No.AWB 01/903 22 februari 2002

29011

A, te B, appellante,

gemachtigden: mr C.W.M. Vergouwen, advocaat te Eindhoven en Th.G.B. Peeters, te Hamont-Achel,

tegen

de burgemeester van B, verweerder,

gemachtigde: J.J. Joosten, werkzaam bij de gemeente Bergeijk.

1. De procedure

Bij besluit van 22 oktober 2001 heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten, en tegen de lastgeving tot het verwijderen van de in de inrichting van appellante aanwezige kansspelautomaten.

Op 23 november 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen voormeld besluit van verweerder, voorzover daarin de aanvraag van appellante om een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten blijft afgewezen.

Op 23 november 2001 heeft de rechtbank te Den Bosch een beroepschrift van appellante ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen voormeld besluit van verweerder, voorzover daarbij aan haar de bedoelde last onder dwangsom blijft opgelegd.

Op 14 januari 2002 heeft het College van verweerder een verweerschrift ontvangen.

Bij brief van 22 januari 2002, ingekomen bij het College op 23 januari 2002, heeft de rechtbank te Den Bosch ingevolge artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) het aldaar ingediende beroepschrift, en het verweerschrift hiertegen, ter afhandeling doorgezonden aan het College.

Het College heeft deze zaken gevoegd.

Op 1 februari 2002 heeft het onderzoek ter zitting in deze zaken plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader uiteen hebben gezet.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Met ingang van 1 juni 2000 is de Wet van 24 december 1998, tot wijziging van de Wet op de kansspelen (speelautomaten), (Stb. 1999, 9), in werking getreden.

Met ingang van 1 november 2000 is de Wet van 13 april 2000 tot wijziging van de Drank- en Horecawet (Stb. 2000,184), behoudens een hier niet relevante uitzondering, in werking getreden. Artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet luidt sedertdien voorzover hier van belang als volgt:

" Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

(…)

- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet aan particulieren verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;

- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

- inrichting: de lokaliteiten waarin het (…) horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte".

" In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1e . waar het café- en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2e . waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca."

" Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:

a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en

b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden."

In de Gemeentewet is het volgende bepaald:

" Artikel 125

1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot toepassing van bestuursdwang.

2. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college van burgemeester en wethouders, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

3. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt evenwel uitgeoefend door de burgemeester, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.

4. (…)"

In de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) is het volgende bepaald:

" Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen.

3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.

5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert een horecagelegenheid genaamd A in de gemeente B, waarin zich een twee ruimten bevinden ter grootte van 33 m2 en 24,4 m2.

- Appellante beschikt voor deze horecagelegenheid over een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet, die op de gehele ruimte betrekking heeft.

- In de ruimte ter grootte van 33 m2 exploiteert appellante een cafetaria.

- Bij brief van 17 oktober 2000 heeft verweerder appellante - kort gezegd - bericht dat hij de inrichting van appellante als laagdrempelig beschouwt en dat mitsdien de in de inrichting aanwezige kansspelautomaten in strijd zijn met de Wet. Verweerder geeft aan dat hij voornemens is jegens appellante bestuursdwang toe te passen, indien appellante niet binnen een door verweerder te stellen termijn de kansspelautomaten verwijdert.

- Bij formulier gedagtekend 27 december 2000, heeft appellante verweerder om een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten voor een periode van 12 maanden per jaar verzocht.

- Verweerder heeft het verzoek van appellante tot verlening van een aanwezigheidsvergunning afgewezen bij besluit van 31 januari 2001, onder oplegging van een last onder dwangsom.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 5 maart 2001 bezwaar gemaakt.

- Op 18 april 2001 is appellante gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Onder dit besluit vermeldt verweerder dat beroep kan worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, voor zover het de weigering van de aanwezigheidsvergunning betreft en dat bij de rechtbank te Den Bosch, sector bestuursrecht, beroep kan worden ingesteld tegen dit besluit, voor zover daarin aan appellante een last onder dwangsom is opgelegd.

- Appellante heeft vervolgens overeenkomstig bovenstaande rechtsmiddelverwijzing op 22 november 2001 een beroepschrift gericht aan het College én aan de rechtbank te Den Bosch.

3. Het bestreden besluit en het nadere standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren ongegrond verklaard, met dien verstande dat de termijn, bedoeld in artikel 5:24 Awb wordt gesteld op vier weken na de datum van het bestreden besluit. Verweerder heeft, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

"Blijkens de mij ten dienste staande gegevens beschikt mevrouw A over een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet voor de uitoefening van het horecabedrijf aan het adres C, verleend door burgemeester en wethouders bij besluit van 21 februari 2000. De vergunning geldt (slechts) voor de horecalokaliteit, groot 55 m2. Noch op de aanvraag voor een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet, noch op de vergunning zelf is sprake van een tweede horecalokaliteit in het pand C.

De inrichting A is een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarvoor een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet is afgegeven.

De inrichting voldoet echter niet aan de eisen, gesteld in de punten 1. en 2. van artikel 30, aanhef en onder d van de Wet op de Kansspelen:

Ad 1.: De inrichting is een cafetaria, waar ook kleine etenswaren worden verkocht, en waar de mogelijkheid bestaat om etenswaren mee te nemen voor consumptie elders dan ter plaatse.

De inrichting voldoet niet aan de maatstaven die worden gesteld aan een restaurant. Er kan dan ook niet gesproken worden over op zichzelf staand restaurantbezoek.

Ad 2.: De activiteiten van de cafetaria zijn in belangrijke mate gericht op personen jonger dan 18 jaren.

Ik ben daarom van mening dat de inrichting laagdrempelig is.

Een en ander is noch in uw bezwaarschrift noch tijdens de hoorzitting weersproken.

Toetsend aan dit voorschrift moet ik het volgende vaststellen:

1. De afgescheiden ruimte waarnaar u verwijst, komt niet voor op de vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet. Ik kan die ruimte derhalve niet aanmerken als een afzonderlijke horecalokaliteit.

2. De afgescheiden ruimte waarnaar u verwijst, is zodanig klein van afmeting en maakt in zo sterke mate onderdeel uit van de horecalokaliteit waarvoor vergunning is verleend, dat geen sprake kan zijn van op zichzelf staand restaurantbezoek.

3. De afgescheiden ruimte heeft geen meubilair wat duidt op de functie van een restaurant. Voorts is er geen sprake van het verstrekken van (alleen maar) volledige maaltijden.

4. Het standpunt van appellante

Appellante is van mening dat verweerder haar ten onrechte geen vergunning heeft verleend voor het plaatsen van twee kansspelautomaten en komt voorts op tegen last onder dwangsom. Zij voert hiertoe het volgende aan.

De bepalingen van de APV waarop verweerder zich beroept, zijn ingevolge artikel 122 van de Gemeentewet van rechtswege vervallen toen op 1 juni 2000 de Wet is gewijzigd. Artikel 2.3.3.2 - in werking getreden op 1 juni 2000 - is, getoetst aan artikel 121 van de Gemeentewet, onverbindend, nu het de Wet doorkruist. De Wet kent namelijk drie soorten inrichtingen, te weten hoogdrempelige, laagdrempelige en gemengde inrichtingen, terwijl de APV slechts spreekt over twee soorten inrichtingen.

Appellante heeft haar inrichting verdeeld in een cafetaria en een café.

De aan appellante verleende vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet geldt weliswaar voor zowel het cafetaria- als het cafégedeelte, maar appellante schenkt slechts alcohol in het cafégedeelte. Uitsluitend het hoogdrempelige cafégedeelte waar de kansspelautomaten zijn geplaatst, dient mitsdien te worden beschouwd als de inrichting in de zin van de Wet.

Subsidiair stelt appellante zich op het standpunt dat in A wordt voldaan aan artikel 30c, vierde lid, van de Wet. Het cafetaria- en het cafégedeelte zijn voldoende van elkaar afgescheiden. De zich tussen beide gedeeltes bevindende deur gaat moeilijk open, terwijl voorts boven deze tussendeur een bordje is geplaatst met daarop de mededeling dat het café uitsluitend toegankelijk is voor personen van 18 jaar en ouder.

Appellante is bereid om, indien nadere technische wijzigingen nodig zijn alvorens sprake kan zijn van een voldoende afgescheiden ruimte, alsnog de daartoe nodige aanpassingen aan te brengen.

Verweerder handelt in strijd met het vertrouwensbeginsel. Appellante heeft haar inrichting op uitdrukkelijke aanwijzing van de bevoegde ambtenaren van de gemeente B die belast zijn met de handhaving van het speelautomatenbeleid in de gemeente, aangepast. Aangezien appellante de aanwijzingen integraal heeft opgevolgd, mocht appellante er op vertrouwen dat haar inrichting hiermee aan de eisen zou voldoen, terwijl verweerder jegens haar nimmer handhavend heeft opgetreden.

5. De beoordeling van het geschil

Voor de beoordeling van beide onderdelen van het bestreden besluit is allereerst bepalend of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de aanwezigheidsvergunning moest worden geweigerd.

Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.

A dient naar het oordeel van het College in zijn geheel te worden beschouwd als een "inrichting" als bedoeld in artikel 1 van de Drank- en Horecawet. Hierbij acht het College van belang dat appellante een vergunning ingevolge de Drank- en Horecawet heeft aangevraagd en verkregen voor de gehele gelegenheid,. Dat appellante in slechts in het door haar als zodanig aangeduide cafetariagedeelte (hierna: cafetaria) van de inrichting geen alcoholhoudende drank schenkt, laat onverlet dat de verleende vergunning appellante hiertoe wel de mogelijkheid biedt.

Naar appellante heeft verklaard, vormt het afhalen van etenswaren voor gebruik anders dan ter plaatse, de hoofdactiviteit in de cafetaria. Aan deze activiteit komt hiermee een zelfstandige betekenis toe. Reeds hierom is sprake van een laagdrempelige inrichting, zodat aan appellante voor A op grond van artikel 30c, eerste en tweede lid, van de Wet geen vergunning voor de aanwezigheid van kansspelautomaten kan worden verleend.

Uit de ter zitting getoonde plattegrond van de inrichting en de daarop door partijen gegeven toelichting, blijkt dat de inrichting één toog heeft, die zich voor een deel in het door appellante als zodanig aangeduide cafégedeelte (hierna: café) en voor een ander deel in de cafetaria bevindt. Het personeel bedient van achter deze toog zowel de cafetaria als het café. Voorts delen de cafetaria en het café de in de inrichting aanwezige toiletten. Deze toiletten zijn voor de bezoekers van de cafetaria uitsluitend binnendoor te bereiken door eerst het café te betreden.

Naar het oordeel van het College is gezien voornoemde omstandigheden het café niet als afzonderlijke "besloten" ruimte aan te merken. Dit leidt ertoe dat het café ook geen lokaliteit of horecalokaliteit in de zin van artikel 1 van de Drank- en Horecawet is. Hieruit vloeit voort dat niet wordt voldaan aan het bepaalde in de aanhef van artikel 30c, vierde lid, van de Wet, zodat ook voor het café geen vergunning voor de aanwezigheid van kansspelautomaten kan worden verleend.

Aangezien, gelet op het vorenoverwogene, de Wet aan vergunningverlening in de weg staat, kan het betoog van appellante met betrekking tot de verbindendheid van bepalingen van de APV buiten beschouwing blijven.

Het College overweegt voorts dat gelet op het bepaalde bij artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang gelezen met artikel 5:32 van de Awb aan verweerder de bevoegdheid toekomt om bestuursdwang toe te passen en het verweerder derhalve ook bevoegd is om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen.

Van een bijzondere reden die verweerder verhinderd om handhavingsmaatregelen te treffen, is het College uit het door appellante gestelde niet gebleken. In het bijzonder is niet gebleken dat verweerder rechtens te honoreren vertrouwen bij appellante heeft gewekt omtrent het achterwege laten van handhavingsmaatregelen na inwerkingtreding van de wijzigingen in de Wet.

De beroepen dienen, gelet op het voorgaande ongegrond te worden verklaard. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.