No. AWB 02/605 13 mei 2002

12500 Winkeltijdenwet

A, te X (gemeente Y), verzoekster,

gemachtigden: mr J.A.M. Andela en mr A.H. van der Wal, beiden advocaat te Leeuwarden,

tegen

burgemeester en wethouders van Y, verweerders,

gemachtigde: mr I. van der Meer, werkzaam bij de gemeente Y.

1. De procedure

Bij ongedateerd besluit, verzonden op 24 januari 2002, hebben verweerders verzoekster ontheffing verleend van het in artikel 2 van de Winkeltijdenwet neergelegde verbod tot openstelling van haar cafetaria, gevestigd in het perceel P te X, op maandag tot en met zaterdag van 22.00 uur tot 24.00 uur.

Bij brief van 28 februari 2002 heeft verzoekster bij verweerders bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

Bij brief van 2 april 2002 heeft verzoekster zich tot de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden gewend met het verzoek een zodanige voorlopige voorziening te treffen dat zij wordt behandeld als ware zij in het bezit van de door haar gevraagde ontheffing.

Bij brief van 9 april 2002 heeft de griffier van genoemde rechtbank het verzoekschrift ter behandeling doorgezonden aan de voorzieningenrechter van het College.

Bij faxbericht van 24 april 2002 hebben verweerders een schriftelijke reactie op het verzoek ingezonden.

Bij faxbericht van 3 mei 2002 heeft verzoekster een nader stuk ingezonden.

De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 8 mei 2002, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Ter zitting waren voor partijen aanwezig mr Andela en mr Van der Meer.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Drank- en horecawet wordt onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1

1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

(…)

- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

Artikel 3

Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van burgemeester en wethouders het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen."

In de Winkeltijdenwet wordt onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.

Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag;

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

(…)

Artikel 7

1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.

2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.

3. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstellingen en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.

Artikel 10

Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

In het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet (Staatsblad 1996, 183) wordt onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1

In dit besluit wordt verstaan onder:

wet: de Winkeltijdenwet;

feestdagen: Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste en tweede Kerstdag;

(…)

Artikel 10 bepaalde winkels

De in artikel 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag en de feestdagen, gelden niet ten aanzien van:

(…)

b. winkels, waar uitsluitend maaltijden, voor directe consumptie geschikte eetwaren, alcoholvrije dranken en, door middel van een automaat, tabak en tabaksprodukten, middelen ter voorkoming van zwangerschap en damesverband plegen te worden verkocht;

(…)."

In de vigerende Drank- en horecaverordening van de raad van de gemeente Y, vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 2 juni 1994, wordt onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1.1.

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

a. de wet: de Drank- en Horecawet;

b. horecabedrijf: een horecabedrijf als bedoeld in artikel 3, eerste lid, onder a van de wet;

(…)

Artikel 5.2.

1. Het is verboden zonder verlof van de burgemeester in een besloten ruimte bedrijfsmatig alcoholvrije drank voor gebruik ter plaatse te verstrekken.

2. Dit verbod geldt niet:

a. indien wordt gehandeld krachtens een vergunning ingevolge de wet tot het uitoefenen van een horecabedrijf of een horecawerkzaamheid;

(…)

c. indien deze verstrekking geschiedt als dienstverlening van bijkomstige aard aan personen die in die besloten ruimte vertoeven anders dan voor het gebruiken van consumpties;

(…)."

In de vigerende Verordening inzake de winkeltijden van de raad van de gemeente Y, vastgesteld in de openbare raadsvergadering van 1 oktober 1998, wordt onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1 Begripsbepalingen

In deze verordening wordt verstaan onder:

a. de wet: de Winkeltijdenwet;

b. feestdagen: nieuwjaarsdag, tweede paasdag, Hemelvaartsdag, tweede pinksterdag, eerste kerstdag en tweede kerstdag.

Artikel 8 Openstelling op werkdagen tussen 22.00 uur en 06.00 uur

1. Het college van burgemeester en wethouders kan op aanvraag ontheffing verlenen van de verboden van artikel 2 van de wet, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.

2. De ontheffing kan alleen worden verleend aan winkels waar hoofdzakelijk eet- en drinkwaren en eetwaren voor directe consumptie worden verkocht.

3. De ontheffing kan worden geweigerd indien de woon- en leefsituatie of de openbare orde in de omgeving van de winkel op ontoelaatbare wijze nadelig wordt beïnvloed door de openstelling van de winkel."

2.2 Bij het beoordelen van de zaak gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Bij besluit van 29 augustus 2001 heeft de burgemeester van Y verzoekster verlof als bedoeld in artikel 5.2. van de Drank- en Horecaverordening verleend voor het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholvrije drank. In het begeleidend schrijven van gelijke datum is verzoekster medegedeeld dat een verzoek om ontheffing van de verboden van artikel 2 van de Winkeltijdenwet moet worden ingediend bij verweerders.

- Bij brief van 24 september 2001 heeft verzoekster verweerders verzocht om toestemming haar cafetaria geopend te hebben op maandag tot en met zaterdag van 09.00 uur tot 24.00 uur, alsook op zaterdag en zondag van 00.00 uur tot 04.00 uur en op zondag van 13.00 uur tot 24.00 uur.

- Bij ongedateerd besluit, verzonden op 24 januari 2002, hebben verweerders ontheffing verleend als nader omschreven in rubriek 1 van deze uitspraak. Bij dit besluit hebben verweerders toestemming geweigerd tot openstelling van op de door verzoekster gewenste nachtelijke uren. Deze weigering hebben verweerders gegrond op de navolgende overwegingen:

3. Het standpunt van verzoekster

Ter ondersteuning van het verzoek om voorlopige voorziening heeft verzoekster, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende aangevoerd.

Primair stelt verzoekster zich op het standpunt dat haar bedrijf dient te worden aangemerkt als een horecabedrijf, waarvoor ingevolge de vigerende Algemene Plaatselijke Verordening vrije sluitingstijden gelden. De Winkeltijdenwet is derhalve niet op haar bedrijf van toepassing.

Voorzover haar bedrijf (slechts) als winkel in de zin van de Winkeltijdenwet zou dienen te worden aangemerkt, is de weigering van verweerders, toestemming te verlenen tot openstelling van 00.00 uur tot 04.00 uur op zaterdag, zondag en feestdagen in strijd met het verbod van détournement de pouvoir, nu bevoegdheden op grond van de Winkeltijdenwet niet zijn verleend om de openbare orde en veiligheid te reguleren.

Verzoekster heeft een spoedeisend belang bij de gevraagde voorlopige voorziening, omdat zij de nodige inkomsten derft zolang haar bedrijf 's nachts is gesloten. De beslissing op bezwaar kan nog geruime tijd op zich laten wachten, nu verweerders hebben aangekondigd dat verzoekster niet op 15 mei 2002 maar op 22 mei 2002 zal worden gehoord omtrent haar bezwaar.

4. Het standpunt van verweerders

In reactie op het verzoek om voorlopige voorziening hebben verweerders, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende aangevoerd.

Het bedrijf van verzoekster is geen horecabedrijf als bedoeld in de Drank- en horecawet, nu verzoekster geen alcoholhoudende dranken verkoopt. De in artikel 5.2. van de Drank- en horecaverordening neergelegde verlofregeling is derhalve niet gebaseerd op de Drank- en horecawet. Genoemde verordening is nog niet aangepast aan de - op 1 november 2000 in werking getreden - wijzigingen van de Drank- en horecawet.

Het bedrijf van verzoekster is een winkel waar goederen worden verkocht. Van verlening van diensten is geen sprake. De winkel van verzoekster valt onder artikel 10, aanhef en onder b, van het Vrijstellingenbesluit Winkeltijdenwet. De gevraagde openstelling in de nacht van zaterdag op zondag valt echter niet onder deze vrijstelling, omdat verweerder deze periode tot de zaterdag rekent. Ter zitting van het College heeft verweerders gemachtigde desgevraagd verklaard niet te kunnen aangeven waarop laatstgenoemd standpunt is gebaseerd. Verweerder wil de leefbaarheid in de binnenstad van X bevorderen en wil niet dat mensen, nadat zij uit de kroeg komen, voor (verdere) overlast zorgen door zich niet naar huis maar naar het bedrijf van verzoekster te begeven.

5. De beoordeling van het verzoek

5.1 Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Awb juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, hangende bezwaar en indien tegen het te nemen besluit op bezwaar beroep op het College openstaat, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

5.2 Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt het bedrijf van verzoekster onder de in artikel 1 van de Winkeltijdenwet neergelegde definitie van winkel. Er is hier immers sprake van een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren worden verkocht. Dat in beperkte mate de gelegenheid wordt geboden deze goederen in de besloten ruimte te consumeren, maakt het vorenstaande niet anders. Het op 24 januari 2002 verzonden besluit is dan ook door verweerders terecht genomen op grond van het bepaalde bij en krachtens de Winkeltijdenwet. Nu tegen het door verweerders genomen besluit op 28 februari 2002 door verzoekster bezwaar is gemaakt en tegen besluiten als het onderhavige ingevolge artikel 10 van de Winkeltijdenwet beroep openstaat op het College, is de voorzieningenrechter van het College bevoegd het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening te behandelen.

5.3 Verzoekster heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorlopige voorziening. Verzoekster heeft niet aangegeven, te minder onderbouwd, hoeveel inkomsten zij derft doordat verweerders geen ontheffing verlenen voor de door haar gewenste nachtelijke openstelling van haar bedrijf. Ter zitting heeft de gemachtigde van verzoekster desgevraagd verklaard niet te weten wat de wekelijkse omzet van het bedrijf is en hoeveel omzet verzoekster stelt mis te lopen doordat dit bedrijf 's nachts niet geopend is als door haar gewenst.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vormt de inhoud van de overgelegde stukken geen aanleiding, niettemin aan te nemen dat een spoedeisend belang aan de zijde van verzoekster aanwezig moet worden geacht. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

Blijkens de stukken is het cafetaria van verzoekster thans 101 uren per week geopend (vijftien uren op maandag tot en met zaterdag en elf uren op zondag). In dit licht bezien heeft het verzoek om voorlopige voorziening betrekking op een relatief gering aantal uren gedurende welke verzoekster haar cafetaria eveneens wenst te openen.

Verweerders hebben onweersproken naar voren gebracht dat het bedrijf van verzoekster sinds juli 2000 in de nachtelijke uren niet geopend is geweest. Mede bezien in het licht van het feit dat verzoekster zich eerst op 24 september 2001 tot verweerder heeft gewend met een verzoek om ontheffing ten behoeve van nachtelijke openstelling van haar bedrijf, valt niet aanstonds in te zien dat haar belang bij nachtelijke openstelling zodanig spoedeisend is, dat het door verweerders te nemen besluit op het bezwaar van 28 februari 2002 van verzoekster niet kan worden afgewacht. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de hoorzitting zal plaatsvinden op 22 mei 2002 en dat verweerders' gemachtigde ter zitting heeft verklaard dat na de hoorzitting op afzienbare termijn een besluit zal worden genomen.

Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de slotsom dat het bestaan van een, voor het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening vereist, spoedeisend belang niet is komen vast te staan of aannemelijk gemaakt.

5.4 Gelet op het vorenstaande bestaat geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening. Het daartoe strekkende verzoek zal dan ook worden afgewezen.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

Aldus gewezen door mr D. Roemers, in tegenwoordigheid van mr drs B. van Velzen, en uitgesproken in het openbaar op

13 mei 2002.