No. AWB 01/683 25 april 2002

24200

A, woonachtig te X, en

B, gevestigd te X, appellanten,

gemachtigde: mr A.J. Louter, advocaat te Enschede,

tegen

de Minister van Justitie, verweerder,

gemachtigde: mr E.B.M.H. de Brouwer, werkzaam op verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 21 augustus 2001 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, verzonden bij brief van 19 augustus 2001, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van 9 juli 2001 van verweerder.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten tegen zijn besluit van 8 december 2000, strekkende tot afwijzing van het verzoek om verklaringen van geen bezwaar, bedoeld in artikel 2:179, eerste lid, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), voor het oprichten van elf besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid.

Bij brief van 26 oktober 2001 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 maart 2002, alwaar partijen hun standpunt nader hebben toegelicht. Ter zitting waren aanwezig A en de hierboven genoemde gemachtigden.

2. Wettelijk kader en beleidsregels

Artikel 2:175, tweede lid, BW luidde, ten tijde en voorzover hier van belang, als volgt:

" De vennootschap wordt door een of meer personen opgericht bij notariële akte op het ontwerp waarvan Onze Minister van Justitie een verklaring heeft verleend dat hem van geen bezwaren is gebleken."

Artikel 2:179, tweede lid, BW luidde destijds:

" De verklaring mag alleen worden geweigerd op grond dat er, gelet op de voornemens of de antecedenten van de personen die het beleid van de vennootschap zullen bepalen of mede bepalen, gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers; of dat de akte in strijd is met de openbare orde of de wet."

Verweerder heeft, mede met het oog op de uitvoering van laatstvermelde bepaling, beleidsregels gegeven in de vorm van de, op 18 november 1985, vastgestelde Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijzigingen van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Staatscourant 1985, 227), welke richtlijnen zijn gewijzigd bij besluit van verweerder van 10 september 1998 (Staatscourant 1998, 195). Deze wijziging is in werking getreden op 15 oktober 1998 en luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Artikel I

Paragraaf 1 van de Richtlijnen 1986 voor het beoordelen van oprichtingen en statutenwijziging van naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid worden als volgt gewijzigd:

A

Indien gerede twijfel bestaat aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid of integriteit van bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen, wordt de gevraagde verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap geweigerd. In die gevallen kan immers worden aangenomen dat er gevaar bestaat dat hetzij de vennootschap voor ongeoorloofde doeleinden zal worden gebruikt, hetzij haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van schuldeisers. De beoordeling van de betrouwbaarheid en integriteit vindt plaats aan de hand van een controle op criminele en financiële antecedenten.

In bijlage A bij deze richtlijnen wordt aangegeven welke criminele, respectievelijk financiële antecedenten in ieder geval relevant zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de bij de vennootschap betrokken beleidsbepalende personen. Bij gebleken criminele antecedenten, zoals hiervoor bedoeld, wordt steeds de aard van de aan het antecedent ten grondslag liggende (verweten) gedraging bezien in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap. Een verklaring van geen bezwaar voor de oprichting van een vennootschap wordt niet geweigerd wanneer dat, gelet op de omstandigheden waaronder het feit is gepleegd, de recente (persoonlijke) ontwikkeling van betrokkene en het gevaar voor misbruik van de vennootschap in relatie tot de voorgenomen bedrijfsuitoefening kennelijk onredelijk is."

Bijlage A bij deze beleidsregels luidt, voorzover hier van belang, als volgt:

" Bijlage A

A. Veroordelingen

De betrokken persoon is bij rechterlijke uitspraak, uitgesproken in de acht jaren voorafgaand aan de dagtekening van de aanvraag, dan wel na die datum doch voor de beslissing op de aanvraag, veroordeeld ter zake van één of meer van de hieronder opgesomde strafbare feiten:

- Wetboek van strafrecht: de artikelen (…) 225 t/m 232 (valsheid in geschrift) (…)."

3. Het standpunt van verweerder

Vaststaat dat A, de beleidsbepalende persoon binnen de op te richten vennootschappen, door het Gerechtshof te Arnhem wegens het plegen van valsheid in geschrift (artikel 225, eerste lid, Wetboek van Strafrecht) is veroordeeld tot een geldboete van fl. 20.000,-- en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren. De valsheid in geschrift bestond uit fraude met gezondheidscertificaten, welke certificaten werden gebruikt bij vleesexport. Deze veroordeling wegens valsheid in geschrift is een crimineel antecedent, dat op grond van de - gewijzigde - paragraaf 1 van voornoemde richtlijnen in ieder geval in aanmerking wordt genomen bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van de betrokken beleidsbepalende persoon.

Het ter zake gevoerde beleid houdt onder meer in, dat een verklaring van geen bezwaar wordt geweigerd, indien in verband met een crimineel antecedent gerede twijfel bestaat aan de morele en/of financiële betrouwbaarheid dan wel de integriteit van zulk een persoon. In geval van zodanige twijfel wordt aangenomen dat gevaar bestaat dat de vennootschap zal worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden en/of dat haar werkzaamheid zal leiden tot benadeling van haar schuldeisers. Bij deze beoordeling wordt een termijn in acht genomen van acht jaren, voorafgaande aan de aanvraag van de verklaring van geen bezwaar, in dier voege - zo is ter zitting van het College van de zijde van verweerder naar voren gebracht - dat in geval van een strafrechtelijke veroordeling, wat de aanvang van de termijn betreft, in beginsel wordt uitgegaan van de eerste rechterlijke uitspraak die ter zake is gegeven.

Verweerder acht de feiten waarvoor A is veroordeeld, van dien aard, dat zij een directe relatie hebben met de activiteiten van de op te richten vennootschap. Immers, fraude - zo stelt verweerder - kan zich binnen iedere bedrijfsvoering voordoen en is derhalve altijd een grond om een verklaring van geen bezwaar te weigeren. Derhalve is niet relevant onder welke omstandigheden de fraude heeft plaatsgevonden en wat daaraan ten grondslag heeft gelegen. Verweerder laat het plegen van valsheid in geschrift zwaar wegen, omdat het in zijn algemeenheid iets zegt over de integriteit van de dader.

Naar het oordeel van verweerder is sprake van een zodanige relatie tussen het criminele antecedent van A en de aard van de op te richten vennootschappen, dat redelijkerwijs het gevaar aanwezig kan worden geacht dat genoemde vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden, alsook het gevaar dat de werkzaamheden van deze vennootschappen zullen leiden tot benadeling van de schuldeisers ervan.

Van de zijde van verweerder is ter zitting van het College ter toelichting op het ter zake gevoerde beleid nog naar voren gebracht dat (zoals reeds in het vorenoverwogene tot uiting komt) in geval van een delict als het onderhavige, een beoordeling van de omstandigheden van het individuele geval vrijwel niet plaatsvindt. In een dergelijke situatie wordt in beginsel slechts gelet op de veroordeling zelve en de daarbij opgelegde straf. Slechts indien duidelijk sprake is van een lage straf, wordt aanleiding gevonden de omstandigheden van het geval nader in beschouwing te nemen in verband met de beantwoording van de vraag of onder de gegeven omstandigheden de weigering van een verklaring van geen bezwaar niet kennelijk onredelijk zou zijn. Een dergelijke situatie deed zich - naar de opvatting van verweerder - gezien eerdergenoemde veroordeling niet voor ten aanzien van A.

4. Het standpunt van appellanten

Door appellanten is in beroep onder meer het volgende aangevoerd.

Uit het feit dat A één keer strafrechtelijk is veroordeeld, kan niet zonder meer worden afgeleid dat het gevaar bestaat dat de op te richten vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden of dat hun werkzaamheden zullen leiden tot benadeling van de schuldeisers ervan.

Verweerder heeft onvoldoende oog voor de bijzondere omstandigheden waaronder het delict is gepleegd. Het delict waarvoor A is veroordeeld, houdt geen verband met het beperkte en specifieke doel van de op te richten vennootschappen, te weten de opbouw van GATT-rechten.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Verweerder is, zoals in het bestreden besluit is aangegeven, van oordeel dat de gevraagde verklaringen van geen bezwaar moeten worden geweigerd, omdat in verband met de antecedenten van A het (in artikel 2:179, tweede lid, BW genoemde) gevaar bestaat dat de op te richten vennootschappen zullen worden gebruikt voor ongeoorloofde doeleinden.

Dit oordeel heeft verweerder gebaseerd op het (in voormelde richtlijnen genoemde criterium van het) bestaan van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en de integriteit van A, de beleidsbepalende persoon bij bedoelde vennootschappen. Verweerder heeft hierbij beslissende betekenis toegekend aan de strafrechtelijke veroordeling van A ter zake van valsheid in geschrift.

In verband met deze veroordeling is, gezien het gestelde in paragraaf 1 en in Bijlage A van genoemde richtlijnen, sprake van een crimineel antecedent, waarmee in ieder geval rekening moest worden gehouden bij de beoordeling van de betrouwbaarheid en de integriteit van A in het kader van de besluitvorming inzake de afgifte van de gevraagde verklaringen van geen bezwaar.

Een zodanige besluitvorming houdt, blijkens het gestelde in voormelde paragraaf en bijlage, in: het in aanmerking nemen van de aard van het strafbare feit en de omstandigheden waaronder dit feit is gepleegd, zulks in relatie tot de voorgenomen activiteiten van de op te richten vennootschap, alsmede de achtergrond en de ontwikkeling van de aanvrager. In het kader van deze besluitvorming worden - zo wordt gesteld in Bijlage 1 onder de rubriek Inleiding - alle bekende feiten en omstandigheden in hun onderlinge samenhang bezien en gewogen. Indien uit die feiten en omstandigheden blijkt dat er gegronde reden is om aan de (morele of financiële) betrouwbaarheid te twijfelen, wordt - aldus het gestelde in de bijlage - de verklaring van geen bezwaar geweigerd.

Uit het voorafgaande blijkt dat verweerder in het onderhavige geval een zodanige wijze van besluit- en oordeelsvorming niet heeft toegepast, doch in afwijking van de richtlijnen op een voor appellanten ongunstige wijze, zijn opvatting aangaande de betrouwbaarheid en integriteit van A uitsluitend heeft gebaseerd op het bestaan van een strafrechtelijke veroordeling tot een geldboete van fl. 20.000,-- en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren wegens valsheid in geschrift, welke veroordeling korter dan acht jaren vóór de indiening van het verzoek om een verklaring van geen bezwaar is uitgesproken.

Het College is van oordeel dat - hoe afkeurenswaard het plegen van valsheid in geschrift ook is - evengenoemde, door verweerder in aanmerking genomen, omstandigheden op zichzelf bezien geen toereikende grond opleveren voor de opvatting dat gesproken moet worden van gerede twijfel in de zin van de richtlijnen en gevaar voor misbruik in de betekenis van artikel 2:179, tweede lid, BW. Het feit dat A genoemd vergrijp heeft gepleegd als bestuurder van een vennootschap, biedt onvoldoende steun voor het oordeel dat ten aanzien van de op te richten vennootschappen sprake is van specifieke omstandigheden in verband waarmede redelijkerwijs kan worden gevreesd voor misbruik van deze vennootschappen.

Naar het oordeel van het College is hetgeen verweerder blijkens het bestreden besluit bekend was omtrent de persoon en het handelen en A, niet van een zodanig ongunstige betekenis, dat zonder een nadere oordeels- en besluitvorming als vorenomschreven - en derhalve in afwijking van de richtlijnen op een voor appellanten ongunstige wijze - gevaar voor evenvermeld misbruik in redelijkheid aanwezig kon worden geacht.

In verband met de door verweerder toegepaste beoordeling rijst overigens nog de vraag of het stellen van de aanvang van genoemde termijn van acht jaren op de datum van de eerste rechterlijke uitspraak voldoende gerechtvaardigd is te achten, gezien de verschillen in de behandelingsduur van strafzaken en in aanmerking genomen dat ingevolge de richtlijnen ook aan een crimineel antecedent in een geval waarin het niet tot een veroordeling is gekomen, betekenis kan worden toegekend.

Hierbij komt nog dat verweerder in het verweerschrift, in afwijking van de ter zitting op dit punt namens hem gedane mededelingen, heeft gesteld dat de termijn van acht jaren is aangevangen op 19 oktober 1999. Dit is de datum van de veroordeling van A door het Gerechtshof te Arnhem in hoger beroep en niet de datum van het door de politierechter te Almelo in eerste aanleg tegen A gewezen strafvonnis.

5.2 Verweerder heeft afgifte van de gevraagde verklaringen van geen bezwaar voorts geweigerd, omdat hij van oordeel is dat het (in artikel 2:179, tweede lid, BW genoemde) gevaar bestaat dat de werkzaamheden van op te richten vennootschappen zullen leiden tot benadeling van haar schuldeisers.

Ter zitting van het College is van de zijde van verweerder, gevraagd naar een toelichting op dit oordeel, naar voren gebracht dat de specifieke vorm van valsheid in geschrift waarvoor A is veroordeeld, geen gevaar voor benadeling van schuldeisers heeft opgeleverd, maar dat een zodanig gevaar zich bij het plegen van een andere vorm van fraude wel kan voordoen. Verweerder acht niet van doorslaggevende betekenis welke specifieke vorm van fraude is gepleegd, aldus zijn gemachtigde, maar beziet het plegen van valsheidsdelicten in een breder verband.

Het College stelt vast dat verweerder in een andere ter zitting van 14 maart 2002 behandelde zaak, de zaak met registratienummer AWB 01/725, waarin uitspraak is gedaan op 28 maart 2002 (te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder LJN AE1015), een andere opstelling heeft gekozen. Ook in dat geval was de beleidsbepalende persoon binnen een op te richten besloten vennootschap strafrechtelijk veroordeeld ter zake van valsheid in geschrift en had het gepleegde delict geen gevaar opgeleverd voor benadeling van schuldeisers. In die zaak heeft verweerder het in de onderhavige zaak ingenomen standpunt, inhoudende dat in aanmerking moet worden genomen dat zich bij een andere vorm van valsheid in geschrift wel gevaar voor benadeling van schuldeisers van de op te richten vennootschap kan voordoen, niet gehandhaafd.

Op de ter zitting door het College gestelde vraag naar een verklaring voor dit verschil in benadering, is zodanige verklaring uitgebleven.

Daarnaast stelt het College vast, dat verweerder, in afwijking van het gestelde in paragraaf 1 van meergenoemde richtlijnen, de omstandigheden waaronder A het delict heeft gepleegd, niet heeft betrokken bij de beoordeling of uit het plegen van dit strafbaar feit een gevaar voor benadeling van schuldeisers van de op te richten vennootschappen kan worden afgeleid.

Hetgeen verweerder blijkens het bestreden besluit bekend was omtrent de persoon en het handelen van A, is niet van een zodanig ongunstige betekenis dat, zonder een nadere oordeels- en besluitvorming als voorgeschreven in de door verweerder vastgestelde richtlijnen, gevaar voor benadeling van schuldeisers op juiste grond aanwezig kon worden geacht.

5.3 Al het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de motivering die verweerder daaraan ten grondslag heeft gelegd. Derhalve kan dit besluit, gezien artikel 7:12, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), niet in stand blijven.

Het College zal derhalve het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaarschrift van appellanten.

Het College overweegt tenslotte dat het door appellanten betaalde griffierecht door verweerder dient te worden vergoed, alsmede dat termen aanwezig zijn verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten, zijnde de kosten van de door hun gemachtigde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).

Derhalve dient te worden beslist zoals hierna vermeld.

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het bezwaarschrift van appellanten, met inachtneming van deze uitspraak;

- bepaalt dat het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20

(zegge: tweehonderdvier euro en twintig cent) aan hen wordt vergoed;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellanten, welke worden vastgesteld op € 644,--

(zegge: zeshonderdvierenveertig euro);

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die genoemde bedragen moet vergoeden.

Aldus gewezen door mr B. Verwayen, mr H.C. Cusell en mr drs M.A. Fierstra,

in tegenwoordigheid van mr drs B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 25 april 2002.