No. AWB 00/794 30 januari 2002

15000

Dutchtone N.V. , gevestigd te 's-Gravenhage als rechtsopvolgster van Federa N.V., appellante,

gemachtigden: mr G.J.M. Cartigny, advocaat te Rotterdam en mr M.G. Wezenbeek-Geuke, advocaat te Amsterdam, tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 mei 2000, in het geding tussen appellante en

de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de Staatssecretaris),

gemachtigden: mr A.B. van Rijn en mr E. Steijger, beiden advocaat te 's-Gravenhage.

Aan het geding wordt tevens deelgenomen door:

1. KPN Mobile the Netherlands B.V., gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde: mr P.V. Eijsvogel, advocaat te Amsterdam en

2. Libertel N.V. , gevestigd te Amsterdam,

gemachtigde mr L.S. Frakes, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 4 oktober 2000 heeft het College van appellante een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij hoger beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 mei 2000, verzonden op 24 augustus 2000, kenmerk WTV 98/1983-SIMO.

Bij brief van 13 oktober 2000 heeft Koninklijke KPN N.V. desgevraagd verklaard als partij aan het geding te willen deelnemen. Tevens heeft KPN Mobile The Netherlands B.V., rechtsopvolgster van Koninklijke KPN N.V., verzocht als partij te mogen deelnemen. Laatstvermeld verzoek is ingewilligd bij brief van 31 oktober 2000. Bij brief van gelijke datum is voorts gevraagd welk belang van Koninklijke KPN N.V. nog betrokken is bij deelneming aan het geding.

Koninklijke KPN N.V. heeft bij brief van 13 november 2000 verklaard zich ten aanzien van de gestelde vraag te refereren aan het oordeel van het College.

Bij brief van 23 november 2000 heeft Libertel N.V. (hierna: Libertel) desgevraagd verklaard als partij aan het geding te willen deelnemen.

Bij brief van 30 november 2000 heeft appellante de gronden van het hoger beroep ingediend.

De Staatssecretaris heeft op 13 februari 2001 een verweerschrift ingediend.

Op 6 maart 2001 heeft Libertel het College haar opmerkingen doen toekomen.

Koninklijke KPN N.V. en KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN) hebben bij brief van 8 maart 2001 nog enige stukken in het geding gebracht.

Op 7 november 2001 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht. Namens Koninklijke KPN N.V. is verklaard dat haar verzoek om als partij aan het geding te mogen deelnemen niet wordt gehandhaafd.

2. De grondslag van het geschil.

2.1 Ingevolge artikel 1 van Richtlijn 87/372/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 juni 1987 (Pb. EG 1987, nr L 196, hierna: GSM-richtlijn) dragen de Lid-Staten er voor zorg dat de frequentiebanden 890-915 MHz en 935-960 Mhz zo spoedig mogelijk beschikbaar worden gesteld voor digitale openbare mobiele telecommunicatiediensten door middel van het technische systeem GSM.

Implementatie van de GSM-richtlijn heeft plaatsgevonden bij de Wet van 16 juni 1994 (Stb 1997, 628 ook: Wet mobiele telecommunicatie). Artikel IV, onderdeel B, zesde lid, van die wet luidt, voor zover hier van belang, als volgt.

" Met betrekking tot:

a. (…)

b. (…)

c. de radiofrequenties die op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen door Onze Minister aan de in het eerste lid bedoelde rechtspersoon als houder van de concessie zijn toegekend en die deze op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanwendt voor de verzorging van de in het eerste lid bedoelde diensten, geldt dat deze bestemd blijven voor de verzorging van deze diensten krachtens de machtiging met dien verstande dat Onze Minister ten aanzien van de voor ATF 3 aangewende radiofrequenties bepaalt:

1. op welke termijnen tijdens de perioden, bedoeld in het derde lid, door hem aan te geven radiofrequenties ter beschikking moeten worden gesteld aan Onze Minister ten behoeve van de toekenning daarvan aan de houder of houders van de vergunning, niet zijnde Koninklijke PTT Nederland N.V., voor de vergelijkbare dienst krachtens hoofdstuk IIA van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen;"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 1 september 1994 is de Wet mobiele telecommunicatie in werking getreden.

- KPN kon indertijd ingevolge artikel 13i van de Wet op de telecommunicatie voorzieningen (hierna: Wtv) als houder van de concessie aanspraak maken op een GSM-vergunning. Aan de rechtsvoorgangster van Libertel is na een vergelijkende toets een tweede GSM-vergunning verleend.

- Bij besluiten van 15 maart 1995 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat aan KPN en Libertel GSM-frequenties toegekend voor het uitvoeren van de vergunningen. Hierbij is evenwel niet de gehele krachtens de GSM-richtlijn beschikbare frequentieruimte toegekend; KPN exploiteerde destijds nog - als opgedragen dienst - een netwerk voor analoge openbare telefonie (ATF 3) waarbij gebruik werd gemaakt van frequenties die op grond van de GSM-richtlijn bestemd waren voor GSM. Dit netwerk zou worden uitgefaseerd.

- Bij besluiten van 21 november 1997 en 11 februari 1998 zijn de vrijgekomen ATF 3 - frequenties toegekend aan KPN en Libertel. Hiertegen heeft appellante bezwaarschriften ingediend.

- Intussen was naast het GSM-systeem een tweede systeem voor mobiele telefonie ontwikkeld, het DCS 1800-systeem.

- In verband hiermee en ter uitvoering van Richtlijn 96/2 van de Commissie van 16 januari 1996 tot wijziging van Richtlijn 90/388/EEG met betrekking tot mobiele en persoonlijke communicatie (Pb EG 1996, L 20) (hierna: Richtlijn mobiele communicatie) is bij Wet van 26 november 1997 (Stb. 1997, 567; hierna: Veilingwet) voorzien in een wijzinging van de Wtv.

- In de Veilingwet is voorzien in verdeling van de DCS 1800-frequentieruimte - bestaande uit een tweetal landelijke kavels en zestien kleinere kavels - door middel van veiling. Tevens is bepaald dat de bestaande GSM vergunninghouders niet mochten meedingen naar de landelijke kavels en werden uitgesloten van het gebruik van door hen te verwerven kleinere kavels gedurende een periode van drie jaar.

- Van 12 februari 1998 tot en met 26 februari 1998 heeft de veiling plaatsgevonden.

- Appellante (onder wie in deze uitspraak mede wordt begrepen haar rechtsvoorgangster) verwierf één van de beide landelijke kavels voor DCS 1800 gecombineerd met (E)GSM. Bij besluit van 26 februari 1998 werd haar de bijbehorende vergunning verleend.

- Bij besluit van 1 september 1998 heeft de Staatssecretaris het bezwaar van appellante tegen de frequentietoekenning aan KPN van 11 februari 1998 ongegrond verklaard.

- Bij vonnis van 25 juli 2001, dat is aangehecht aan deze uitspraak, heeft de arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage de vordering van appellante afgewezen, welke vordering haar grond vond in vermeende onrechtmatigheid van de Veilingwet, voor zover hierin geen basis valt te vinden voor het opleggen van een naheffing aan KPN en Libertel in verband met de door hen onder meer ingevolge de besluiten van 21 november 1997 en 11 februari 1998 toegekende frequenties. Appellante heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

3. De uitspraak van de rechtbank

Bij de aangevallen uitspraak van 2 mei 2000, die eveneens is aangehecht aan deze uitspraak, heeft de rechtbank het beroep van appellante tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen de besluiten van 11 februari 1998 ongegrond verklaard.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de bestreden uitspraak aangevoerd.

Ten onrechte heeft verweerder alleen Libertel aangemerkt als "houder van de vergelijkbare dienst" in de zin van voormeld artikel IV, onderdeel B, zesde lid. Elke aanbieder van mobiele openbare telefonie valt onder dit begrip, onafhankelijk van het technische systeem dat wordt gebruikt. Een letterlijke lezing van genoemde bepaling, ook al leidt die tot afwijking van de duidelijke bedoeling van de wetgever, dient in dit geval te prevaleren.

Artikel IV B, zesde lid, aanhef en sub c, onder 1, van de Wet dient niet historisch, maar dynamisch te worden geïnterpreteerd, zulks in het licht van de gewijzigde technische en maatschappelijke omstandigheden en de Europese regelgeving, en meer in het bijzonder in het licht van de zich snel ontwikkelende liberalisering van de telecommunicatiemarkt.

Een dynamische of evolutieve interpretatie wordt veelvuldig toegepast door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en is geen onbekend fenomeen in het EG-recht. Voorts wordt gewezen op de procedure die is gehanteerd bij de verdeling van de "Nozema" -frequenties die gewoon zijn meegenomen in de DCS 1800-veiling.

Ook indien onder het begrip "de houder van de vergunning voor de vergelijkbare dienst" moet worden verstaan "de GSM-vergunninghouder" valt appellante onder die definitie. Appellante is houdster van een vergunning voor het systeem DCS 1800 in combinatie met (E)GSM. Deze systemen zijn volledig vergelijkbaar met het technische systeem GSM.

De rechtbank geeft blijk van een onjuiste opvatting door appellante niet te volgen in haar stelling dat de gang van zaken rond de besluiten van 11 februari 1998 in strijd is geweest met de artikelen 3bis en 3ter van de Richtlijn mobiele communicatie, zoals ingevoerd bij Richtlijn 96/2 en dat verweerder overeenkomstig artikel 22 van Richtlijn 97/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 10 april 1997 betreffende een gemeenschappelijk kader voor algemene machtigingen en individuele vergunningen op het gebied van telecommunicatie (hierna: de Vergunningenrichtlijn) gehouden was wijziging te brengen in de relevante onderdelen van de besluiten van 15 maart 1995.

In de eerste plaats is sprake van discriminatie omdat appellante vanaf het begin niet is aangemerkt als gegadigde voor de aanvullende frequentietoewijzingen. Voorts was geen sprake van een open en transparante procedure, aangezien deze alleen openstond voor KPN en Libertel en nimmer bekend is gemaakt. Tenslotte druist de procedure in tegen de verplichting om te zorgen voor daadwerkelijke mededinging. Door het verlenen van de frequenties, bovendien om niet, is de reeds bestaande machtspositie van KPN en Libertel op de markt van mobiele telefonie versterkt.

Verweerder heeft gehandeld in strijd met de artikelen 82 jo 86 van het EG verdrag door - waar appellante een enorm bedrag moest betalen voor de door haar verworven DCS 1800-frequenties - zonder vergoeding te vragen de aanvullende frequenties aan KPN en Libertel te verstrekken. Aldus werd KPN - die een bijzonder recht bezat in de zin van artikel 86 EG-Verdrag, aangezien de GSM vergunning haar ex lege is verleend - er door het kunstmatige financiële voordeel toe aangezet haar machtspositie te misbruiken. Doordat KPN vervolgens gebruik maakte van de financiële voordelen waar bestaande communicatie-operatoren reeds over beschikken, is er ook daadwerkelijk misbruik ontstaan.

Voorts heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 88 EG-Verdrag: het niet opleggen van een verplichting een aanvangsvergoeding te betalen voor de GSM-frequenties inclusief de ATF 3-frequenties en het tegelijkertijd wel opleggen van de verplichting een aanvangsbetaling te doen ter zake van de DCS 1800-frequenties vormt staatssteun, zoals gedefinieerd in artikel 87 EG-Verdrag, die niet tevoren is aangemeld bij de Europese Commissie. In het ontwerp van de Veilingwet was dan ook in een naheffing ter zake van de GSM-frequenties voorzien, doch hier is nadien ten onrechte vanaf gezien.

KPN en Libertel konden niet het gerechtvaardigd vertrouwen koesteren dat de ATF 3-frequenties hun om niet zouden worden verstrekt. Blijkens het GSM-Tenderdocument is overwogen "(…) bij zakelijk gebruik - zoals door GSM-vergunninghouders - een vorm van marktmechnisme als verdelingsinstrument in te voeren". Voorts is blijkens de beraadslagingen in Tweede en Eerste Kamer aan de orde geweest dat maatregelen zouden kunnen worden genomen ter ondersteuning van een volwaardige mededinging, zoals de eerder besproken naheffing. Tenslotte hadden KPN en Libertel kunnen weten dat het verstrekken van de frequenties in hun geval een vorm van staatssteun betrof, als gevolg waarvan een beroep op gerechtvaardigd vertrouwen niet opgaat.

5. De beoordeling van het geschil

Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat het in 1994 de kennelijke bedoeling van de wetgever was om de vrijkomende ATF-3 frequenties te reserveren voor degenen die op basis van het toenmalige wettelijke regiem een GSM-vergunning zouden verwerven. Appellante is het hiermee ook niet oneens. Zij meent evenwel dat met voorbijgaan aan deze bedoeling, aan de hand van een dynamische interpretatie van artikel IV, onderdeel B, zesde lid, aanhef en sub c, van de Wet mobiele telecommunicatie en uitgaande van een zich liberaliserende markt, zoals deze zich aandiende ten tijde dat de ATF 3-frequenties werden toegekend, zij in de gelegenheid had moeten zijn gesteld mee te dingen naar die frequenties.

Het College volgt deze opvatting niet. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

De hogervermelde overgangsbepaling bood een grondslag om aan aanbieders die op grond van de in de gewijzigde Wet op de telecommunicatievoorzieningen voorgeschreven procedure een GSM-vergunning zouden verwerven, een uitbreiding van de voor mobiele telefonie te benutten frequentieruimte toe te kennen. In samenhang gelezen met de besluiten van 15 maart 1995 bestond op deze grondslag een aanspraak die slechts in zoverre geclausuleerd was, dat de betrokken aanbieders dienden aan te tonen ook daadwerkelijk behoefte te hebben aan die uitbreiding. Toen derhalve op 15 maart 1995 aan KPN en Libertel GSM-vergunningen werden verleend, was daarmee tevens een beslissing genomen ten aanzien van de eerlang in GSM-frequenties om te zetten ATF 3 frequenties, behoudens voor het geval de vergunninghouder(s) de behoefte daaraan niet zou(den) kunnen aantonen. Aldus bestond er, nu laatst bedoelde situatie zich niet voordeed, geen aanleiding anderen dan de beide toenmalige GSM-vergunninghouders bij de uitgifte van de vrijkomende ATF 3-frequenties te betrekken.

Wat er zij van de sedert 1995 gewijzigde marktomstandigheden op het terrein van de mobiele telecommunicatie, deze kunnen er niet toe leiden dat de in vergaande mate geconcretiseerde aanspraken, die zijn gevestigd door de wetgever en de vergunningverlenende instantie in onderscheidenlijk 1994 en 1995, zouden komen te vervallen.

De door appellante ter ondersteuning van haar visie aangehaalde jurisprudentie biedt onvoldoende aanknopingspunt om tot een ander oordeel te komen. Bedoelde jurisprudentie heeft voor zover afkomstig van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens betrekking op de interpretatie van algemene normen, zoals neergelegd in het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, die steeds weer opnieuw moeten worden toegepast, ingevuld en uitgelegd in het licht van zich wijzigende inzichten en omstandigheden. Een dergelijke algemene norm is niet neergelegd in voormeld gedeelte van artikel IV, dat - als gezegd - in vergaande mate geconcretiseerde aanspraken vestigt. Evenmin dwingt de overweging uit het Cilfit-arrest dat "elke bepaling van gemeenschapsrecht in haar context moet worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast" tot een andere uitleg van voormeld artikel IV dan door de Staatssecretaris gegeven.

Appellante heeft voorts gesteld dat zij evenzeer als Libertel houdster is van de vergunning voor de vergelijkbare dienst, omdat zij - inmiddels - beschikt over een vergunning voor het aanbieden van mobiele telefonie. Ook deze stelling wordt niet gevolgd. Met de rechtbank is het College, gelet op de totstandkomingsgeschiedenis van de meervermelde overgangsbepaling, van oordeel dat als de vergelijkbare dienst in de zin van deze bepaling moet worden beschouwd de dienst die wordt verricht met toepassing van het technische systeem GSM als vastgelegd in de GSM-Richtlijn. De door appellante verkregen vergunning, die bepalend is voor de rechtsgeldig door haar aan te bieden diensten, betreft het technische systeem DCS 1800 gecombineerd met (Extended)GSM. Weliswaar vertoont dit systeem gelijkenis met het systeem GSM, maar het is niet hetzelfde systeem.

Ook het feit dat de aan appellante verstrekte vergunning voor DCS 1800 is gecombineerd met (E)GSM-frequenties leidt niet tot het oordeel dat zij houdster is van de vergunning voor de vergelijkbare dienst als bedoeld in meergenoemde bepaling. De (E)GSM frequenties maken immers geen deel uit van de ingevolge de GSM-richtlijn beschikbaar te stellen frequenties.

Appellante heeft betoogd dat de vergunningverlening strijd oplevert met de Richtlijn mobiele communicatie en met de Vergunningenrichtlijn. Te dien aanzien wordt het volgende overwogen.

Artikel 3bis, aanhef en sub iii, van de Richtlijn mobiele communicatie bepaalt onder meer dat, voorzover frequenties beschikbaar zijn, de Lid Staten vergunningen volgens open, niet-discriminerende en doorzichtige procedures moeten verlenen.

Artikel 3 ter van genoemde richtlijn bepaalt dat radiofrequenties voor specifieke communicatiediensten op grond van objectieve criteria moeten worden toegewezen. De procedures moeten doorzichtig zijn en op passende wijze worden bekendgemaakt.

Niet valt in te zien dat de toewijzing van de vrijgekomen ATF3-frequenties in strijd met deze bepalingen heeft plaatsgevonden. De procedure met betrekking tot deze toewijzing is neergelegd in voormeld artikel IV, onderdeel B, van de Wet mobiele telecommunicatie. De toewijzing heeft overeenkomstig deze procedure plaatsgevonden.

Van discriminatie van appellante is hierbij geen sprake geweest. Appellante was ten tijde van de toekenning van de GSM-frequenties aan KPN en Libertel, waarvan - als gezegd - de toekenning van de uitgefaseerde ATF3-frequenties het sluitstuk vormde, nog geen aanbieder van mobiele telefonie. Aan haar is niet een vergelijkbare aanspraak verleend als aan KPN en Libertel, noch door de wet, noch door besluiten als die van 15 maart 1995.

Evenmin is door de Staatssecretaris gehandeld in strijd met de Vergunningenrichtlijn. De stelling van appellante dat verweerder gelet op artikel 11 van die richtlijn gehouden was aan KPN en Libertel een naheffing op te leggen snijdt geen hout. Bedoelde bepaling bevat alleen een beperking van de bevoegdheid van de Lid-Staten om heffingen op te leggen. Artikel 22 van de Vergunningenrichtlijn gebiedt de Lid-Staten om eerder verleende machtigingen met de bepalingen van die richtlijn in overeenstemming te brengen. Met de rechtbank te Rotterdam is het College van oordeel dat niet is gebleken dat de aan KPN en Libertel op 15 maart 1995 verleende vergunningen niet in overeenstemming zouden zijn met de bepalingen van de richtlijn, zodat van een gehoudenheid om die besluiten aan te passen geen sprake is.

Appellante is van mening dat de voormalige ATF3-frequenties niet aan KPN en Libertel hadden mogen worden toegekend zonder terzake een naheffing op te leggen. In de opvatting van appellante heeft de Staatssecretaris door de frequenties om niet aan KPN en Libertel te verlenen, terwijl zij zelf voor de haar toegekende DCS 1800-frequenties een zeer groot bedrag moest neertellen, gehandeld in strijd met de artikelen 86, eerste lid, EG in verbinding met artikel 82 EG en met artikel 88, derde lid, EG in verbinding met artikel 87 EG.

Het College overweegt dienaangaande dat indertijd niet is uitgesloten dat een naheffing zou worden opgelegd, doch dat het daartoe strekkend wetsontwerp op aandringen van de zijde van de Commissie is aangepast. Een en ander is voorwerp geweest van de hogervermelde procedure bij de rechtbank te 's Gravenhage.

Het College kan zich vinden in hetgeen door deze rechtbank hieromtrent is overwogen. Op grond van gelijke overwegingen is het College van oordeel dat de gestelde strijd met voormelde bepalingen zich niet voordoet.

Ter zitting heeft appellante nog aangevoerd dat zij er op mocht vertrouwen dat een heffing zou worden opgelegd. Wat er zij van de vraag of bij appellante dan wel haar rechtsvoorgangster op enig moment het vertrouwen is gewekt dat aan KPN en Libertel betaling zou worden gevraagd voor de door hen verkregen c.q. nog te verkrijgen frequenties, het College is niet gebleken van enige dispositie aan de kant van appellante. Reeds om deze reden kan niet worden geoordeeld dat verweerder, door zodanige heffing achterwege te laten een besluit heeft genomen dat de toets aan het vertrouwensbeginsel niet kan doorstaan.

Op grond van het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.