No.AWB 01/369 28 maart 2002

27314 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit subsidies energieprogramma's

Akzo Nobel Base Chemicals B.V., te Amersfoort, appellante,

gemachtigde: drs E.R. Matien, werkzaam bij PNO Groningen B.V., te Groningen,

tegen

Nederlandse Onderneming voor Energie en Milieu B.V., te Sittard, verweerster,

gemachtigden: drs M.J. Brandenburg en ir R.E. van den Berg van Saparoea, beiden werkzaam bij verweerster.

1. De procedure

Op 7 mei 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerster van 26 maart 2001.

Bij dit besluit heeft verweerster beslist op het bezwaar van appellante tegen de afwijzing van haar aanvraag om subsidie in het kader van het Besluit subsidies energieprogramma's (Stb. 1994, nr. 204), nadien gewijzigd bij besluit van 19 november 1997 (Stb. 1997, nr. 618) (hierna: Besluit).

Bij brief van 28 mei 2001 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevoerd.

Op 9 juli 2001 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift van verweerster ontvangen.

Op 14 februari 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In het Besluit is onder meer het volgende bepaald:

"Art. 1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

e. onderzoeks- of ontwikkelingsproject: een samenhangend geheel van activiteiten, gericht op:

- het vermeerderen van technisch of wetenschappelijk inzicht ten aanzien van een apparaat, systeem of techniek, of

- het geschikt maken van een apparaat, systeem of techniek voor toepassing in de praktijk, niet zijnde een praktijkexperiment;

f. praktijkexperiment: een samenhangend geheel van activiteiten, bestaande uit het treffen van technische of beheersmatige voorzieningen, voor zover geheel of nagenoeg geheel bestemd voor het vergroten van inzicht in de geschiktheid voor toepassing in de praktijk van een apparaat, systeem of techniek, alsmede de daarmee samenhangende activiteiten, geheel of nagenoeg geheel gericht op het verbeteren van die geschiktheid;

(…)

i. marktintroductieproject: een samenhangend geheel van activiteiten, bestaande uit het in Nederland bij de aanvrager treffen van technische of beheersmatige voorzieningen, met behulp van apparaten, systemen of technieken die reeds eerder zijn gedemonstreerd maar die in Nederland nog niet gebruikelijk zijn.

Art. 2. - 1. Onze Minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan degene die in Nederland een project uitvoert, dat past in een energieprogramma en naar het oordeel van Onze Minister het beste bijdraagt aan de realisering van de doelstellingen van het programma.

- 2. Onze Minister stelt bij ministeriële regeling de energieprogramma's vast.

(…)"

Op grond van artikel 2, tweede lid, van het Besluit is vastgesteld de Wijziging Uitvoeringsregeling BSE 1999-V en vaststelling Uitvoeringsregeling BSE 2000-I (Stcrt. 2000, nr. 62; hierna: Uitvoeringsregeling). Deze luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

"Artikel II

1. Als programma als bedoeld in artikel 2, tweede lid, van het Besluit subsidies energieprogramma's wordt vastgesteld het programma opgenomen in de bij deze regeling behorende bijlage 1, onder A.

(…)"

In de in artikel II, eerste lid, van voornoemde Uitvoeringsregeling bedoelde bijlage 1, onder A, is onder meer het volgende bepaald:

" Bijlage 1

A. Programma Energiebesparing in industriële en agrarische bedrijven en algemene energieconversie 2000

(…)

Het programma omvat de volgende onderdelen:

A. (…)

B. Demonstratie en marktintroductie van innovatieve energiebesparende technieken in de industrie (TENDEM);

(…)

Onderdeel B. Demonstratie en marktintroductie van innovatieve energiebesparende technieken in de industrie (TENDEM);

Het doel van dit onderdeel is het bevorderen van de toepassing van innovatieve energiebesparende technieken in de industrie.

Hiertoe richt dit onderdeel zich op de totstandkoming van demonstratie- en marktintroductieprojecten gericht op deze toepassingen.

(…)

De projecten die voor subsidie in aanmerking komen dienen in ieder geval te voldoen aan de volgende voorwaarden:

- het project dient dusdanig innovatief en reproduceerbaar te zijn dat het binnen Nederland een voorbeeldfunctie op het gebied van verbetering van de energie-efficiency vervult;

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft een productielocatie in het Botlek-gebied te Rotterdam, waar via elektrolyse onder andere, het product chloor wordt gefabriceerd.

- Bij een daartoe bestemd formulier, ondertekend op 12 april 2000 en door verweerster ontvangen op 15 mei 2000, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie op grond van het Besluit, betrekking hebbend op het in de bij de Uitvoeringsregeling behorende bijlage opgenomen programma TENDEM, voor het project 'Bedrijfsoverstijgende koppeling van twee industriële processen'.

- Het onderhavige project heeft betrekking op de toepassing van een flexibele koppeling van de bestaande afzonderlijke chemische processen in de ondernemingen van appellante, ICI Huntsman B.V. en Shin-Etsu B.V. in het Botlekgebied, met behulp van absorptiekolommen en buffertanks, alsmede een zuiveringsinstallatie. Hierbij kunnen eventuele, als gevolg van mogelijke storingen bij Shin-Etsu B.V., ontstane zoutzuurgasoverschotten bij ICI Huntsman B.V. via een absorptiekolom naar een buffertank worden geleid, aldaar worden geabsorbeerd en tijdelijk worden opgeslagen en vervolgens worden gezuiverd met behulp van een zuiveringstechniek tot een hoogwaardig zoutzuur. Van daaruit kan dit zoutzuur worden geleverd aan Shin-Etsu B.V. zodra dit bedrijf zijn productieproces heeft hervat. Ook is dit zoutzuur inzetbaar in het elektrolyseproces van appellante.

- In voornoemde aanvraag heeft appellante op bladzijden 10,19 en 26, voorzover hier van belang, het volgende vermeld:

Indien en voor zover wel gezuiverd zal moeten worden (hetgeen blijkt nadat het eerste deel van het project, zijnde de zoutzuur absorptiekolom en opslagtank, reeds is voltooid) betreft dit een zuiveringsmethode waarbij sprake is van een proven technology.

(…)

Zoals verder aangegeven, kan zich de mogelijkheid voordoen dat het gasvormige zoutzuur van Base Chemicals onzuiverheden bevat. Mocht dat het geval zijn, dan dient het zoutzuur alsnog te worden gezuiverd. Mocht dit noodzakelijk zijn, zal gebruik worden gemaakt van een bestaande, beproefde, methode. Ondanks de bekendheid met de bestaande methode, zal op detailniveau moeten worden gekeken naar de wijze waarop zuivering exact dient plaats te vinden. De hiermee gepaard gaande detail engineering lijkt vooralsnog geen struikelblok te vormen.

(…)

4.3 Begroting aanschafkosten machines en apparatuur uitsluitend t.b.v. het project

(…)

Fase Machine/apparaat Lease Aanschaf datum Aanschafkosten

(…) (…) (…) (…) (…)

3 Zuiveringsmethode nvt n.n.b. p.m."

- Bij besluit van 3 oktober 2000 heeft verweerster op de aanvraag om subsidie afwijzend beslist.

- Bij brief van 10 november 2000, aangevuld bij brief van 19 december 2000, heeft appellante tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Op 30 januari 2001 is appellante op haar bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerster het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt, voor zover van belang, het volgende in.

" Beoordeling van de bezwaren

Met de hierboven onder 1. en 2. genoemde argumenten beoogt u aan te tonen dat het project op zichzelf innovatief is. (…)

Het project zoals ingediend beschreef het flexibel koppelen van bedrijfsoverstijgende productieprocessen met behulp van absorptiekolommen en buffertanks. Zuiveringstechnologie, voorzover nodig, werd genoemd als bewezen techniek en werd niet bij de projectkosten opgevoerd, slechts als p.m. genoemd. Ik concludeer hieruit dat, nu het zuiveringsproces gepresenteerd wordt als het innovatieve "hart" van het project, er van een andersoortig project sprake is, waarop nog het nodige onderzoeks- en ontwikkelingswerk moet worden gepleegd en experimenten uitgevoerd. Het project zou derhalve niet als demonstratie- of marktintroductieproject, maar als onderzoeks- en ontwikkelingsproject of als praktijkexperiment moeten worden aangemerkt. Deze soorten projecten zijn evenwel onder het TENDEM-programma niet subsidiabel.

(…)

Met uw onder 4. genoemde argument beoogt u aan te tonen dat de reproduceerbaarheid van het project groter is dan in het afwijzingsbesluit is aangenomen.

Aangezien hiervoor geconcludeerd is dat het project een ander karakter heeft dan de oorspronkelijke beschrijving deed veronderstellen, en daardoor onder het TENDEM-programma niet subsidiabel is, is het aspect reproduceerbaarheid voor de beoordeling en in het kader van dit bezwaar niet meer relevant.

(…)"

In aanvulling op het bovenstaande heeft verweerster in het verweerschrift en ter zitting het volgende aangevoerd.

Reden waarom in het bestreden besluit gemotiveerd is ingegaan op de zuiveringstechnologie is gelegen in de omstandigheid dat appellante de nieuwheid van deze factor in de bezwaarprocedure heeft benadrukt.

In het kader van de aanvraag en de beoordeling daarvan heeft de zuiveringstechnologie geen rol van betekenis gespeeld en is geen punt van discussie geweest. Indien de aanvraag zou zijn gehonoreerd op grond van de bij die aanvraag verstrekte gegevens, zou het project als marktintroductieproject zijn aangemerkt.

De flexibele koppeling van bedrijfsoverstijgende productieprocessen is niet energiebesparend.

Voorts kan deze flexibele koppeling niet als innovatief worden aangemerkt. Deze techniek is binnen de chemische industrie algemeen toepasbaar en standaardgebruik. Het gebied Botlek is daarop ingericht.

Indien het project al als innovatief zou moeten worden aangemerkt, dan nog heeft appellante niet aangetoond dat is voldaan aan het vereiste van de reproduceerbaarheid. Van reproduceerbaarheid is sprake indien het project reeds één keer herhaalbaar is. De door appellante genoemde voorbeelden zijn onvoldoende. De in het Botlek-gebied bestaande combinatie van deze drie bedrijven is voor Nederland uniek. Het gaat om deze koppeling tussen deze bedrijven, met deze specifieke productiemethode, met deze specifieke stoffen en producten. Deze methode is nog niet eerder toegepast op de onderhavige stoffen, waarvoor door appellante geen navolgingsmogelijkheden aannemelijk zijn gemaakt.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, voor zover hier van belang, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte is door verweerster aangenomen dat door appellante in de bezwaarfase een nieuw element, de zuiveringstechnologie, is geïntroduceerd. Deze technologie maakte reeds onderdeel uit van de aanvraag. Daarbij is aangegeven dat nog niet duidelijk is welke zuiveringstechnologie zal worden gebruikt, maar dat het in ieder geval zal gaan om het geven van een nieuwe toepassing aan een bestaande technologie.

Verweerster heeft in het bestreden besluit te veel de nadruk gelegd op de zuiverings-technologie. De innovatie zit met name in de wijze van koppelen van de productieprocessen. De zuiveringstechnologie is slechts één, en in dit kader de minst betekenende, (innovatieve) bouwsteen van het project. In de bezwaarschriftprocedure is slechts een toelichting gegeven op de nieuwheid van die technologie.

Gelet hierop heeft verweerster ten onrechte geconcludeerd dat de zuiveringstechnologie door appellante als het innovatieve hart wordt beschouwd waardoor het karakter van het project fundamenteel wordt gewijzigd, in die zin dat thans niet langer sprake is van een marktintroductieproject, doch van een onderzoeks- of ontwikkelingsproject dan wel praktijkexperiment, zodat het project niet valt onder het TENDEM-programma en deswege niet subsidiabel is.

Gelet hierop heeft verweerster ten onrechte in het bestreden besluit de door appellante naar voren gebrachte mate van innovativiteit en reproduceerbaarheid van het project onbesproken gelaten. In zoverre is het bestreden besluit strijdig met het motiveringsbeginsel.

Het onderhavige project is zodanig innovatief en reproduceerbaar dat het een voorbeeldfunctie vervult als bedoeld in het TENDEM-programma.

De innovatieaspecten bestaan uit de wijze waarop drie verschillende chemische productieprocessen aan elkaar worden gekoppeld, bepaaldelijk door een samenspel van de zoutzuur-absorptiekolom en buffertanks, het inzetten van procesbesturing en monitoring (meet- en regeltechnieken) op macroniveau en het geven van een nieuwe toepassing aan een bestaande zuiveringstechnologie (wijze van zuivering), alsmede door de wijze van samenwerking, die in de chemische industrie uniek is. Hierbij wordt benadrukt dat de innovatie met name zit in het op vorengenoemde wijze van koppelen van de productieprocessen.

De mate van reproduceerbaarheid van het project is groot, aangezien op vier locaties in Nederland sprake is van een gelijke groepering van bedrijven, met dezelfde (combinatie van) processen en producten als hier, bepaaldelijk: General Plastics B.V. in Bergen op Zoom: 730.000 m3 aardgasequivalent (a.e.), Akzo Nobel Base Chemicals B.V. in Delfzijl: 2,2 miljoen m3 a.e., Akzo Nobel Base Chemicals B.V. in Hengelo: 1.462.000 m3 a.e., Akzo Nobel Base Chemicals B.V. in Botlek: 3,1 miljoen m3 a.e.. Mocht in de toekomst sprake zijn van sluiting van één of meerdere van deze bedrijven, dan zal dat niet afdoen aan de mate van reproduceerbaarheid.

5. De beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit juncto artikel II, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling is voor verkrijging van subsidie vereist dat het project 'Bedrijfsoverstijgende koppeling van twee industriële processen' past binnen een energieprogramma dat is opgenomen in de bij de Uitvoeringsregeling behorende bijlage 1, onder A, en naar het oordeel van verweerster het beste bijdraagt aan de realisering van de doelstellingen van dat energieprogramma.

Tussen partijen is niet in geschil dat moet worden beoordeeld of voornoemd project past binnen het in voornoemde bijlage 1, onder A, genoemde Programma Energiebesparing in industriële en agrarische bedrijven en algemene energieconversie 2000, onderdeel B, 'Demonstratie en marktintroductie van innovatieve energiebesparende technieken in de industrie (TENDEM)' (hierna: TENDEM-programma), hierboven in rubriek 2.1 weergegeven.

Partijen zijn verdeeld over de beantwoording van de vraag of het onderhavige project moet worden aangemerkt als marktintroductieproject als bedoeld in artikel 1, aanhef, en onder i, van het Besluit, hierboven in rubriek 2.1 geciteerd, en het TENDEM-programma.

Bij een ontkennend antwoord is, ingevolge Bijlage 1, onder A, onderdeel B, niet meer aan de orde of het project voldoet aan de voorwaarden dat het dusdanig innovatief en reproduceerbaar is, dat het binnen Nederland een voorbeeldfunctie op het gebied van verbetering van de energie-efficiency vervult.

Naar het oordeel van het College kan hetgeen verweerster naar voren heeft gebracht niet worden aangemerkt als een toereikende motivering voor het oordeel dat het project van appellante niet kan worden aangemerkt als marktintroductieproject, deswege niet past binnen het TENDEM-programma en derhalve niet in aanmerking komt voor subsidie op grond van het Besluit. Hiertoe overweegt het College als volgt.

Verweerster heeft, samengevat weergegeven, het bestreden besluit doen steunen op de overweging dat op grond van hetgeen appellante in de bezwaarschriftprocedure heeft aangevoerd, moet worden geconcludeerd dat door appellante voornoemde zuiveringstechnologie als het innovatieve zwaartepunt van het project wordt aangemerkt, zodat dit project gekwalificeerd moet worden als een onderzoeks- of ontwikkelingsproject dan wel een praktijkexperiment.

Verweerster heeft naar het oordeel van het College evenwel niet aannemelijk gemaakt dat zij uit het door appellante gestelde terecht heeft afgeleid dan wel heeft mogen afleiden dat sprake van een project waarin de zuiveringstechnologie als innovatief zwaartepunt dient te gelden. Hiertoe wordt overwogen dat op grond van hetgeen appellante in zowel de aanvraag als in het beroepschrift en de toelichting daarop ter zitting bij het College heeft betoogd, moet worden geconcludeerd dat appellante beoogd heeft subsidie te verkrijgen voor een project waarin de wijze waarop drie verschillende chemische productieprocessen worden gekoppeld en de wijze van samenwerking hierbij, de belangrijkste aspecten van innovatie en reproduceerbaarheid vormen. Voorts blijkt uit hetgeen appellante heeft aangevoerd dat voormelde zuiveringstechnologie in innovatief opzicht slechts van geringe betekenis is.

In verband hiermede kan niet worden staande gehouden dat het onderhavige project ziet op activiteiten die niet als marktintroductieproject kunnen worden aangemerkt. Hierbij wordt in aanmerking genomen de verklaring van verweerster ter zitting dat indien de aanvraag op grond van de bij die gelegenheid verstrekte gegevens, aldus zonder het door verweerster in de bezwaarfase - naar het oordeel van het College ten onrechte - gelegde accent op de zuiveringstechnologie, gehonoreerd zou zijn, het project als marktintroductieproject zou zijn aangemerkt. Het bestreden besluit kan gelet op het bovenstaande reeds op die grond niet in stand blijven.

Verweerster had, gelet op het hiervoor overwogene, dienen te onderzoeken of voldaan wordt aan de voorwaarden in het TENDEM-programma dat het -marktintroductie- project dusdanig innovatief en reproduceerbaar moet zijn dat het binnen Nederland een voorbeeldfunctie op het gebied van verbetering van de energie-efficiency vervult en een daarop in het bestreden besluit toegesneden motivering dienen te geven. Een dergelijk onderzoek heeft evenwel in het kader van de besluitvorming van verweerster niet plaatsgevonden. Immers, blijkens het bestreden besluit heeft verweerster ten onrechte gemeend te kunnen volstaan met de overweging dat de aspecten van innovativiteit en reproduceerbaarheid voor de beoordeling van het project niet relevant zijn omdat in de opvatting van verweerster het project niet kan worden gekwalificeerd als een demonstratie- of marktintroductieproject, zodat reeds daarom het project op grond van het TENDEM-programma niet subsidiabel is. Het bestreden besluit levert in zoverre eveneens strijd op met het motiveringsbeginsel.

Het bestreden besluit komt derhalve in aanmerking voor vernietiging.

De verklaring van verweerster ter zitting dat het project niet voldoet aan de gestelde vereisten van innovativiteit en reproduceerbaarheid, is, gelet op het vorenstaande, ontoereikend om te oordelen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Hetgeen door appellante hieromtrent in de bezwaar- en beroepsprocedure naar voren is gebracht, biedt voldoende aanknopingspunten voor verweerster om nader onderzoek te verrichten.

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd op grond van artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Verweerster zal opnieuw op de bezwaren van appellante moeten beslissen, met inachtneming van het hierboven gestelde.

Het College acht termen aanwezig verweerster met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerster een nieuwe beslissing neemt op het bewaarschrift van appellante

met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;

- bepaalt dat verweerster aan appellante vergoedt het door haar gestorte griffierecht ten bedrage van € 204,20, te betalen door

de Staat;

- veroordeelt verweerster in de kosten van de procedure aan de zijde van appellante, begroot op € 644,-, onder aanwijzing van

de Staat als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te betalen.