niet voor, aldus verweerster.

Verweerster miskent hiermee evenwel dat blijkens de in rubriek 2 van deze uitspraak ten dele weergegeven advertentie voor het omscholingstraject, dit traject juist was bedoeld voor - onder meer - langdurig werkloze academici, waartoe appellant - onweersproken - behoort. Anders dan verweerster heeft gesteld, ligt het dan ook niet voor de hand om in dit geval zonder meer de toetsingsvoorwaarden uit de KRS, waarvan in het bijzonder de "scholingsnoodzaakvoorwaarde" analoog toe te passen. Aldus kan het algemene uitgangspunt van het - in het geval van academici - gesteldelijk ontbreken van scholingsnoodzaak niet aan appellant worden tegengeworpen op de wijze waarop verweerster dat in het bestreden besluit heeft gedaan. In het onderhavige geval had verweerster ten minste nader moeten motiveren in hoeverre appellant niet voldeed aan de bij het selecteren van deelnemers aan het omscholingstraject gehanteerde selectiecriteria, zoals die zijn verwoord in bijlage 4 bij de in rubriek 2 van deze uitspraak genoemde reactie van de directeur van het arbeidsbureau Amsterdam-Centrum d.d. 21 januari 1999 op door de Algemene Directie gestelde vragen. Daarbij zou het in de rede hebben gelegen dat verweerster bij de motivering nader ingegaan zou zijn op het gestelde in bijlage 5 bij die reactie, houdende een verslag van het met appellant gevoerde selectiegesprek. De conclusie moet dan ook zijn dat het bestreden besluit, voor zover daarbij de bezwaren van appellant ongegrond zijn verklaard, niet berust op een deugdelijke motivering en derhalve is genomen in strijd met het bepaalde bij artikel 7:12 van de Awb. Het bestreden besluit dient derhalve in zoverre te worden vernietigd. Aangezien verweerster in zoverre opnieuw op het bezwaarschrift van appellant dient te beslissen, kunnen de door appellant in beroep aangevoerde, op de selectieprocedure betrekking hebbende, grieven thans buiten bespreking blijven.

5.3 Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 8:73 van de Awb overweegt het College het volgende.

Verweerster dient alsnog een besluit te nemen. Niet zeker is hoe dit besluit zal luiden. Het is derhalve thans niet mogelijk om vast te stellen of en zo ja, in welke omvang schade is geleden ten gevolge van het bij deze uitspraak vernietigde besluit. Eerst aan de hand van het te nemen besluit zou hierover uitsluitsel kunnen worden verkregen. Het College ziet derhalve aanleiding in het kader van de onderhavige procedure het verzoek om schadevergoeding af te wijzen.

5.4 Appellant heeft niet verzocht om een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Ook het College acht daarvoor geen termen aanwezig.

Beslist dient derhalve te worden als volgt.

6. De beslissing

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerster opnieuw beslist op het bezwaarschrift van appellant, met inachtneming van hetgeen in deze

uitspraak is overwogen;

- verstaat dat aan appellante het door haar gestorte griffierecht ad fl. 225,--/€ 102,10 (zegge: tweehonderdenvijfentwintig

gulden/honderdentwee euro en tien eurocent) wordt vergoed door de Arbeidsvoorzieningsorganisatie;

- wijst het verzoek om schadevergoeding af.