No. AWB 00/175 30 januari 2002

15000

Dutchtone N.V. , gevestigd te 's-Gravenhage, rechtsopvolgster van Federa N.V., appellante,

gemachtigden: mr G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam en mr M.G. Wezenbeek-Geuke, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 december 1999 in het geding tussen appellante en

de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, (hierna: de Staatssecretaris),

gemachtigden: mr A.B. van Rijn en mr E. Steijger, beiden advocaat te 's-Gravenhage.

Aan het geding wordt tevens deelgenomen door:

1. KPN Mobile the Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde: mr P.V. Eijsvogel, advocaat te Amsterdam en

2. Libertel N.V. , gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde mr L.S. Frakes, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 23 februari 2000 heeft het College van appellante een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 21 december 1999, kenmerk WTV 98/1982-SIMO.

Bij brief van 31 maart 2000 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

De Staatssecretaris heeft op 11 mei 2000 een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 30 mei 2000 heeft Koninklijke KPN N.V. desgevraagd verklaard als partij aan het geding te willen deelnemen. Tevens heeft KPN Mobile The Netherlands B.V., voorzover hiervan belang, rechtsopvolgster van Koninklijke KPN N.V., verzocht als partij te mogen deelnemen. Laatstvermeld verzoek is - na aanvankelijke afwijzing - ingewilligd bij brief van 20 november 2000.

Koninklijke KPN N.V. en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN) hebben bij brief van 27 juni 2000 nog enige stukken in het geding gebracht.

Koninklijke KPN N.V. heeft bij brief van 13 november 2000 verklaard zich ten aanzien van de vraag welk belang voor haar nog betrokken is bij deelneming aan het geding te refereren aan het oordeel van het College.

Bij brief van 26 mei 2000 heeft Libertel N.V. (hierna: Libertel) desgevraagd verklaard als partij aan het geding te willen deelnemen.

Op 27 juni 2000 heeft Libertel het College haar opmerkingen doen toekomen.

Op 7 november 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. Namens Koninklijke KPN N.V. is verklaard, dat haar verzoek om als partij aan het geding te mogen deelnemen niet wordt gehandhaafd.

2. De grondslag van het geschil

Met betrekking tot de achtergronden van het geschil wordt verwezen naar de uitspraak van het College van heden in de zaak AWB 01/794 tussen partijen. Voor het voorliggende geschil zijn voorts in het bijzonder de volgende feiten en omstandigheden van belang.

- Bij besluiten van 21 november 1997 heeft verweerder met toepassing van artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en onderdeel c, van de Wet van 16 juni 1994

(Stb. 628, hierna: Wet mobiele telecommunicatie) - kort weergegeven - aan KPN en Libertel frequenties toegewezen die voordien door KPN waren aangewend voor het technische systeem ATF 3.

- Bij brief van 24 november 1997 heeft het consortium van DeteMobil Deutsche Telekom Mobilnet GmbH, France Telecom Mobiles International, ABN AMRO Bank N.V. en Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank b.a., dat uiteindelijk heeft geresulteerd in de oprichting van Federa N.V., (hierna: Federa) aan de Minister van Verkeer en Waterstaat medegedeeld dat het zich voorbereidt op het verkrijgen van een vergunning op grond waarvan mobiele telefoondiensten, met name volgens de DCS-1800 techniek, landelijk kunnen worden aangeboden.

- Federa is op 24 december 1997 opgericht.

- Federa heeft op 31 december 1997 een bezwaarschrift ingediend tegen beide besluiten van 21 november 1997.

- Federa heeft op 7 januari 1998, de laatste dag van de daarvoor gestelde termijn, een aanvraag ingediend voor toelating tot de veiling van DCS-1800 en (E)GSM-frequenties. Bij brief van 2 februari 1998 is haar bericht dat zij tot de veiling was toegelaten.

- De veiling vond plaats van 12 februari 1998 tot en met 26 februari 1998. Op 26 februari 1998 werd aan Federa vergunning verleend voor het gebruik van de door haar verkregen frequenties.

- Bij besluit van 1 september 1998 heeft de Staatssecretaris de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft appellante beroep ingesteld.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de hogervermelde uitspraak heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen de niet-ontvankelijkverklaring van haar bezwaren tegen de besluiten van 21 november 1997 ongegrond verklaard. In haar uitspraak stelde de rechtbank vast dat Federa noch ten tijde van het indienen van het bezwaarschrift, noch aan het einde van de bezwaartermijn al een voldoende actueel belang had bij de in bezwaar bestreden besluiten.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden uitspraak aangevoerd.

Ten onrechte heeft de rechtbank eraan voorbij gezien dat appellante - vanaf haar oprichting - als concurrent van KPN en Libertel en als zodanig als een zogeheten "categoraal belanghebbende" is te beschouwen. Toetsing aan de overige componenten van het belanghebbendebegrip behoeft in zo'n geval niet plaats te vinden.

De beperking die door de rechtbank wordt gehanteerd met betrekking tot het begrip belanghebbenden, doet afbreuk aan de verwezenlijking van de liberalisatie van de telecom-markt, zoals die door het Europese recht wordt geëist en komt in strijd met een effectieve rechtsbescherming.

5. De beoordeling van het hoger beroep

Vaststaat dat appellante haar bezwaarschriften voor het einde van de bezwaartermijn en derhalve tijdig heeft ingediend. De vraag die partijen verdeeld houdt, is of de belangen van appellante uiterlijk aan het einde van de bezwaartermijn rechtstreeks waren betrokken bij de besluiten van 21 november 1997, zoals vereist ingevolge artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Appellante heeft gesteld dat zij op dat tijdstip, in haar hoedanigheid van concurrent, categoraal belanghebbende was. Naar het oordeel van het College was dit niet het geval. Weliswaar maakte appellante zich op om, door middel van het verkrijgen van een vergunning voor het DCS-1800 systeem via de veiling, de markt te betreden, maar de vergunning die zodanig betreden en daarmede het verkrijgen van de hoedanigheid van concurrent mogelijk zou maken, is haar niet eerder dan op 26 februari 1998 verleend. Bovendien was aan het einde van de bezwaartermijn door appellante nog geen aanvraag tot toelating van de veiling ingediend. Het enkele verlangen om - na een nog te doorlopen procedure, die nog door de betrokkene zelf gestart moet worden en waarvan de uitkomst onzeker is - op een bepaalde markt te gaan opereren maakt een onderneming nog niet tot concurrent van de op deze markt reeds actieve ondernemers. Dit oordeel is niet in tegenspraak met de door appellante aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 juni 1997 (JB 1997/191). Zoals door de rechtbank terecht is overwogen deed zich in deze zaak een andere feitelijke constellatie voor: geoordeeld werd dat een op een bepaald terrein actieve onderneming in haar belang werd getroffen door een in het kader van die activiteiten relevante vergunningverlening aan een onderneming die op datzelfde terrein wenste te gaan opereren. Anders dan in het thans aan de orde zijn geval was dus sprake van een appellante die reeds een onderneming uitoefent.

Het College deelt niet de opvatting van appellante dat de door de Staatssecretaris gekozen en door de rechtbank gevolgde interpretatie van het belanghebbende begrip onjuist zou zijn omdat zij afbreuk zou doen aan de liberalisering van de telecommunicatiemarkt. Bedoelde interpretatie is in overeenstemming met de regels van het Nederlands bestuursrecht. Evenmin volgt het College de stelling van appellante dat bedoelde interpretatie er toe zou leiden dat geen effectieve rechtsbescherming wordt geboden.

Op grond van het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.