No. AWB 99/914 27 februari 2002

18000

de Vereniging van de Nederlandse Chemische Industrie, te Den Haag, appellante,

gemachtigde: mr M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr A en drs. B, werkzaam bij verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 8 november 1999 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 12 oktober 1999, kenmerk WJZ/JZ 99063006.

Op 3 december 1999 zijn de gronden van beroep bij het College ingediend.

Op 23 mei 2000 is een verweerschrift ontvangen.

Op 16 januari 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij hun standpunten nader toegelicht bij monde van hun gemachtigden. Appellante werd mede vertegenwoordigd door drs. C.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Tot 1 juli 1999 golden, voorzover hier van belang, de volgende bepalingen van de Elektriciteitswet 1989 (hierna ook: EW 1989):

" Artikel 25

1. Het is de aangewezen vennootschap verboden aan vergunninghouders elektriciteit te leveren dan wel elektrisch vermogen ter beschikking te stellen tegen andere dan door Onze Minister goedgekeurde tarieven.

2. De in het eerste lid bedoelde tarieven dienen voor alle vergunninghouders gelijk te zijn.

3. (…)

1. Het is een vergunninghouder verboden aan distributiebedrijven elektriciteit te leveren dan wel elektrisch vermogen ter beschikking te stellen tegen tarieven, die ertoe kunnen leiden dat enig distributiebedrijf een hogere vergoeding verschuldigd zou zijn dan zou voortvloeien uit door Onze Minister goedgekeurde maximumtarieven.

2. (…)

1. Onze Minister kan een goedkeuring als vereist ingevolge de artikelen 25, eerste lid, 26, eerste lid, en 27 slechts weigeren, indien een of meer bepalingen van deze wet niet in acht zijn genomen dan wel de hem voorgelegde tarieven of maximumtarieven onvoldoende bijdragen tot een doelmatige, landelijke elektriciteitsvoorziening of voor alle afnemers of voor een deel van hen hoger zijn dan, uitgaande van een doelmatige bedrijfsvoering en een redelijke toerekening van kosten aan de verschillende categorieën van afnemers, noodzakelijk is.

2. Voor zover er verschillende mogelijkheden zijn om te komen tot een redelijke toerekening van kosten aan de verschillende categorieën van afnemers, wordt voor de toepassing van het eerste lid uitgegaan van die wijze van toerekening, die het mogelijk maakt de in artikel 32, eerste en derde lid, bedoelde verplichtingen ten aanzien van bijzondere grootverbruikers na te komen.

3. Een goedkeuring als vereist in de artikelen 25, eerste lid, 26, eerste lid, en 27 kan slechts worden verleend voor een kalenderjaar of voor het resterende deel van een kalenderjaar, dan wel, ingeval daarom is verzocht door degene of degenen door wie de tarieven of de maximumtarieven ter goedkeuring zijn voorgelegd, voor een kortere periode.

1. De in artikel 25, eerste lid, bedoelde tarieven worden aan Onze Minister ter goedkeuring voorgelegd door de aangewezen vennootschap, nadat deze daaromtrent overeenstemming heeft bereikt met de organisatie van distributiebedrijven. De in artikel 26, eerste lid, bedoelde maximumtarieven worden aan Onze Minister ter goedkeuring voorgelegd door de vergunninghouders, die elektriciteit leveren aan distributiebedrijven, dan wel door een meerderheid van deze vergunninghouders, nadat daaromtrent overeenstemming is bereikt met de organisatie van distributiebedrijven. De in artikel 27 bedoelde maximumtarieven worden aan Onze Minister ter goedkeuring voorgelegd door de organisatie van distributiebedrijven.

2. De in artikel 25, eerste lid, bedoelde tarieven en de in de artikelen 26, eerste lid, en 27 bedoelde maximumtarieven worden, vergezeld van een toelichting, ter goedkeuring aan Onze Minister voorgelegd ten minste drie maanden voordat zij zouden moeten worden toegepast.

3. (…)

4. Onze Minister beslist over het al dan niet verlenen van goedkeuring van tarieven of maximumtarieven zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen twee maanden nadat deze hem zijn voorgelegd. Deze termijn wordt geschorst gedurende de tijd, dat de krachtens het derde lid verlangde gegevens niet zijn verstrekt.

5. (…)

1. Degene, die ten behoeve van de openbare voorziening leidingen voor het transport van elektriciteit met de daarbij behorende transformatoren, schakelstations en andere hulpmiddelen in werking heeft, is verplicht aan degene, die daarom schriftelijk verzoekt, een aanbod te doen om met gebruikmaking van die leidingen met hulpmiddelen voor hem elektriciteit te

transporteren, voor zover het betreft:

a. elektriciteit, bestemd voor de openbare voorziening,

b. elektriciteit, bestemd voor een bijzondere grootverbruiker of

c. ingevoerde elektriciteit.

2. Het eerste lid geldt niet, voor zover degene, die leidingen met hulpmiddelen als in het eerste lid bedoeld in werking heeft, voor het gevraagde transport redelijkerwijs geen capaciteit ter beschikking heeft.

3. Een aanbod als in het eerste lid bedoeld dient in te houden, dat het transport zal worden verricht tegen vergoeding van de daaraan redelijkerwijs toe te rekenen kosten en tegen redelijke voorwaarden.

1. Ingeval binnen twee maanden na een verzoek als bedoeld in artikel 47, eerste lid, nog geen aanbod is gedaan of de verzoeker zich met een gedaan aanbod niet kan verenigen, kan de verzoeker van degene, tot wie het verzoek was gericht, vorderen eraan mee te werken dat op een tussen hen nader overeen te komen wijze een of meer derden worden aangewezen, die tot taak hebben te trachten alsnog overeenstemming tussen beide partijen te bewerkstelligen.

2. Ingeval binnen vier maanden na een verzoek als bedoeld in artikel 47, eerste lid, nog geen aanbod is gedaan of de verzoeker zich met een gedaan aanbod niet kan verenigen, kan de verzoeker van Onze Minister verlangen:

a. ingeval geen aanbod is gedaan, vast te stellen of daartoe op grond van artikel 47, eerste en tweede lid, de verplichting bestaat;

b. ingeval een aanbod is gedaan, vast te stellen of dit aanbod voldoet aan artikel 47;

c. ingeval Onze Minister van oordeel is dat ten onrechte geen aanbod is gedaan of dat het gedane aanbod niet aan artikel 47 voldoet, de inhoud van het uit te brengen aanbod vast te stellen.

3. (…)

4. Onze Minister beslist binnen drie maanden nadat aan hem een verlangen als in het tweede lid bedoeld kenbaar is gemaakt. (…)

1. (…)

2. Binnen een maand nadat een door Onze Minister op grond van artikel 48, tweede lid, onder c, genomen beslissing tot vaststelling van de inhoud van het uit te brengen aanbod onherroepelijk is geworden is degene, tot wie het in artikel 47, eerste lid, bedoelde verzoek is gericht, verplicht een aanbod met de vastgestelde inhoud te doen.

3. (…) "

Op 1 juli 1999 zijn de artikelen IV en V van de Wet van 3 juni 1999 (tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 ten behoeve van het stellen van nadere regels ten aanzien van het netbeheer en de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers; Stb. 1999, 260) in werking getreden. Deze bepalingen luiden, voorzover hier van belang:

" Artikel IV

1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.

(…)

1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een vergunninghouder als bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.

(…) "

De Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: EW 1998) luidde in haar oorspronkelijke redactie, ingaande 1 augustus 1998, voorzover hier van belang:

" Artikel 25

1. De directeur van de dienst stelt de algemene structuren van de tarieven vast voor de aansluiting op het net, het transport van elektriciteit en het leveren van daarmee rechtstreeks verband houdende diensten.

2. De directeur van de dienst stelt op grond van de tariefstructuren, bedoeld in het eerste lid, voor iedere netbeheerder de tarieven vast die deze ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit. De tarieven kunnen verschillen voor de verschillende netbeheerders.

(…).

1. Tot 1 januari 2022 kan bij algemene maatregel van bestuur een toeslag worden vastgesteld ten bate van de verevening van verliezen die voortvloeien uit stadsverwarmingsprojecten die vóór de inwerkingtreding van artikel 78 in uitvoering zijn genomen.

2. Voorts kan tot 1 januari 2001 bij algemene maatregel van bestuur een toeslag worden vastgesteld ten bate van de verevening van andere verliezen die voor producenten die vergunninghouder waren als bedoeld in artikel 1 van de

Elektriciteitswet 1989 of hun rechtsopvolgers voortvloeien uit de uitvoering van taken op grond van de Elektriciteitswet 1989.

3. Tot uiterlijk de in het eerste lid, onderscheidenlijk het tweede lid genoemde datum verhoogt de directeur van de dienst de tarieven voor het transport van elektriciteit, bedoeld in artikel 25, tweede lid, met de toeslag, bedoeld in het eerste lid, onderscheidenlijk tweede lid.

4. De algemene maatregel van bestuur bepaalt tevens de afdracht van de bedragen, verkregen met toepassing van de toeslag op de tarieven voor het transport van elektriciteit, aan de rechtspersonen die de desbetreffende verliezen dragen.

5. De voordracht tot vaststelling van de algemene maatregel van bestuur wordt door Onze Minister gedaan uiterlijk een jaar na inwerkingtreding van artikel 78."

Artikel 78, tweede lid, van de EW 1998, waarmee de EW 1989 wordt ingetrokken en waarnaar in het geciteerde artikel 75 wordt verwezen, is (vernummerd tot artikel 103) in werking getreden op 1 juli 1999.

Het geciteerde artikel 25 EW 1998 is nooit in werking getreden en ingevolge artikel 1, onderdeel L, van de Wet van 3 juni 1999 vervangen door andere bepalingen per 1 juli 1999 (blijkens het inwerkingtredings-k.b. van 22 juni 1999, Stb. 261).

Het geciteerde artikel 75 EW 1998 is in werking getreden op 1 augustus 1998 en vervallen per 1 juli 1999 ingevolge artikel I, onderdeel KK, van de Wet van 3 juni 1999. De artikelen 99 en 100 van de EW 1998 (vóór hernummering: de artikelen 77a en 77b), die - voorzover hier van belang - ingevolge artikel I, onderdeel KK, voor artikel 75 in de plaats zouden treden, zijn nooit in werking getreden. Zij zijn komen te vervallen ingevolge artikel 16, aanhef en onder T, van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector, welk artikel ingevolge het Koninklijk besluit van 21 december 2000 (Stb. 608) op 1 januari 2001 in werking is getreden.

De Overgangswet elektriciteitsproductiesector (Wet van 21 december 2000, Stb. 607) bepaalde onder meer het volgende:

" Artikel 6

1. Onze Minister stelt ten hoogste tien jaar lang ieder jaar een toeslag vast, die is verschuldigd door alle afnemers, met uitzondering van netbeheerders.

2. De toeslag wordt de eerste maal vastgesteld binnen vier weken na het tijdstip van inwerkingtreding van dit artikel. (…)

De opbrengst van de toeslag dient ter tegemoetkoming:

a. in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming die tussen productiebedrijven en leveranciers zijn gesloten voor het tijdstip van intrekking van de Elektriciteitswet 1989, voor zover de daarbij overeengekomen projecten in uitvoering zijn genomen voor dat tijdstip,

b. (…)

c. (…).

1. Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels innen de netbeheerders de toeslag van de afnemers, niet zijnde netbeheerders, tegelijkertijd met het innen van de bedragen die afnemers verschuldigd zijn voor het transport van

elektriciteit en voor het verrichten van systeemdiensten.

2. Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels dragen de netbeheerders de opbrengst van de toeslag aan hem af.

3. Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels draagt Onze Minister het desbetreffende deel van de opbrengst van de toeslag af aan:

a. de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, dragen, (…). "

De artikelen 6 tot en met 8 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector zijn niet in werking getreden. Op 21 december 2001 is een voorstel van Wet ingediend tot wijziging van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector (TK 2001-2002, 28 174, nrs. 1-2). Dit voorstel luidt, voorzover hier van belang:

" ARTIKEL I

Onze Minister verstrekt jaarlijks tot 1 januari 2011 een tegemoetkoming:

a. in de kosten die voortvloeien uit overeenkomsten met betrekking tot stadsverwarming die tussen productiebedrijven en leveranciers zijn gesloten voor het tijdstip van intrekking van de Elektriciteitswet 1998, voor zover de daarbij overeengekomen projecten in uitvoering zijn genomen voor dat tijdstip (…).

1. Overeenkomstig door Onze Minister te stellen regels verstrekt Onze Minister de in artikel 7 bedoelde tegemoetkoming aan:

a. de rechtspersonen die de kosten, bedoeld in artikel 7, onderdeel a, dragen, (…)."

De memorie van toelichting bij laatstbedoeld wetsvoorstel (TK 2001-2002, 28 174, nr. 3, blz. 1 en 2) luidt, voorzover hier van belang:

" De eerdergenoemde artikelen 6 tot en met 8 zijn bij de Europese Commissie aangemeld als steunmaatregel (…). Deze artikelen zijn in afwachting van het oordeel van de Europese Commissie over de daarin neergelegde wijze van financieren nog niet in werking getreden.

In het overleg dat over de Nederlandse aanmelding heeft plaatsgevonden heeft de Commissie kenbaar gemaakt dat zij bezwaren had tegen het Nederlandse voorstel om de niet-marktconforme kosten te dekken uit een toeslag op de elektriciteitstarieven. Een dergelijke toeslag die zowel op het transport van nationale en geïmporteerde elektriciteit drukt, doch waarvan de bestemming slechts ten goede komt aan nationale ondernemingen, is naar het oordeel van de Europese Commissie een met het EG-Verdrag strijdige parafiscale heffing. De Nederlandse regering heeft naar aanleiding hiervan besloten het voorstel op dit punt aan te passen en de genoemde kosten te financieren uit de algemene middelen."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Op 21 januari 1997 hebben diverse partijen, zich gezamenlijk aanduidende als "de Distributiesector" een overeenkomst gesloten met de N.V. Samenwerkende elektriciteits-productiebedrijven (SEP) en vijf productiebedrijven, zich gezamenlijk noemend "de Productiesector". Deze overeenkomst, bekend als "Protocol betreffende afspraken over kosten, prijzen en tarieven voor de jaren 1997 tot en met 2000" (hierna: Protocol), luidt, voorzover hier van belang:

" I.2 Kostenniveau voor een periode van 4 jaar (1997-2000)

De kosten van de elektriciteitsproduktie in het verband van de Productiesector hebben, zowel in het jaar 1997 als in de jaren 1998 tot en met 2000, een omvang van NLG D miljoen per jaar exclusief brandstofkosten. (…)

I.6 Maatregelen

In het totaal-bedrag aan kosten (…) is een bedrag van NLG E miljoen begrepen ter dekking van in het verband van de Productiesector gemaakte kosten die niet kunnen worden gedekt via de prijzen voor vermogen en energie en de tarieven voor diensten en het net. Dit bedrag zal van 1997 tot en met 2000 door de Productiesector aan de distributiebedrijven in rekening worden gebracht naar rato van hun aandeel in de verrekenbelasting van het tweede halfjaar 1993 en het eerste halfjaar 1994 (= historisch debiet)."

" In de discussie over de structuur van de elektriciteitsproductiesector heeft de financiële problematiek van de bedrijven een grote rol gespeeld. Uitgangspunt in deze discussie was steeds het tot stand brengen van een bedrijf dat financieel in voldoende mate in staat is om in een marktomgeving te opereren.

In het verleden heeft de productiesector evenwel investeringen gedaan en een aantal contracten gesloten op het terrein van de stadsverwarming waarvan het niet voor de hand ligt dat een commercieel bedrijf die zou hebben gedaan, onderscheidenlijk gesloten. Deze investeringen en contracten leiden in een situatie van concurrentie tot niet marktconforme kosten, ook wel aangeduid als «bakstenen». (…) Aangezien deze investeringen mede op verzoek van de overheid zijn gedaan heb ik overleg gevoerd met betrokkenen teneinde te onderzoeken of de overheid een taak heeft om deze financiële last te helpen oplossen. Ik wijs er overigens met nadruk op dat het hier niet gaat om nieuwe kosten. De desbetreffende investeringen zijn immers al jaren geleden gedaan en de financiële last daarvan maakt een integraal deel uit van de huidige elektriciteitstarieven.

(…)

Gegeven de bovengenoemde uitgangspunten ben ik (…) tot de volgende conclusies gekomen:

- het is noodzakelijk om tot een oplossing voor de niet marktconforme kosten te komen;

- er ligt daarbij een verantwoordelijkheid zowel bij de betrokken bedrijven, bij hun aandeelhouders en bij de energiedistributiebedrijven enerzijds als bij de overheid anderzijds;

- (…)

- de distributiebedrijven hebben zich in een contract - het Protocol - verplicht om gedurende de jaren 1997 tot en met 2000 vier keer vierhonderd miljoen gulden bij te dragen aan de niet marktconforme kosten;

- ik ben bereid om via een voorziening in de wet te bevorderen dat de niet-marktconforme kosten van een aantal stadsverwarmingsprojecten en de experimentele kolenvergassingsinstallatie «Demkolec», onder aftrek van mijn deel in de voorziening egalisatie tarieven bij Sep, via een toeslagstelsel mogen worden doorberekend.

- Bij brief van 9 oktober 1998, aangevuld bij brief van 26 november 1998, hebben N.V. Samenwerkende elektriciteits-productiebedrijven (SEP) te Arnhem, N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Oost- en Noord-Nederland te Zwolle, N.V. Elektriciteits-Produktiemaatschappij Zuid-Nederland EPZ te Eindhoven, N.V. Elektriciteitsbedrijf Zuid-Holland te Den Haag en N.V. Energieproduktiebedrijf UNA te Utrecht gezamenlijk verzocht om goedkeuring van door hen voorgestelde tarieven als bedoeld in artikel 25, eerste lid, EW 1989 en van maximumtarieven als bedoeld in artikel 26, eerste lid, EW 1989, beide voor het jaar 1999.

- Bij besluit van 21 december 1998 heeft verweerder goedkeuring aan de voorgestelde tarieven, die hetzelfde zijn voor wat betreft beide vermelde artikelleden, verleend. De tarieven worden hierbij onderscheiden in acht onderdelen:

A. prijzen voor gecontracteerd basis-, midden- en pieklastvermogen;

B. prijzen per afgenomen kWh;

C. prijs voor revisievermogen;

D. prijs voor storingsvermogen;

E. maatregelen;

F. prijzen voor de diensten bedrijfsreserve en parallel draaien;

G. prijzen per jaar voor aansluiting op en gebruik van het koppelnet;

H. nacalculatie.

- Bij brief van 15 oktober 1998, aangevuld bij brief van 1 december 1998, heeft de Vereniging van Energiedistributiebedrijven in Nederland (EnergieNed), te Arnhem, verzocht om goedkeuring van door haar voorgestelde maximum eindverbruikers-tarieven als bedoeld in artikel 27 EW 1989 voor het jaar 1999. Bovenvermelde post "maatregelen" wordt hierin doorberekend aan de eindverbruikers.

- Bij besluit van 21 december 1998 heeft verweerder deze goedkeuring verleend.

- Bij brief van 29 januari 1999 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen beide besluiten van 21 december 1999.

- Bij brief van 16 maart 1999 zijn de gronden van de bezwaren ingediend.

- Op 15 juni 1999 heeft appellante haar bezwaren toegelicht op een hoorzitting.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit zijn de bezwaren ongegrond verklaard. Hiertoe is, voorzover hier van belang, overwogen:

" Kern van uw betoog is, dat de tarieven een component bevatten die moet worden gezien als een "toeslag" in de zin van artikel 75 (77a) Ewet'98. De Minister van Economische Zaken is in die visie niet bevoegd tot het opleggen van een dergelijke toeslag; heffingen en belastingen behoeven een wettelijke grondslag.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

4.1 Verweerder miskent de betekenis van artikel 75 EW 1998. Uit de door verweerder niet weersproken inbreng van de VVD-fractie in de Eerste Kamer, zoals verwoord in het voorlopig verslag van de vaste commissie voor Economische Zaken van de Eerste Kamer bij het voorstel van wet dat leidde tot de Wet van 3 juni 1999 (EK 1988-1999, 26 303,

nr. 225b, blz. 5) brengt artikel 75 EW 1998 (in samenhang met artikel 81 EW 1998) een beperking mee voor de hoogte van de maximum eindverbruikerstarieven voor 1999. Deze beperking houdt in dat een toeslag ter financiering van niet-marktconforme kosten slechts mogelijk is met tussenkomst van de wetgever. Dat artikel 75 EW 1998 ook al van toepassing was, terwijl de nieuwe tariefsystematiek op basis van de EW 1998 nog niet van kracht was, blijkt ook uit de behandeling in de Tweede Kamer (TK 1998-1999, 26303, nr. 12, blz. 3).

Ten tijde van de goedkeuring van het voorgestelde maximum eindverbruikerstarief voor 1999 gold artikel 75 en was verweerder, bij gebreke van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in dit artikel, dus niet bevoegd een toeslag op te leggen. Verweerder deed dit echter toch, door goedkeuring te verlenen aan verwerking in de voor alle afnemers

geldende maximum eindverbruikerstarieven van de Protocol-post "maatregelen" van fl. 400 mln. ter vergoeding van niet-marktconforme kosten.

4.2 Het jaar 1999 is voor wat betreft de tariefregulering op grond van de EW 1989 niet gelijk te stellen met voorgaande jaren. Tot en met 31 december 1998 was sprake van geïntegreerde tarieven die betrekking hadden op een geïntegreerd bedrijf. Met ingang van 1 januari 1999 was sprake van een aparte leverancier - het distributiebedrijf - en een onafhankelijke netbeheerder. Voor elk van deze twee bedrijven diende op grond van de EW 1989 een apart tarief te worden vastgesteld, respectievelijk het leveringstarief en het transporttarief.

In dit verband wordt het volgende opgemerkt. Door het inwerkingtreden op 1 januari 1999 van een aantal bepalingen van de EW 1998 kregen vrije afnemers de vrijheid elektriciteit te importeren. Dit veronderstelt een recht op transport van deze elektriciteit naar de door de vrije afnemer gewenste locatie. Een redelijke uitleg van artikel 47 EW 1989, dat per 1 januari 1999 nog bleef gelden, brengt dan ook mee dat vrije afnemers een recht op transport konden doen gelden. Ten aanzien van dit transport golden per vermelde datum nog de tariefbepalingen uit de EW 1989, in het bijzonder het bepaalde in artikel 47, derde lid, EW 1989. In deze bepaling is sprake van een vergoeding van de aan het transport redelijkerwijs toe te rekenen kosten. De splitsing van de maximum eindverbruikerstarieven voor 1999 in een leverings- en een transport-component, vooruitlopend op de systematiek die op grond van de EW 1998 in 2000 zou gelden, welke systematiek voor de geliberaliseerde situatie in 1999 door de Elektriciteitsrichtlijn is voorgeschreven, is - op verzoek van verweerder - mede geschied om het elektriciteitstransport in 1999 ten behoeve van de vrije afnemers mogelijk te maken, zo blijkt uit de memorie van antwoord bij wetsvoorstel 26 303. Dat de vaststelling voor 1999 van een afzonderlijk te onderscheiden transporttarief is geschied met het oog op aan vrije afnemers voor transport in rekening te brengen bedragen, blijkt ook uit een interne notitie van verweerders ministerie, waarin wordt vermeld:

" Op de netbeheerders rust (…) de transportverplichting als bedoeld in artikel 47 van de Elektriciteitswet 1989. Dat betekent dat netbeheerders onder omstandigheden verplicht zijn een aanbod te doen voor het transport van elektriciteit voor derden, hetgeen impliceert dat daarvoor in dat geval tarieven en voorwaarden beschikbaar zijn.

Vooruitlopend op de inwerkingtreding van het gehele systeem van gereguleerde toegang tot het net dat is voorzien, kan in voorkomend geval een beroep worden gedaan op de bevoegdheid van de Minister van Economische Zaken om binnen het stelsel van onderhandelde toegang van de Elektriciteitswet 1989 een beslissing te nemen met betrekking tot een transportaanbod als bedoeld in artikel 48 van die wet. (…)

De transporttarieven die door verweerder als onderdeel E (maatregelen) van de tarieven, bedoeld in artikel 25 en 26 EW 1989, zijn goedgekeurd, bevatten een bedrag van fl. E mln ter dekking van niet-marktconforme kosten, veroorzaakt door in het verleden gedane investeringen en gesloten contracten op het terrein van de stadsverwarming. Het is evident dat dergelijke kosten niets van doen hebben met kosten, veroorzaakt door elektriciteitsttransport. Het verwerken van deze kosten in het transporttarief is daarom strijdig met artikel 47, derde lid, EW 1998, zodat goedkeuring van deze tarieven in strijd is met artikel 28 EW 1989.

4.3 Verweerder beroept zich ten onrechte op artikel 99 EW 1998. Deze bepaling was ten tijde van het bestreden besluit niet in werking getreden en is ook later nooit in werking getreden.

4.4 De bijdrage van de distributiebedrijven van viermaal fl. E mln. gedurende de periode 1997 tot en met 2000 ter dekking van de niet-marktconforme kosten moet, zo volgt uit de (in rubriek 2.2 van deze uitspraak geciteerde) brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 9 januari 1998, door henzelf, ten laste van de winst, worden opgebracht. In dit verband is van belang hetgeen van de zijde van de VVD-fractie is opgemerkt in het voorlopig verslag van de vaste commissie voor economische zaken van de Eerste Kamer (EK 1998-1999, 26303, nr. 225b, blz. 4):

" Bij de plenaire behandeling van dit wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft de minister nog eens uitdrukkelijk, in reactie op het amendement op stuk nr. 27, gesteld dat afwenteling van de zogeheten niet marktconforme kosten (NMC) op de afnemers ontoelaatbaar is. (…) Door de Minister is in dit verband tijdens het wetgevingsoverleg in de Tweede Kamer, eveneens in reactie op het amendement op stuk nr. 27, opgemerkt dat uiteindelijk de afnemers alle NMC-

kosten betalen. Deze opmerking is in zoverre juist, dat alle afnemers indirect, namelijk in de vorm van betaling van de prijs voor aan hen door de distributiebedrijven en netbeheerders geleverde prestaties in de vorm van goederen en diensten, bijdragen aan de financiering van de bakstenenproblematiek. De door de distributiebedrijven en netbeheerders op deze wijze gerealiseerde winsten worden door deze bedrijven immers gedeeltelijk aangewend om hun bijdrage aan de oplossing van de bakstenenproblematiek te leveren."

Verweerder heeft te kennen gegeven de opvatting van de Eerste Kamer te delen.

In de goedgekeurde maximum eindverbruikerstarieven is van een bijdrage van de distributiebedrijven evenwel geen sprake. De op hen rustende last wordt - op initiatief van verweerder - geheel afgewenteld in de vorm van een opslag op het transporttarief, dat voor alle eindverbruikers geldt. Dit is in strijd met het beleid van verweerder zoals neergelegd in eerdervermelde brief van 9 januari 1998 (en bevestigd bij brief aan de Tweede Kamer van 8 maart 1999), hetgeen tot onthouding van de bij het bestreden besluit gehandhaafde goedkeuring van de maximum eindverbruikerstarieven had moeten leiden.

Ter zitting heeft appellante hier nog aan toegevoegd dat de netbeheerders, ter dekking van wier kosten het transporttarief geldt, anders dan de Distributiesector, geen partij waren bij het Protocol. In het Protocol kan derhalve geen grond worden gevonden om de fl. E mln. als aan de netbeheerders toe te rekenen kostenpost te beschouwen.

4.5 De artikelen 6 tot en met 8 van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector zijn in de versie als aanvankelijk voorgesteld vervallen. De in deze bepalingen voorziene toeslag ter financiering van de niet-marktconforme kosten wordt namelijk door de Commissie van de Europese Gemeenschappen beschouwd als een met het EG-verdrag strijdige parafiscale heffing. Deze strijdigheid geldt evenzeer voor de door de verweerder goedgekeurde opslag op de transporttarieven, die dezelfde doelstelling heeft als de gewraakte parafiscale heffingen.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Bij de bij het bestreden besluit gehandhaafde besluiten van 21 december 1998 zijn aan verweerder voorgestelde tarieven c.q. maximumtarieven voor het kalenderjaar 1999 goedgekeurd. Deze goedkeuringen vinden hun basis in de artikelen 25, eerste lid, 26, eerste lid en 27 van de EW 1989, welke bepalingen op 21 december 1998 van kracht

waren en zijn blijven gelden tot 1 juli 1999. Dat ten tijde van het bestreden besluit - op 2 oktober 1999 - bedoelde bepalingen niet meer golden, brengt niet mee dat verweerder deze bepalingen bij dit besluit niet langer aan de door hem gehandhaafde goedkeuring ten grondslag kon leggen. Hiertoe overweegt het College ten eerste dat in ieder geval gedurende de eerste helft van 1999 met betrekking tot (maximum)tarieven als de onderhavige uitsluitend vermelde bepalingen van de EW 1989 golden. Ten tweede is van belang dat de artikelen IV en V van de Wet van 3 juni 1999 voorschrijven, dat de op grond van artikel 27 van de EW 1989 vastgestelde tarieven voor netbeheerders en vergunninghouders blijven gelden tot en met 31 december 1999. Beide laatstgenoemde bepalingen bevatten bovendien bij wijze van overgangsrecht regels die uitgaan van een vaststelling van maximumtarieven met toepassing van de EW 1998 eerst met ingang van het kalenderjaar 2000.

Blijkens het vorenoverwogene heeft verweerder dus terecht de vaststelling van de onderhavige (maximum)tarieven voor 1999 gebaseerd op de artikelen 25, 26 en 27 van de EW 1989.

5.2 Van 1 augustus 1998 tot 1 juli 1999 is een artikel 75 EW 1998 van kracht geweest, met de in rubriek 2.1 van deze uitspraak weergegeven redactie. Appellante stelt zich op het standpunt dat gehandeld is in strijd met deze bepaling, die dus gold ten tijde van de primaire besluiten van verweerder. Bedoelde bepaling voorziet in de mogelijkheid voor de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet om de tarieven voor het transport van elektriciteit, bedoeld in artikel 25, tweede lid, EW 1998, te verhogen met een bij algemene maatregel van bestuur vastgestelde toeslag. Bedoeld artikel 25, tweede lid, EW 1998 is - zoals vermeld in rubriek 2.1 van deze uitspraak - zelf nooit in werking getreden, terwijl de bepalingen waardoor artikel 25 is vervangen pas per 1 juli 1999 zijn gaan gelden. Aangezien geen vaststelling van tarieven als bedoeld in evenvermeld artikel 25, tweede lid, EW 1998 heeft plaatsgevonden, is van een verhoging van dergelijke tarieven met een toeslag - in de zin van evenbedoeld artikel 75, derde lid, EW 1998 - ook geen sprake. Aan het feit dat een algemene maatregel van bestuur waarin een dergelijke toeslag haar grond zou dienen te vinden niet was vastgesteld, komt onder deze omstandigheden geen betekenis toe.

Voorzover appellante van opvatting is dat aan meergemeld artikel 75 EW 1998 ook betekenis toekomt buiten tariefvaststelling op grond van artikel 25, tweede lid, EW 1998 om, vindt zulks geen steun in het recht.

5.3 Het niet in werking getreden artikel 99 EW 1998 (in de versie van de wet zoals deze luidde ingevolge de wijziging bij de Wet van 3 juni 1999) bevat (een gedeelte van) de regeling die in de plaats is getreden van het oorspronkelijke artikel 75 EW 1998. Ook artikel 99 betreft een toeslag op tarieven, vast te stellen op basis van de EW 1998. Verweerder heeft zijn besluiten tot goedkeuring van de onderhavige (maximum)tarieven evenwel genomen op grond van bepalingen van de EW 1989. De door appellante betrokken - hierboven onder 4.3 weergegeven - stelling dat verweerder artikel 99 aan zijn besluiten ten grondslag legt, is derhalve onjuist.

5.4 De (maximum)tarieven die verweerder op grond van de artikelen 25, 26 en 27 EW 1989 heeft goedgekeurd betreffen steeds de levering van elektriciteit c.q. het ter beschikking stellen van elektrisch vermogen. De goedkeuring betreft niet een tarief dat door netbeheerders mag worden toegepast voor transport van elektriciteit ten behoeve van zogeheten vrije afnemers, die de te transporteren elektriciteit niet van een distributeur betrekken, maar importeren. Onder de werking van de EW 1989 werd de prijsstelling van dergelijk transport beheerst door de artikelen 47 tot en met 49 EW 1989. Het in deze bepalingen neergelegde stelsel voorzag niet in door verweerder goed te keuren tariefvoorstellen, maar in een geclausuleerde verplichting voor de netbeheerder om, desverzocht, een aanbod tot transport te doen tegen vergoeding van de daaraan redelijkerwijs toe te rekenen kosten. Slechts voor het geval partijen er niet in zouden slagen (tijdig) overeenstemming te bereiken, voorzag artikel 48 EW 1989 in het, na een daartoe strekkend verzoek, nemen van een beslissing door verweerder, over - in het bijzonder - de vraag of een aanbod voldoet aan artikel 47 EW 1989.

Bij de vaststelling van de (maximum)tarieven op 21 december 1998 heeft verweerder geen toepassing gegeven aan artikel 48 EW 1989, noch zich rechtens vastgelegd op een toepassing van deze bepaling in een bepaalde zin. Aangezien verweerder slechts bij toepassing van artikel 48, vierde lid, het bepaalde in artikel 47, derde lid, EW 1989 kan veronachtzamen, kan van een dergelijk veronachtzamen in dit geval geen sprake zijn.

De omstandigheid dat verweerder in de wél goedgekeurde tarieven een aparte transportcomponent onderscheidt en het - gelet op de door appellante in dit verband aangehaalde stukken - niet onaannemelijk is dat verweerder zich in voorkomend geval bij een van hem verlangde beslissing als bedoeld in artikel 48, vierde lid, EW 1989 door de hoogte van dit tarief zou c.q. zal laten leiden, maakt het voorgaande niet anders. Onder de vigeur van de EW 1989 bood de in artikel 48 voorziene procedure - althans tot 1 juli 1999 - de geëigende weg voor appellante om desgewenst te trachten verweerder in voorkomend geval ervan te overtuigen dat toepassing van een bepaald tarief onjuist zou zijn. De onder 4.2 weergegeven grief van appellante faalt dus.

5.5 Artikel 27, eerste lid, van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 december 1996 (Pb. EG 1997, L 27; hierna: de Richtlijn) verplicht de lidstaten de nodige bepalingen in werking te doen treden om uiterlijk 19 februari 1999 aan deze richtlijn te voldoen. Naar de mening van appellante heeft verweerder de betekenis van de Richtlijn miskend voor de vaststelling van de tarieven voor 1999. Het College overweegt hieromtrent dat de uitwerking door appellante van deze grief zich toespitst op de positie van de vrije afnemers, aan wie in een geliberaliseerde elektriciteitssector enkel een transporttarief opgelegd zou mogen worden ter dekking van de kosten van de netbeheerder. Zoals eerder overwogen, was van goedkeuring van een dergelijk tarief bij de besluiten van 21 december 1998 geen sprake.

5.6 Uit de door appellante hiertoe aangedragen stukken kan het College niet opmaken dat verweerder in strijd zou hebben gehandeld met eerder uiteengezet beleid door goed te keuren dat de distributiebedrijven de ingevolge het Protocol bij hen in rekening te brengen post "maatregelen" van fl. E mln. per jaar doorberekenen aan de afnemers. Noch in de brief van verweerder aan de Tweede Kamer van 9 januari 1998, noch in de parlementaire stukken met betrekking tot de behandeling van wetsvoorstel 26 303 in de Eerste Kamer heeft het College ondubbelzinnige aanwijzingen kunnen vinden die erop duiden dat verweerder verwerking van bedoeld bedrag in de tarieven, bedoeld in artikel 27 van de EW 1989, niet wenste toe te staan. Ook de hierboven onder 4.4 verwoorde grief leidt dus niet tot de slotsom dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven.

5.7 Zoals overwogen onder 5.4 heeft verweerder bij zijn besluiten van 21 december 1998 geen tarieven met betrekking tot transport van geïmporteerde elektriciteit vastgesteld. De onder 4.5 van deze uitspraak weergegeven grief berust op het uitgangspunt dat dit wel het geval is en kan derhalve buiten verdere beschouwing blijven.

5.8 Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.