No.AWB 01/373 4 juni 2002

11200 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

A, B, wonende te X, en 19 anderen, appellanten,

gemachtigde: mr W.M. van Rossenberg, advocaat te Rotterdam,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij, verweerder,

gemachtigden: mr M.C. van Heezik en mr T.H.M. ten Napel, beiden werkzaam op verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 10 mei 2001 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen. Daarbij wordt door A en B, mede namens 19 anderen, vermeld op een bij het beroepschrift gevoegde lijst, tezamen vormend Q, beroep ingesteld tegen een besluit van 4 april 2001 van verweerder. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellanten tegen het besluit van 12 augustus 1999, strekkende tot weigering van ontheffing van het in artikel 36 van de Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd) neergelegde verbod op het gebruik van een hond als trekkracht, ongegrond verklaard.

Op 25 oktober 2001 heeft het College van verweerder een verweerschrift ontvangen.

Het College heeft het beroep behandeld ter zitting van 23 april 2002, alwaar de hierboven genoemde gemachtigden de standpunten van partijen nader hebben toegelicht. Daarnaast is aan de zijde van appellanten het woord gevoerd door M.A.J. Nijland, fysiotherapeut te Eindhoven, terwijl aan de zijde van verweerder het woord is gevoerd door prof. dr H.A.W. Hazewinkel (hierna: Hazewinkel), verbonden aan de Faculteit der Diergeneeskunde, Hoofdafdeling Geneeskunde van Gezelschapsdieren, van de Universiteit Utrecht. Ter zitting waren voorts aanwezig appellanten A en B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Gwd wordt onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 36

1. Het is verboden om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier te benadelen.

2. Tot de in het eerste lid verboden gedragingen worden in ieder geval gerekend:

(…)

d. een hond als trekkracht gebruiken.

Artikel 107

1. Onze Minister kan, voor zover het belang van de gezondheid of het welzijn van dieren zich daartegen niet verzet, van het bij of krachtens deze wet bepaalde vrijstelling of ontheffing verlenen.

(…)

3. Aan een vrijstelling of ontheffing kunnen voorschriften of voorwaarden worden verbonden. Zij kunnen onder beperkingen worden verleend. Zij kunnen te allen tijde worden ingetrokken.

Artikel 109

Tegen een op grond van deze wet genomen besluit kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven."

2. Het eerste lid is slechts van toepassing op het gebruik van honden behorend tot de volgende rassen:

a. Alaskan Malamute;

b. Eskimohond;

c. Groenlandse hond;

d. Samojeed;

e. Siberian husky."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 9 februari 1999, aangevuld bij brief van 19 april 1999, hebben appellanten verweerder verzocht om ontheffing van het verbod op het gebruik van een hond als trekkracht. Appellanten wensen de door hen gehouden Berner Sennenhonden tijdens trainingen en demonstraties een kar te laten trekken.

- Bij de aanvraag hebben appellanten een brief van 21 september 1998 van S.W. Schukking, dierenarts te Wageningen, overgelegd, waarin deze onder meer het volgende verklaart:

(…) voor de betreffende honden, Berner Sennenhonden vanaf ong. 35 kg is er lichamelijk en fysiek gezien geen enkel gevaar voor hun gezondheid en welzijn om aan demonstraties deel te nemen.

De honden worden gedurende ongeveer 20 minuten aangespannen voor een onbelaste (35kg) en een belaste 70 kg kar voorgebracht.

Door middel van rechtlijnige beweging, dus geen verkeerde krachten op het bewegingsapparaat worden de karren voortgetrokken.

Gezien de tijdsduur, materiaal, karren en tuigjes die hierbij gebruikt worden is er geen enkel risico voor wat betreft de gezondheid van de dieren.

Daarnaast wordt de training zorgvuldig opgebouwd. Tevens kan van het team worden gezegd dat zij zeer kritisch zijn m.b.t. de deelnemers en de dieren.

Mijns inziens is ontheffing m.b.t. de Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren hier op zijn plaats.

- Bij een door hem ondertekend besluit van 12 augustus 1999 heeft verweerder het verzoek om ontheffing afgewezen.

- Bij brief van 20 september 1999 hebben appellanten bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het besluit van 12 augustus 1999.

- Bij het bezwaarschrift hebben appellanten een brief van 17 augustus 1999 van drs D.J.U. Planta, gedragsbiologe te Bussum, overgelegd, waarin deze onder meer het volgende verklaart:

(…)

Tijdens de demonstratie met de Berner Sennenhonden zijn er geen gedragsveranderingen bij de honden waargenomen die zouden kunnen wijzen op een welzijnsaantasting. De honden liepen vrolijk voor de kar, zonder enige stresssignalen of signalen die zouden kunnen wijzen op angst.

- Op 6 januari 2000 heeft verweerder A en B, ook optredend namens en gevolmachtigd door de overige appellanten, gehoord omtrent het bezwaar van appellanten.

- Bij brief van 7 april 2000 heeft Hazewinkel, in antwoord op vragen van verweerder, onder meer het volgende verklaard:

" (…)

1. Het voorspellen dat een bepaalde Berner Sennenhond één van de bedoelde aandoeningen niet zal ontwikkelen is vrijwel uitgesloten. Wel is elk der afwijkingen objectiveerbaar vast te stellen met een röntgenologisch onderzoek. Voor HD en ED op de leeftijd van 12 maanden, voor de zich ontwikkelende arthrose in de volgende jaren. Voor de knie-problemen al vrij snel na het ontstaan, de arthrose-ontwikkeling in de knie in volgende jaren.

(…)

3 En 4. Het lijkt mij dat voor de aanvang van ieder seizoen de hond lichamelijk onderzocht wordt en dat er röntgenfoto's gemaakt worden van de betreffende gewrichten (…)

(…)

Bij "negatieve" beoordeling: vrijstelling voor trekarbeid gedurende één jaar. Tevens dient de veterinaire keuring voor de show of tentoonstelling te worden uitgebreid naar de beoordeling van het gangwerk voorafgaande aan het moment dat de hond wordt ingespannen.

(…)."

- Vervolgens is, namens verweerder, door de "teamleider rechtsbescherming" het bestreden besluit genomen.

- Bij schrijven van 2 april 2002 heeft verweerder een brief van 18 maart 2002 van Hazewinkel in het geding gebracht, waarin deze onder meer het volgende verklaart:

4. Bij de door u aangehaalde sledehonden worden geen heupdysplasie (HD), elleboogdysplasie (ED) en zelden of nooit kruisband-problemen aangetroffen.

(…) in 1993 werd op verzoek van het bestuur van de Nederlandse Vereniging De Berner Sennenhond een case-control studie uitgevoerd naar de belangrijkste problemen bij dit ras (…). Als gedragsafwijkingen niet worden meegeteld dan bleken 17% van de Berner Sennenhonden met HD (RR=6,8), 36% met ED (RR= 12,6) en 7,6% met knieproblemen (voorste kruisbandlaesie R= 2,2) te zijn aangeboden. Uit een aselecte steekproef uit de populatie Berner Sennenhonden in Nederland bleek ons dat ruim boven de 50% (!) van de Berner Sennenhonden arthrose in het ellebooggewricht (ED) heeft. Sindsdien werd geen wetenschappelijk onderzoek verricht die deze bovenstaande percentages weerleggen.

Er werd geen wetenschappelijk onderzoek verricht in Nederland naar het voorkomen van gewrichtsaandoeningen bij sledehonden; het aanbod in de kliniek gaf hier nooit aanleiding toe. Onderzoek in het buitenland hiernaar is mij onbekend.

Omdat bij trekkracht, met name een appel gedaan wordt op de gewrichten van voor- en achterpoten, is een controle hierop bij honden van rassen die gepredisponeerd zijn voor gewrichtproblemen van voor- en achterpoten, alvorens ze als trefkdier gaan worden gebruikt, geïndiceerd. Omdat deze gewrichtsproblemen in de loop van het leven van de hond zich kunnen gaan voordoen en daarna röntgenologisch zichtbaar worden, is een herhaald onderzoek noodzakelijk.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende overwogen.

Bij Berner Sennenhonden kan sprake zijn van elleboogdysplasie, heupdysplasie en een hyperplastische skeletontwikkeling. Voordat ontheffing wordt verleend van het verbod een hond als trekkracht te gebruiken, dient vast te staan dat de hond waarvoor ontheffing wordt verleend geen aanleg heeft tot het ontwikkelen van afwijkingen aan het bewegingsapparaat. Blijkens de brief van 7 april 2000 van Hazewinkel is een dergelijke vaststelling ten aanzien van de Berner Sennenhond niet mogelijk. Voorts blijkt uit deze brief dat slechts op grond van periodiek radiologisch onderzoek, aangevuld met veterinaire controles voor en tijdens de demonstraties die appellanten wensen te houden, met een redelijke mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat het welzijn van de Berner Sennenhond door het aanspannen niet ernstig wordt geschaad. Uit de reactie van 7 juli 2000 van appellanten blijkt niet dat zij de visie van Hazewinkel inhoudelijk bestrijden.

Ontheffing is slechts mogelijk voorzover het welzijn van de dieren zich daartegen niet verzet. Nu niet met betrekkelijk eenvoudige middelen is vast te stellen dat het welzijn van de Berner Sennenhond niet wordt geschaad door het aanspannen, kan de gevraagde ontheffing niet worden verleend.

De Berner Sennenhond is niet vergelijkbaar met een sledehond. Sledehonden worden van oudsher speciaal gefokt voor het trekken van sleden en hebben zeer veel beweging nodig. De Berner Sennenhond bevindt zich in een andere situatie: bij dit ras komen afwijkingen aan het bewegingsapparaat veelvuldig voor, die ernstiger kunnen worden als het dier wordt aangespannen.

4. Het standpunt van appellanten

Appellanten hebben, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte merkt verweerder de trainingen en demonstraties die appellanten met de door hen gehouden Berner Sennenhonden willen houden aan als gebruik als trekkracht in de zin van artikel 36, tweede lid, aanhef en onder d, Gwd. Appellanten houden nauwkeurig in het oog dat slechts honden met een goede gezondheid worden aangespannen. De Berner Sennenhond werd van oudsher (en wordt in onder meer Zwitserland nog steeds) aangespannen en is erbij gebaat actief bezig te zijn. De trainingen en demonstraties zijn derhalve in overeenstemming met de natuurlijke hoedanigheid van de honden en niet nadelig maar juist goed voor hun gezondheid en welzijn. In andere landen, ook binnen de Europese Unie, is geen sprake van belemmeringen voor het houden van dergelijke trainingen en demonstraties. Gelet op het vorenstaande valt niet in te zien waarom de Gwd aan deze trainingen en demonstraties in de weg zou (moeten) staan.

Indien niettemin zou moeten worden geoordeeld dat de hier aan de orde zijnde trainingen en demonstraties met Berner Sennenhonden onder het verbod van artikel 36 Gwd vallen, verzet de gezondheid of het welzijn van de honden zich niet tegen het verlenen van ontheffing als bedoeld in artikel 107 Gwd, desnoods onder voorwaarden en beperkingen.

Het is verbazend dat voor sledehonden een ongeclausuleerde vrijstelling is verleend van het verbod op het gebruik als trekkracht, ongeacht of een bepaalde sledehond fysiek in staat is tot het verrichten van trekarbeid. Anders dan verweerder suggereert, worden sledehonden in Nederland tegenwoordig ook gefokt als show- en huisdier, terwijl de Berner Sennenhond door intensieve genetische uitwisseling, ook in internationaal verband, zijn karakteristieke kenmerken heeft behouden.

5. De beoordeling van het beroep

5.1 Het College heeft vastgesteld dat het primaire besluit van 12 augustus 1999 door verweerder zelf is genomen, terwijl het bestreden besluit op bezwaar is genomen door een daartoe gemandateerd ambtenaar. Het College zal derhalve allereerst - ambtshalve - beoordelen of het bestreden besluit, mede in het licht van de bestaande jurisprudentie, bevoegd is genomen. Het College verwijst voor bedoelde jurisprudentie naar de uitspraak van 30 maart 1999 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zaaknummer E03.96.0783; gepubliceerd in Jurisprudentie Bestuursrecht (hierna: JB) 1999, nummer 109) en naar de uitspraak van 21 maart 2002 van de Centrale Raad van Beroep (99/5009 MAW; JB 2002, 132, tevens te raadplegen op de website www.rechtspraak.nl onder LJN AE1344).

Naar het oordeel van het College is de gevolgde wijze van besluitvorming niet in overeenstemming met de Algemene wet bestuursrecht (Awb), waarbij het volgende in aanmerking wordt genomen.

In artikel 7:11, eerste lid, Awb is bepaald dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het bestreden besluit plaatsvindt. Een heroverweging in bezwaar moet zich blijkens de Memorie van Toelichting bij de wet van 4 juni 1992 (Staatsblad 1992, 315) niet beperken tot vragen over de rechtmatigheid van het primaire besluit, maar dient zich binnen de grenzen van de wet ook uit te strekken tot kwesties van beleid. Gelet hierop houdt het beslissen op bezwaar een zekere controle in op degene die het primaire besluit heeft genomen en op diens beleid. Daarmee is niet verenigbaar dat, zoals in dit geval, een ambtenaar een door het bestuursorgaan zelf genomen besluit in bezwaar heroverweegt. Deze wijze van beslissen op bezwaar beantwoordt naar het oordeel van het College niet aan de in artikel 7:11, eerste lid, Awb voorgeschreven heroverweging.

Reeds gelet op het vorenstaande kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Het daartegen ingestelde beroep dient dan ook gegrond te worden verklaard.

5.2 Verweerder heeft zich ter zitting van het College doen vertegenwoordigen. Aldaar is namens hem geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. Ook blijkens het bevoegdelijk namens hem ingediende verweerschrift verenigt verweerder zich inhoudelijk met het bestreden besluit. Nu naar het oordeel van het College ook op andere grond geoordeeld moet worden dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven, zal het College, om redenen van proceseconomie, in het navolgende een inhoudelijke beoordeling geven van het bestreden besluit, aan de hand van hetgeen appellanten daartegen hebben aangevoerd.

5.2.1 Het College zal in dit verband allereerst beoordelen of verweerder de door appellanten voorgestane trainingen en demonstraties met Berner Sennenhonden terecht heeft aangemerkt als gebruik van deze honden als trekkracht in de zin van artikel 36, tweede lid, aanhef en onder d, Gwd.

Artikel 36 Gwd bevat een algemeen geformuleerd en onvoorwaardelijk verbod op het gebruik van een hond als trekkracht. Het College ziet geen aanleiding aan het woord "trekkracht" in artikel 36, tweede lid, aanhef en onder d, Gwd een van het normale spraakgebruik afwijkende betekenis toe te kennen. Gelet hierop is het verbod op het gebruik van een hond als trekkracht van toepassing op alle door een hond verrichte trekarbeid, ongeacht de zwaarte van deze arbeid, de motieven van de houder van de hond of de (gestelde) aard van de hond. Hieruit volgt, dat de door appellanten gewenste trainingen en demonstraties met Berner Sennenhonden dienen te worden aangemerkt als het gebruik van deze honden als trekkracht in de zin van artikel 36, tweede lid, aanhef en onder d, Gwd. Het betoog van appellanten, naar de kern genomen inhoudende dat de hier aan de orde zijnde trainingen en demonstraties met Berner Sennenhonden niet nadelig - maar juist goed - zijn voor de gezondheid en het welzijn van deze honden, kan aan de toepasselijkheid van artikel 36 Gwd op deze trainingen en demonstraties niet afdoen.

Gelet op het vorenstaande komt het College tot een bevestigende beantwoording van de in de eerste alinea van deze paragraaf (5.2.1) geformuleerde vraag.

5.2.2 Het College komt thans toe aan de beoordeling van de in het bestreden besluit neergelegde (handhaving in bezwaar van de) weigering, ten behoeve van de door appellanten gewenste trainingen en demonstraties ontheffing te verlenen van het verbod op het gebruik van een hond als trekkracht.

Het College overweegt in dit verband allereerst, dat het door appellanten onder verwijzing naar de Vrijstellingsregeling sledehondensport gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel geen doel treft. Tussen partijen is niet in geschil dat zich bij de vrijgestelde sledehondenrassen (vrijwel) nooit gewrichtproblemen voordoen, terwijl deze problemen bij de Berner Sennenhond zeer regelmatig voorkomen. Reeds hierom is geen sprake van gelijke of gelijk te stellen gevallen. De stelling van appellanten dat ook sledehonden die daartoe fysiek niet in staat zijn als trekkracht mogen worden gebruikt, dient als onjuist van de hand te worden gewezen, nu ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Vrijstellingsregeling sledehondensport de vrijstelling slechts van toepassing is, indien door het gebruik als trekkracht geen pijn of letsel bij de sledehond wordt veroorzaakt en de gezondheid of het welzijn van deze hond niet wordt benadeeld.

Het College stelt vast dat appellanten het door verweerder ingenomen standpunt, inhoudende dat de gezondheid en het welzijn van Berner Sennenhonden met gewrichtproblemen kan worden benadeeld indien deze honden als trekkracht worden gebruikt, aangezien de trekarbeid pijn en verergering van de gewrichtproblemen kan veroorzaken, niet wezenlijk hebben weersproken.

Ter zitting van het College heeft Hazewinkel verklaard niet te beschikken over aanwijzingen dat het gebruik van een gezonde Berner Sennenhond als trekkracht kan leiden tot het ontstaan van gewrichtproblemen. Ook overigens zijn door verweerder geen feiten of omstandigheden aangedragen, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de gezondheid en het welzijn van gezonde Berner Sennenhonden - dus honden zonder gewrichtproblemen - zich verzet tegen deelname aan de door appellanten voorgestane trainingen en demonstraties. Naar het oordeel van het College volgt hieruit dat - in

zoverre - gelet op de thans bekende feiten en omstandigheden, het belang van de gezondheid of het welzijn van de dieren zich er niet tegen verzet, dat verweerder gebruik maakt van de mogelijkheid op grond van artikel 107 Gwd ontheffing te verlenen, voorzover het betreft deelname van door appellanten gehouden gezonde Berner Sennenhonden aan de trainingen en demonstraties, die appellanten met deze honden wensen te houden.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder de gevraagde ontheffing geweigerd, omdat zijns inziens niet met betrekkelijk eenvoudige middelen is vast te stellen dat de gezondheid en het welzijn van de Berner Sennenhond niet wordt geschaad door het aanspannen.

Het College stelt voorop dat, onder omstandigheden, bedoelde problemen van controletechnische aard voor verweerder voldoende reden kunnen vormen, van de mogelijkheid van het verlenen van vrijstelling of ontheffing ex artikel 107 Gwd af te zien. Echter, naar het oordeel van het College valt niet zonder meer in te zien waarom, al aangenomen dat de door verweerder bedoelde vaststelling niet betrekkelijk eenvoudig zou kunnen plaatsvinden, weigering van de gevraagde ontheffing in dit geval gerechtvaardigd is. Niet is gebleken dat verweerder zich een voldoende duidelijk beeld heeft gevormd in hoeverre er, mede gelet op de - ook uit de stukken blijkende - bereidheid van appellanten ten behoeve van een adequate controle zelf kosten te maken en zelf inspanningen te verrichten, mogelijkheden bestaan tot het oplossen van bedoelde controletechnische problemen.

Ook overigens steunt verweerders standpunt naar het oordeel van het College niet op een voldoende eenduidig en volledig beeld van de relevante feiten en omstandigheden. Zo heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat tijdens en na trainingen en demonstraties veterinair onderzoek dient plaats te vinden, terwijl in de beroepsfase van de zijde van verweerder (en de door hem ingeschakelde deskundige) niet meer van zodanig onderzoek is gerept. Voorts zijn ter zitting van het College meerdere volgens verweerder voor de beoordeling van een verzoek om ontheffing relevante aspecten genoemd, zoals het gewicht van de honden, de duur en de richting van de trekkracht alsook de grootte en zwaarte van de kar. Van deze eerst ter zitting genoemde aspecten blijkt echter niet dan wel onvoldoende dat deze een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van het bestreden besluit.

Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom dat verweerder, voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit, onvoldoende onderzoek heeft verricht om de voor de beoordeling van het (bezwaar tegen de afwijzing van het) verzoek om ontheffing relevante feiten en omstandigheden voldoende duidelijk en volledig in beeld te krijgen. Naar het oordeel van het College had alleen na het verrichten van een dergelijk onderzoek een adequate beoordeling van het bezwaar van appellanten kunnen plaatsvinden. Nu dit onderzoek in onvoldoende mate is verricht, moet worden geoordeeld dat verweerder het bestreden besluit in dit opzicht onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid.

5.3 Het onder 5.1 overwogene leidt het College tot de conclusie dat het aan de teamleider rechtsbescherming gegeven mandaat voor het onderhavige geval, waarin verweerder zelf de beslissing in primo heeft genomen, in strijd is met artikel 7:11 Awb en derhalve geen grondslag biedt voor het nemen van het bestreden besluit. Het onder 5.2 en verder overwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit voorts niet in stand kan blijven omdat het onvoldoende zorgvuldig is voorbereid.

Het College zal derhalve het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen op het bezwaar van appellanten.

Het College overweegt tenslotte dat het door appellanten betaalde griffierecht aan hen dient te worden vergoed, alsmede dat termen aanwezig zijn verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellanten, zijnde de kosten van de aan hen beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit bestuurskosten procesrecht worden deze kosten vastgesteld op € 322,-- (1 punt voor het verschijnen ter zitting).

Derhalve dient te worden beslist zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 4 april 2001 van verweerder;

- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het op 20 september 1999 gemaakte bezwaar van appellanten, met

inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat het equivalent van het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van fl. 225,--, zijnde € 102,10 (zegge:

honderdtwee euro en tien cent), aan hen wordt vergoed;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellanten, welke worden vastgesteld op € 322,-- (zegge:

driehonderdtweeëntwintig euro);

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de hierboven genoemde bedragen dient te vergoeden.