No. AWB 00/727 22 januari 2002

20020

1. De procedure

Bij brief, verzonden op 7 juli 2000, heeft de raad van tucht appellant afschrift toegezonden van zijn op 29 juni 2000 genomen beslissing op een klacht, op 6 november 1998 ingediend tegen appellant door C, advocaat te Madrid (Spanje) (hierna: klager 1) en D, wonende te Palma de Mallorca (Spanje) (hierna: klager 2).

Bij een op 7 september 2000 bij het College ingediend beroepschrift heeft appellant tegen die beslissing beroep bij het College ingesteld.

De raad van tucht heeft bij brief van 6 oktober 2000 op de zaak betrekking hebbende stukken doen toekomen aan de griffier van het College.

Het College heeft de zaak behandeld ter zitting van 13 november 2001. Appellant is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. Klagers hebben zich ter zitting doen vertegenwoordigen door mr. E.A. Vroom, advocaat te Rotterdam, kantoorgenoot van hun gemachtigde, mr. W.H.A.M. van den Muijsenbergh, eveneens advocaat te Rotterdam.

Betrokkene heeft bij brief van 13 november 2001 verzocht het onderzoek te heropenen teneinde hem de gelegenheid te geven alsnog ter zitting zijn standpunt toe te lichten.

Het College heeft dit verzoek afgewezen bij brief van 20 december 2001.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De toepasselijke regelgeving

Ingevolge artikel 1 van de Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994) wordt verstaan onder 'openbaar accountant' een accountant die optreedt in de zin van artikel 2, tweede lid.

Artikel 2, tweede lid, I aanhef en onder c van de GBR-1994 luidt:

" Voor de toepassing van deze verordening wordt de als accountant optredende registeraccountant geacht op te treden als openbaar accountant indien hij:

Artikel 2, lid 7, van de GBR-1994 luidt:

" Voor de toepassing van deze verordening wordt de registeraccountant voorts geacht op te treden als openbaar accountant, indien hij optreedt zonder dat duidelijk is dat hij niet beroepshalve of in een andere functie handelt."

Artikel 5 van de GBR-1994 luidt:

" De registeraccountant onthoudt zich van al hetgeen schadelijk is voor de eer van de stand der registeraccountants."

Artikel 24 van de GBR-1994, voorzover hier van belang, luidt:

" 1. ……

2. De registeraccountant draagt er zorg voor dat de onafhankelijkheid van zijn optreden niet door financiële of andere belangen van derden kan worden aangetast."

(…)

Artikel 33 van de GBR-1994 luidt:

" Het is de registeraccountant verboden een oordeel te geven omtrent de arbeid van een andere accountant alvorens hem in de gelegenheid te hebben gesteld inlichtingen te geven."

2.2 De vaststaande feiten

Ter zake van de formulering van de klacht, de beoordeling daarvan door de raad van tucht en de daarbij in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, wordt kortheidshalve verwezen naar de inhoud van de bestreden tuchtbeslissing, die in afschrift aan deze uitspraak is gehecht en als hier ingelast wordt beschouwd.

Voorzover tegen de vaststelling van de feiten zoals die uit de bestreden tuchtbeslissing blijkt door appellant grieven zijn aangevoerd, heeft het College deze betrokken bij de beoordeling van de middelen waarin de desbetreffende grieven zijn verwoord.

3. De bestreden tuchtbeslissing

Bij de bestreden tuchtbeslissing heeft de raad van tucht de door klagers tegen appellant ingediende klacht in de onderdelen A, D, E en G gegrond en voor het overige ongegrond verklaard en aan appellant de maatregel van een schriftelijke berisping opgelegd.

4. De middelen van beroep

Appellant heeft - samengevat - tegen de bestreden tuchtbeslissing de volgende middelen voorgedragen.

4.1 De feitenvaststelling van de bestreden tuchtbeslissing is ten aanzien van het derde punt op pagina 2 van de uitspraak onjuist. Appellant heeft klager 2 niet geadviseerd vanuit E. De advisering heeft plaatsgevonden door F, welke gesteund heeft op G. Appellant heeft als directeur van H louter als intermediair gefungeerd. F heeft H voor de advieswerkzaamheden gefactureerd, E heeft nimmer aan klager gefactureerd. H dient als enige (in)directe adviseur van klager te worden beschouwd.

In aanvang, toen er nog sprake van was dat klager accountantsdiensten zou gaan afnemen, is op briefpapier van de E gecorrespondeerd. Het afnemen van accountantsdiensten heeft echter nimmer plaatsgevonden. Dat appellant bij zijn correspondentie in de hoedanigheid van directeur van H en op briefpapier van H zijn RA-titel vermeldt, wil geenszins zeggen dat hij in die hoedanigheid als (openbaar) accountant optreedt. De RA-titel is een deskundigheidsaanduiding. De raad heeft klagers ten onrechte ontvankelijk geacht in hun klacht, omdat H niet aan de GBR-1994 is onderworpen.

4.2 Het is onbegrijpelijk dat de raad van tucht op grond van de aanspraak van 7% die H contractueel heeft verworven, heeft geconcludeerd dat appellant hierdoor zijn onafhankelijkheid als accountant heeft aangetast. De aanspraak van 7% is bedoeld ter honorering van de door appellant reeds verrichte initiële directe en ingehuurde advieswerkzaamheden en van nadien te verrichten bemoeienissen zoals het afsluiten van sub-licenties en incassowerkzaamheden. De onafhankelijkheid als accountant komt aan de orde bij het afgeven van verklaringen. Appellant heeft nimmer als adviserend accountant, en ook niet als 'verklarend accountant' voor klager opgetreden. De raad van tucht heeft dit zelfs onderschreven door het ongegrond achten van klachtonderdeel B.

4.3 Klachtonderdeel D betreft een eventueel dispuut tussen H en de naamloze vennootschap I te Curaçao, (hierna: I). Onverlet de door appellant gestelde niet-ontvankelijkheid merkt appellant het volgende op.

a. Klagers zijn geen partij in dit dispuut. I heeft omwille van de fiscaal gewenste onafhankelijkheid een eigen verantwoordelijk directeur.

b. De 'letter of indemnity' had als beding de "foundation of a 100% Dutch affiliate for I". Er is nimmer uitvoering gegeven aan dit beding.

c. Het belang van klager 2 was niet de betaling van H aan I maar de doorbetaling van I naar de privé-rekening van klager 2. Doorbetaling kon eerst geschieden nadat daartoe een leningsovereenkomst was opgesteld en getekend tussen I en klager 2. Eerst op 2 juni 1997 is het concept van deze overeenkomst ontvangen. Op 13 juni 1997 was de lening nog steeds niet geformaliseerd. H heeft op 18 juni 1997 haar eerste betaling aan I verricht en is derhalve vrijwel direct nadat het obstakel van de leningsovereenkomst uit de weg was geruimd, tot betaling overgegaan.

d. De gefaseerde betaling is in overleg met klager 1 geschied om reden dat van de directeur van I op Curaçao geen indemnity-verklaring beschikbaar was.

e. H heeft als goed beheerder de ontvangen gelden tussentijds op termijndeposito gezet en daar I haar deel van gegeven. De expiratiedata van de deposito's hebben voorts tussentijdse betalingen technisch opgehouden.

f. De bankrekeningen van I waren eerst rondom 13 juni 1997 operationeel. Betalingen waren vóór die datum derhalve geheel niet mogelijk. Op rechtstreekse betalingen naar de privé-rekening van klager 2 mocht H niet ingaan omdat dit de fiscale constructie zou ondergraven.

g. Klagers hebben door hun opstelling en geschriften en het in strijd met de overeenkomst direct incasseren van gelden buiten H om, H in een positie gebracht waarin haar onafhankelijkheid ongeloofwaardig zou worden. Zelfs wilden klagers de direct door hen ontvangen gelden als zwart geld buiten alle verantwoordingen laten. Het is in het belang van klagers geweest dat H zich daartegen verzette. Behoudens de slotbetaling is klager 2 op geen enkele wijze benadeeld zodat klachtonderdeel D niet als gegrond kan worden beoordeeld. Vertraging van doorbetaling is in feite aan klagers zèlf te wijten of werd veroorzaakt door een objectieve verhindering. Zelfs indien appellant dienaangaande op basis van de GBR-1994 aangesproken zou kunnen worden, dan kan slechts worden geconcludeerd dat hij de eer van de stand der registeraccountants met verve heeft verdedigd.

4.4 Ten aanzien van klachtonderdeel E vergeet de raad van tucht dat er tot 13 juni 1997 géén mogelijkheid was om de in januari, februari en april 1997 ontvangen gelden dóór te betalen aan I. Er waren nog geen bankrekeningen operationeel en er was nog geen management contract getekend met de lokale directie van I. De 'letter of indemnity' kon derhalve niet worden uitgevoerd. Dat appellant de gelden heeft gestald op een depositorekening is een verstandige zaak geweest waarvoor H binnen haar eigen autonome gebied geen toestemming behoefde te vragen.

4.5 Met betrekking tot klachtonderdeel G betwist appellant dat de raad van tucht een oordeel mag geven over de wijze van zijn communicatie met klager 1. Ten eerste stelt appellant dat klagers niet ontvankelijk zijn in de klacht. Ten tweede acht appellant dit een zaak waarover de burgerlijke rechter een oordeel moet geven. Appellant vindt dat het geen pas geeft dat de raad van tucht de betrokken kwestie heeft opgesplitst in een deel dat door de civiele rechter beoordeeld moet worden en een deel dat de raad van tucht moet beoordelen. Immers, als de civiele rechter appellant in het gelijk stelt, is daarmee tevens de rechtvaardiging van de wijze van communicatie gegeven. Desondanks merkt appellant op dat het door de raad van tucht aangedragen feitencomplex onvolledig was, hetgeen een negatieve invloed op haar conclusie heeft gehad. De instructie van 24 september 1997 is op een later moment ingetrokken en is niet hernieuwd om de volgende redenen:

a. het uitblijven van een reactie van J op de maningsbrief van appellant van 27 augustus 1997;

b. het uitblijven van een reactie op de maningsbrief van 8 oktober 1997;

c. het - later bevestigde - vermoeden dat, gelijk in het verleden, klager 2 buiten alle overeenkomsten om en buiten H om direct gelden incasseerde;

d. de kennisname van een strafrechtelijk onderzoek bij J en haar voorzitter K, in welk verband H door Spaanse onderzoeksaccountants is benaderd;

e. de instructie van klager aan I om de sub-licentieovereenkomst met H op te zeggen. Hierdoor zouden de reeds ontvangen commissies (7%) onvoldoende zijn om de reeds verrichte inspanningen en gemaakte kosten te compenseren.

Daar het vertrouwen in klager bij appellant ernstig geschokt werd diende eerst de ontwikkeling van de affaires onder de punten c en d afgewacht te worden. Daarnaast diende een oplossing voor het onder punt e gestelde te worden gevonden. Tot die tijd acht appellant het niet verantwoord voor H om enige slotbetaling te verrichten. De raad van tucht is geheel voorbij gegaan aan het laakbare gedrag van klager, welk gedrag er mede de oorzaak van is geweest dat de communicatie tussen appellant en klager geen schoonheidsprijs verdient. Dit mag echter niet uitsluitend aan appellant worden verweten.

Appellant verzoekt de beslissing van de raad van tucht te vernietigen, klager alsnog in zijn klacht niet ontvankelijk te verklaren, de klachten ongegrond te verklaren en subsidiair een minder zware maatregel te treffen.

5. De beoordeling

Met betrekking tot de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van de middelen van beroep overweegt het College het volgende.

5.1 Het College dient in de eerste plaats vast te stellen of betrokkene de gedragingen die te zijnen aanzien een bezwaar zouden opleveren heeft verricht in de hoedanigheid van openbaar accountant als bedoeld in GBR-1994. Naar de raad van tucht onbestreden heeft vastgesteld is appellant als registeraccountant werkzaam voor de besloten vennootschap E. Uit het verweer dat appellant heeft gevoerd bij de raad van tucht blijkt dat hij als directeur van E optreedt als openbaar accountant. Bij brief van 8 maart 1994 heeft appellant klager I ten behoeve van klager 2 geadviseerd omtrent verschillende aspecten in verband met de oprichting van een holding company in Nederland en in de Nederlandse Antillen. Dit advies was gesteld op briefpapier van E. Ook latere brieven (onder meer van 2 augustus 1996, 23 augustus 1996, 13 februari 1997, 14 februari 1997) aan klager 1 in verband met werkzaamheden ten behoeve van klager 2 zijn gesteld op papier met de aanduiding E. Nog daargelaten of dit relevant zou zijn, kan deze correspondentie niet als incidenteel worden gekwalificeerd, zoals door appellant wordt betoogd. In deze correspondentie komt onder meer aan de orde de verwerving van de aandelen in I door L en vervolgens door klager 2, de totstandkoming van een licentieovereenkomst met betrekking tot de image-rechten met betrekking tot klager 2 tussen laatstgenoemde en I en een sublicentieovereenkomst tussen I en H. Zowel de frequentie waarmee briefpapier van de E is gebruikt als de inhoud van de advisering zijn substantieel. Appellant heeft aldus in de hoedanigheid van openbaar accountant klager 1 geadviseerd over en is behulpzaam geweest bij het opzetten van een internationale constructie met het oog op de exploitatie van de image-rechten met betrekking tot en ten behoeve van klager 2.

De stelling van appellant dat advisering aan H heeft plaatsgevonden door de F doet hoe dan ook niet af aan de hiervoor gedane vaststelling dat (ook) appellant zelf frequent namens de E heeft geadviseerd aan klager 1 ten behoeve van klager 2.

Appellant heeft betoogd dat het merendeel van de latere correspondentie aan klager is geschied op briefpapier van H. Dit betoog doet niet af aan de vaststelling dat appellant in deze is opgetreden als openbaar accountant. Immers ook in de periode dat appellant namens de E adviseerde inzake de fiscale constructie met betrekking tot de inkomsten van klager 2 met betrekking tot de exploitatie van zijn image-rechten, trad appellant in verband met deze constructie tevens op als vertegenwoordiger van H zoals met name blijkt uit de ondertekening van de "Letter of Indemnity" d.d. 14 augustus 1996. Appellant presenteerde zich dus bij zijn werkzaamheden voor klagers zowel als vertegenwoordiger van E als van H. Klager 1 adresseert zijn correspondentie aan appellant ook na februari 1997 ook nog aan E (zie bijvoorbeeld de fax van 20 mei 1997). Zowel in de correspondentie namens E als namens H presenteeerde appellant zich met de aanduiding RA. De "Letter of Indemnity" toont bovendien ook aan dat het optreden van appellant als vertegenwoordiger van H niet los staat van zijn advisering aan klager 1 ten behoeve van klager 2 namens de E. Hiervoor is met name beslissend de volgende bepaling in de "Letter of Indemnity":

" The 7 % withheld will be partly utilized to cover the expenses for professional services rendered to L and or D and to I in connection with the (one time) set up of an international structure including foundation of a 100% Dutch affiliate for I".

Eerst nadat appellant door de advocaat van klager 1 en klager 2 werd benaderd vanwege een verschil van mening over betalingen door H heeft hij in een brief d.d. 12 november 1998 uitdrukkelijk aangegeven te hebben gehandeld als directeur van H en niet in de uitoefening van het openbare accountantsberoep. Op geen enkele wijze is gebleken dat appellant in de eerdere door hem namens H gevoerde correspondentie ondubbelzinnig heeft aangegeven niet als openbaar accountant op te treden.

Onder deze omstandigheden heeft appellant de indruk gewekt op te treden als openbaar accountant en heeft hij pas achteraf nadat reeds problemen waren ontstaan eenduidig aangegeven niet als openbaar accountant op te treden. Het College is daarom gelet op het bepaalde in artikel 2, lid 7, GBR-1994 van oordeel dat geklaagd is over de gedragingen van appellant bij zijn optreden als openbaar accountant. De raad van tucht heeft derhalve terecht de jegens appellant gerezen bezwaren getoetst niet slechts aan artikel 5 GBR-1994 maar tevens aan artikel 24 GBR-1994.

Het eerste middel treft derhalve geen doel.

5.2 Aangezien, zoals hiervoor overwogen, appellant ook in zijn hoedanigheid van directeur van het H geacht moet worden te hebben opgetreden als openbaar accountant, komt aan de stelling van appellant dat hij jegens klagers nimmer als 'adviserend' of 'verklarend accountant' is opgetreden geen betekenis toe.

Het betoog van appellant dat de raad van tucht ten onrechte heeft geoordeeld dat de aanspraak van H op 7% van de vergoeding voor het gebruik van image-rechten door J meebrengt dat de onafhankelijkheid van appellant is aangetast, is ongegrond. Hiertoe is van belang dat, zoals met name blijkt uit de meergenoemde "Letter of Indemnity" van 14 augustus 1996, appellant zijn werkzaamheden niet afzonderlijk aan klager heeft gedeclareerd maar in plaats daarvan een vennootschap waarvan hij eigenaar was onderdeel heeft laten zijn van de door appellant geadviseerde constructie, welke vennootschap aanspraak kreeg op 7% van de van J te incasseren en door te betalen gelden. Aldus had appellant een financieel belang bij de door hem geadviseerde constructie en heeft daarmee inbreuk gemaakt op de door artikel 24 GBR-1994 voorgeschreven onafhankelijkheid. Dat door appellant nimmer een verklaring is afgegeven met betrekking tot de aangelegenheden van klagers is hierbij niet ter zake aangezien artikel 24 steeds van toepassing is op registeraccountants voor zover zij optreden als openbaar accountant en niet slechts indien verklaringen worden afgegeven.

Ook het tweede middel treft derhalve geen doel.

5.3 Met het derde middel bestrijdt appellant het oordeel van de raad van tucht dat niet is gebleken van goede redenen van appellant de doorbetalingen aan I zo lang op te houden. Dienaangaande overweegt het College dat uit de gedingstukken blijkt dat appellant geen van de betalingen die hij uit hoofde van de sublicentieovereenkomst met klager 2 aan I diende te voldoen, binnen de overeengekomen termijn van dertig dagen na ontvangst heeft voldaan en dat hij de slotbetaling van ruim $ 37.000,-- tot op heden niet heeft verricht.

Wat er ook zij van de door appellant gestelde problemen met betrekking tot de formalisatie van de leningsovereenkomst met I, het niet beschikbaar zijn van de indemnity-verklaring van de directeur van I te Curaçao en het niet eerder dan 13 juni 1997 operationeel zijn van de bankrekeningen van I, ook nadat deze problemen waren opgelost is appellant er niet toe overgegaan de verschuldigde betalingen onverwijld te verrichten, terwijl hij daartoe van de zijde van klagers meerdere malen nadrukkelijk is gemaand. Daarnaast heeft appellant bij faxbericht van 27 augustus 1997 aan klagers bericht dat hij de bank had opgedragen twee betalingen te verrichten, één ad $ 60.000,-- en één ad $ 50.000,--. Bij brief van 24 september 1997 heeft appellant aan klagers bericht dat hij opdracht tot een slotbetaling van $ 37.767,96 had gegeven. De vaststelling door de raad van tucht dat appellant eerst bij brief d.d. 6 oktober 1997 aan ABN-Amro opdracht heeft gegeven tot overboeking van $ 60.000,-- is niet bestreden door appellant. Evenmin is bestreden dat de betaling van $ 37.767,96 waaraan wordt gerefereerd in de brief d.d. 24 september 1997 niet heeft plaatsgevonden. Aldus heeft appellant onjuiste mededelingen aan klagers gedaan.

Het College is van oordeel dat van hen die zich in het accountantsregister hebben doen inschrijven, zonder meer worden verwacht mag worden dat zij eerlijk de feiten in acht nemen. Dat de raad van tucht aan het vertragen van de doorbetalingen door appellant, alsmede aan het verzenden door appellant van geschriften die niet op waarheid berustten zwaarwegende betekenis heeft toegekend en deze gedragingen van appellant schadelijk heeft geacht voor de eer van de stand, acht het College terecht.

Indien appellant van oordeel was goede redenen te hebben om de doorbetaling van gelden op te schorten, had hij klagers van deze argumenten in kennis moeten stellen in plaats van te berichten dat de bank een overschrijvingsopdracht was verstrekt. Dit is zeker niet anders indien, zoals appellant stelt, met deze opschorting in het belang van klagers werd gehandeld. Volledigheidshalve merkt het College voorts op dat, anders dan appellant meent, niet is vereist dat klagers partij zijn bij het dispuut dat in de klacht aan de orde wordt gesteld.

Het derde middel treft derhalve evenmin doel.

5.4 Het middel waarmee appellant betoogt dat de raad van tucht heeft miskend dat het tot 13 juni 1997 niet mogelijk was gelden door te betalen aan I behoeft gelet op hetgeen bij het voorgaande middel werd overwogen geen afzonderlijke behandeling.

5.5 Het College deelt niet de opvatting van appellant, zoals verwoord in het vijfde middel in beroep, dat de raad van tucht zich niet had mogen uitspreken over de wijze waarop appellant met klagers heeft gecommuniceerd. De enkele omstandigheid dat sprake is van een registeraccountant brengt mee dat artikel 5 GBR-1994 van toepassing is zodat de raad van tucht gedragingen van registeraccountants, ongeacht de functie waarin zij optreden, kan beoordelen met toepassing van laatstgenoemde bepaling. Aan deze bevoegdheid wordt geen afbreuk gedaan doordat de betreffende gedragingen in voorkomend geval ook voorwerp is of onderdeel kan zijn van een civiele procedure. In het onderhavige geval heeft de raad van tucht geoordeeld dat appellant, door aan klagers mededeling van doorbetaling van een bedrag van $ 37.767.96 te doen terwijl deze mededeling niet in overeenstemming was met de waarheid en door bovendien gedurende ruim een jaar onzekerheid te laten bestaan omtrent de reden voor zijn nalaten om tot uitbetaling van dit bedrag over te gaan, op een wijze met klagers heeft gecommuniceerd die schadelijk voor de eer van de stand wordt geacht. Appellant heeft betoogd dat tussen 24 september 1997 en 27 april 1998 "welzeker schriftelijke en telefonische communicatie heeft plaatsgevonden". Deze stelling is niet met precieze verwijzingen of met stukken onderbouwd. Het College ziet geen grond voor het oordeel dat de raad van tucht met deze toetsing de grenzen van zijn bevoegdheden heeft overschreden.

Ook het vijfde middel van appellant treft derhalve geen doel.

5.6 Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep moet worden verworpen.

Deze beslissing is gebaseerd op titel II, paragraaf 6, Wet op de Registeraccountants en op de artikelen 1, 2, 5, 7, 24 en 33 van de Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994.

6. De beslissing

Het College verwerpt het beroep.