No. AWB 01/627 12 juli 2002

29030 Wet op de kansspelen

Exploitatievergunning

A, te B (gemeente C), appellant,

gemachtigde: mr R.E.A. Ruiter, advocaat te Voerendaal,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr E. Simon, werkzaam bij verweerders ministerie.

1. De procedure

Op 3 augustus 2001 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 10 juli 2001.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder beslist op het door appellant gemaakte bezwaar tegen de intrekking van de aan hem op grond van de Wet op de kansspelen verleende exploitatievergunning.

Verweerder heeft op 22 oktober 2001 een verweerschrift ingediend.

Op 19 april 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. De gemachtige van verweerder werd bijgestaan door M.J.W. Keijzer, werkzaam bij Verispect B.V. (hierna: Verispect).

2. De grondslag van het geschil

2.1 Ingevolge artikel 30h, eerste lid, van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) is het verboden zonder vergunning van de Minister van Economische Zaken een of meer speelautomaten te exploiteren.

Bij artikel 30t van de Wet is, voorzover van belang, het volgende bepaald:

" 1. Het is verboden een of meer speelautomaten, die niet overeenstemmen met het door Onze Minister van Economische Zaken toegelaten model daarvan en die niet ten bewijze daarvan zijn voorzien van het ingevolge artikel 30r, eerste lid, met betrekking tot die toelating vastgestelde merkteken:

a. (…)

b. te exploiteren;

c. aanwezig te hebben op plaatsen of in inrichtingen als bedoeld in artikel 30b, eerste lid.

2. Het is verboden in of aan een speelautomaat, die wordt gebruikt of die bestemd is om te worden gebruikt in inrichtingen of bij gelegenheden als bedoeld in artikel 30c, eerste lid, en artikel 30b, tweede lid, onder a, zodanige wijzigingen aan te brengen of te doen aanbrengen, dat deze niet meer overeenstemt met het door Onze Minister van Economische Zaken

toegelaten model daarvan.

(…)"

Artikel 30l van de Wet luidt, voorzover van belang:

" 1. De vergunning wordt ingetrokken:

a. (…)

b. indien de vergunninghouder het in de artikelen 30t, eerste lid, onder b, of tweede lid bedoelde verbod heeft overtreden;

(…)

3. In de gevallen bedoeld in het eerste en tweede lid kan Onze Minister van Economische Zaken alvorens de vergunning in te trekken de vergunninghouder in de gelegenheid stellen binnen een daartoe te bepalen termijn tot naleving van de bij of krachtens deze Titel vastgestelde bepalingen of de aan de vergunning verbonden voorschriften over te gaan."

Artikel 13 van het Speelautomatenbesluit 2000 (hierna: het Besluit) luidde ten tijde en voorzover hier van belang:

" 1. Het model van een kansspelautomaat bestemd voor opstelling in een speelautomatenhal, is zodanig geconstrueerd dat :

(…)

e. de inzet per basisspel ten hoogste ƒ 0,25 bedraagt;

f. de totale waarde van de aan spelers uit te keren prijzen gemiddeld ten minste gelijk is aan 60% van de totale waarde van de inzetten;

g. de speler gemiddeld per uur niet meer verlies kan lijden dan ƒ 50;

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan:

- Appellant exploiteert speelautomaten, die zijn opgesteld in een eveneens door hem geëxploiteerde speelautomatenhal te B. Voor de exploitatie van de speelautomaten heeft verweerder appellant op 28 oktober 1991 voor onbepaalde tijd een vergunning verleend als bedoeld in artikel 30h van de Wet.

- Op 12 augustus 1999 heeft M.J.W. Keijzer, controleur bij Verispect, een technische inspectie verricht met betrekking tot de in de speelautomatenhal van appellant aanwezige speelautomaten. Hierbij is gebleken dat de software van een tweetal eproms van één van de gecontroleerde kansspelautomaten, de Xtra met het toelatingsnummer 0478-0092 en voorzien van een goed merkteken, niet overeen kwam met een voor dat apparaat toegelaten versie. Op 2 september 1999 is deze kansspelautomaat in beslag genomen en voor nader onderzoek overgebracht naar het Nederlands Meetinstituut (het NMi) te Delft.

- Een verklaring van onderzoek speelautomaat, gedateerd 27 september 1999, van M.J.W. Keijzer bevat onder meer de volgende passage:

De aangetroffen eproms, P2-1 en P2-2, uit de "X tra" met TK.nr.0478-0092, kwamen niet overeen met één der aangeboden en/of toegelaten versies. De bewuste eproms waren geheel onbekend. Om enig inzicht te krijgen in de eigenschappen behorende bij deze epromversie, P2-1 en P2-2, werd besloten een beperkte uitkeringstest uit te laten voeren.

Opmerking: de resultaten uit dit onderzoek zijn niet representatief voor de uiteindelijke uitslag omdat deze beperkte test slechts een tiende deel is van de gehele test.

Voor de resultaten van dat onderzoek, verwijs ik naar het bijgevoegde rapport "intern verslag"."

" Onderwerp van onderzoek

TK0478-92

Naam apparaat: Xtra

Epromversies: P2-1 en P2-2

(…)

Bevindingen

Bovengenoemde epromversies zijn niet in het toelatingsdossier aangetroffen. Zij behoren niet tot de uiteindelijk goedgekeurde versies, noch zijn zij betrokken bij een proefopstelling.

De aangetroffen eproms wijken sterk af van de toegelaten versies. De verschillen zijn zodanig groot dat de aard hiervan niet is te achterhalen.

In overleg met Verispect (…) uitkeringstest uitgevoerd.

Opzet test:

- Basisspel + soms gokken;

- Inzet 4 doorgokken tot 200 punten.

Resultaat:

Eigenschappen van bovengenoemde epromversies:

Uitkeringspercentage: 77.75%

Tijd per spel: 4,05 s

Uurverlies fl. 49,37

Overig: ---"

- Bij brief van 5 december 2000 heeft verweerder appellant medegedeeld dat op grond van de geconstateerde overtreding aanleiding bestaat om de aan hem verleende exploitatievergunning in te trekken; alvorens een beschikking te geven heeft verweerder appellant in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze tijdens een hoorzitting naar voren te brengen.

- Op 10 januari 2001 heeft een hoorzitting plaatsgevonden op het ministerie van verweerder.

- Bij besluit van 15 maart 2001 heeft verweerder, onder mededeling dat hetgeen door appellant op de hoorzitting is aangevoerd verweerder niet brengt tot de conclusie dat de geconstateerde overtredingen in het geheel niet verwijtbaar zijn, de exploitatievergunning van appellant ingetrokken met ingang van 17 april 2000.

- Appellant heeft tegen voormeld besluit op 26 maart 2001 bezwaar gemaakt, naar aanleiding waarvan verweerder bij brief van 6 april 2001 heeft bevestigd dat de werking van dit besluit wordt opgeschort tot zes weken nadat op het bezwaarschrift is beslist.

- Op 18 juni 2001 is appellant naar aanleiding van zijn bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

- Bij uitspraak van 11 september 2001 heeft de president van het College, beslissend op het door appellant ingediende verzoek om voorlopige voorziening, zowel het primaire besluit van 15 maart 2001 als het bestreden besluit geschorst. Hierbij is bepaald dat de schorsing vervalt twee weken na verzending aan appellant van de beslissing op het beroep van appellant, of zoveel eerder als het geschil tot een einde zal zijn gekomen.

- Op 17 oktober 2001 heeft verweerder aan appellant met ingang van 1 juni 2001 voor de duur van 10 jaar een vergunning, als bedoeld in artikel 30h van de Wet verleend, met dien verstande dat deze (vervangings)vergunning van rechtswege komt te vervallen met ingang van de datum van de uitspraak van het College in de onderhavige bodemprocedure, indien daarbij de intrekking van de oorspronkelijke vergunning van 28 oktober 1991 in stand wordt gelaten.

3. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellant ongegrond verklaard en hiertoe onder meer het volgende overwogen:

"4.1. Motiveringsgebrek

De wetgever stelt zeer hoge eisen aan de deskundigheid en betrouwbaarheid van de exploitant van speelautomaten. Uit de jurisprudentie van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBB, 19 maart 1997, no. 95/0727/062/203, AB 1997, 190) blijkt dat bij het exploiteren van speelautomaten van de exploitant verwacht mag worden dat hij kritisch is zowel tegenover een aangeboden speelautomaat als tegenover de aanbieder daarvan. In uw geval gaat het om een gebruikte speelautomaat. Omdat u de automaat niet nieuw heeft aangeschaft had u meer behoedzaamheid moeten koesteren - zowel jegens de aanbieder als de speelautomaat - dan u daadwerkelijk heeft gedaan.

Hierbij is voor mij doorslaggevend dat de serienummers P2-1 en P2-2 van de eproms per definitie niet toegelaten waren bij dit model automaat. Weliswaar had een juiste (toegelaten) softwareversie op deze eproms (uit een oude serie) kunnen staan, maar daarvoor is het noodzakelijk de eproms eerst volledig gewist en vervolgens opnieuw te beschreven worden met deze nieuwe versie. Omdat niet kenbaar is of er een juiste softwareversie op een op dergelijke herschreven eprom staat, rust in dat geval een onderzoeksplicht op een exploitant om zeker te weten dat een juiste (toegelaten) softwareversie de automaat bestuurt. Het feit dat eproms uit een verkeerde serie in de automaat zaten had voor u een indicatie moeten vormen dat er iets niet klopte en in ieder geval extra onderzoek noodzakelijk was. U heeft nooit contact met Verispect B.V. of een keuringsinstelling opgenomen om achter te komen of u al dan niet beschikt over een door mij toegelaten model.

U bent derhalve niet kritisch genoeg geweest en heeft niet alles gedaan om de op u rustende verplichting na te komen, namelijk ervoor te zorgen dat de bij u in exploitatie zijnde automaten blijvend in overeenstemming zijn met het toegelaten model. De door u aangevoerde feiten en omstandigheden kunnen mij derhalve niet tot de opvatting brengen dat u ter zake van deze overtreding redelijkerwijs geen verwijt treft.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend en voorzover hier van belang weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Nu verweerder erkent dat het voor appellant niet mogelijk is zelf vast te stellen of de desbetreffende eproms conform het door verweerder toegelaten model zijn, verweerder appellant geen inzicht heeft gegeven in de wijze waarop het NMi de eproms heeft onderzocht en appellant ondanks zijn daartoe strekkende verzoek niet in de gelegenheid heeft gesteld een contra-expertise te laten uitvoeren, betwist appellant dat sprake is van niet toegelaten eproms.

Indien niettemin moet worden aangenomen dat appellant de Wet heeft overtreden, geldt dat deze overtreding van lichte aard en bovendien niet verwijtbaar is, zodat ingevolge het door verweerder terzake gevoerde beleid intrekking van de exploitatievergunning achterwege had moeten blijven. Volgens het interne verslag van het NMi kwamen de onderhavige epromversies weliswaar niet voor in het toelatingsdossier, maar voldeden zij voor wat betreft gemiddeld verlies per uur, hoogte van de inzet per spel, het uitkeringspercentage en de spelduur aan de concrete eisen, waaraan een speelautomaat bij keuring moet voldoen teneinde te waarborgen dat het gemiddelde verlies van een speler binnen sociaal aanvaardbare grenzen blijft.

Voorts is benadeling van spelers op andere dan financiële wijze door verweerder niet aangetoond.

Voor appellant, die bij eerdere halfjaarlijkse controles in het kader van de Wet nooit problemen heeft gehad, bestond geen enkele aanleiding tot twijfel omtrent de vraag of de kansspelautomaat, waarin de onderhavige eproms zijn aangetroffen, aan de wettelijke eisen voldeed. Hij heeft deze speelautomaat gekocht bij een vaste en bonafide leverancier en de speelautomaat vertoonde, zoals ook wordt bevestigd in het NMi-verslag, geen afwijkend uitbetalingsgedrag.

Verweerder stelt bovendien ten onrechte dat de serienummers P2-1 en P2-2 op de eproms bij appellant argwaan hadden moeten wekken. Zowel ter zitting van 19 april 2002 als in het kader van de voorlopige voorzieningsprocedure is immers duidelijk geworden dat een serienummering van eproms niet verplicht is, niets zegt over de inhoud van de software en bovenal dat er geen nummering bekend is gemaakt van de software, die behoort tot het toegelaten model.

Het bestreden besluit getuigt bovendien niet van een behoorlijke belangenafweging, nu intrekking van de exploitatievergunning voor de speelautomaten voor appellant, gelet op het in de gemeente C gevoerde uitstervingsbeleid, tevens tot gevolg heeft dat hij de speelautomatenhal niet langer kan exploiteren, en is in strijd met het bij appellant opgewekte vertrouwen, dat aan hem een "terme de grâce" zou worden gegeven.

5. Het nadere standpunt van verweerder

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder nog het volgende naar voren gebracht.

Uitgangspunten van de wettelijke regeling zijn enerzijds de erkenning dat commerciële exploitatie van kansspelautomaten niet langer kan worden tegengegaan en anderzijds dat gebruikers van dergelijke automaten bescherming behoeven tegen uitbuiting van hun spelbehoefte. Zonder dwingende overheidsvoorschriften bestaat bij exploitanten en houders van speelautomaten immers de natuurlijke tendens hun eigen opbrengst ten nadele van de gebruikers zo hoog mogelijk te doen zijn.

Teneinde de kans te verminderen dat een speelautomatenexploitant, wiens vergunning wordt ingetrokken, zich in de illegaliteit begeeft, kan intrekking van de vergunning aan een voorwaarde worden verbonden. Met het stellen van een voorwaarde is beoogd te voorkomen dat een vergunninghouder vooral bij lichte overtredingen aanstonds van algehele deelname van het - legale - marktverkeer wordt uitgesloten.

In het licht van het vorenstaande voert verweerder als beleid dat een "terme de grâce" als bedoeld in artikel 30l, derde lid, van de Wet wordt verleend in het geval sprake is van een lichte overtreding en in het geval van een overtreding terzake waarvan de vergunninghouder redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt. Deze vaste beleidslijn is in de jurisprudentie van het College geaccepteerd.

Naar de opvatting van verweerder heeft hij gelet op zijn beleid in het onderhavige geval in redelijkheid ervan af kunnen zien toepassing te geven aan artikel 30l, derde lid, van de Wet, waartoe hij het volgende aanvoert.

Nu de Wet voor een geval als het onderhavige imperatief voorschrijft dat de vergunning wordt ingetrokken, kan naar de opvatting van verweerder reeds op deze grond niet worden gezegd dat de onderhavige overtreding licht is.

De vraag of een betrokkene redelijkerwijs een verwijt kan worden gemaakt komt voorts in de optiek van verweerder pas aan de orde nadat de betrokkene heeft aangetoond dat hij aan de op hem rustende verplichting heeft voldaan ervoor te waken dat de door hem geëxploiteerde automaten blijvend aan de gestelde eisen voldoen. Appellant is deze verplichting niet nagekomen.

De omstandigheid dat van de zijde van verweerder slechts publicatie plaatsvindt van toegelaten modellen van speelautomaten en niet van de tot het goedgekeurde model behorende software, kan aan de controleplicht van de exploitant niet afdoen.

Aangezien de onderhavige eproms bij verweerder en bij de controle- en keuringsinstanties niet bekend zijn, is evenmin vast te stellen wat de eventueel negatieve gevolgen daarvan voor de gebruikers van een speelautomaat zijn. Dit kan echter niet leiden tot de aanname dat dergelijke gevolgen zich niet voordoen.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Niet in geschil is dat de speelautomaat overeenkomstig artikel 30t, eerste lid, van de Wet is voorzien van een merkteken, naar bij de inspectie op 12 augustus 1999 is gebleken, en in zoverre voldoet aan dit artikellid.

De in geding zijnde intrekking van appellants exploitatievergunning steunt op verweerders vaststelling dat de betrokken speelautomaat is voorzien van niet toegelaten eproms, dragers van programmatuur, en derhalve niet overeenstemt met het toegelaten model daarvan.

In hetgeen appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen grond te twijfelen aan de juistheid van de bevindingen van Verispect en het NMi. Vaststaat derhalve dat de bij appellant in beslag genomen kansspelautomaat ten tijde van de controle niet overeenstemde met het door verweerder toegelaten model.

Derhalve was het appellant ingevolge artikel 30t, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet verboden deze speelautomaat te exploiteren.

Ingevolge het bepaalde bij art. 30l, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wet wordt bij overtreding van dit verbod de vergunning ingetrokken.

6.2 Op grond van art. 30l, derde lid, van de Wet is verweerder bevoegd om alvorens de vergunning in te trekken, de vergunninghouder in de gelegenheid te stellen om binnen een door verweerder vast te stellen termijn tot naleving van de voor hem geldende voorschriften over te gaan.

Bij de uitoefening van deze bevoegdheid voert verweerder een beleid dat hierop neerkomt dat voor gebruik van deze bevoegdheid uitsluitend plaats is, indien sprake is van een lichte overtreding of ingeval aan de vergunninghouder ter zake van de overtreding redelijkerwijs geen verwijt kan worden gemaakt.

Zoals het College eerder heeft overwogen is dit beleid niet in strijd met de bedoeling van de wetgever en evenmin kennelijk onredelijk of anderszins onrechtmatig (uitspraken van 20 september 1995, zaak no. 94/2341/062/203, en van 19 maart 1997, zaak no. 95/0706/062/203).

6.3 Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, stelt het College voor de vraag of verweerders conclusie dat bedoelde overtreding appellant is te verwijten, berust op een deugdelijke motivering. Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe als volgt.

Voor zover verweerder in het bestreden besluit heeft beoogd te betogen dat de mate of de wijze waarin een speelautomaat afwijkt van het door hem toegelaten model, onder geen enkele omstandigheid ter zake doet bij beoordeling van de verwijtbaarheid van overtredingen als in het geding, kan het College verweerder hierin niet volgen.

Appellant heeft onweersproken gesteld dat veel van de door hem geëxploiteerde speelautomaten eerder bij een ander in gebruik zijn geweest, dat hij eerder automaten heeft betrokken van dezelfde leverancier als degene die de onderhavige speelautomaat heeft geleverd, dat bij eerdere, meermaals per jaar in zijn onderneming verrichte controles nooit onregelmatigheden zijn geconstateerd en tenslotte dat de werking van onderhavige speelautomaat, die was voorzien van een merkteken van goedkeuring, geen aanleiding gaf te twijfelen of deze in overeenstemming was met het model, zoals dat is goedgekeurd. In dit verband heeft hij verwezen naar de onderzoeksbevindingen in het NMi-verslag.

Gezien deze stellingen van appellant ligt het op de weg van verweerder de concrete redenen aan te geven, die appellant hadden moeten nopen tot nader onderzoek naar de conformiteit met het toegelaten model van de betrokken speelautomaat die is voorzien van een juist, onvervalst merkteken.

Een verwijzing naar het belang van het overtreden voorschrift dat een hoofdpunt van de wettelijke regeling vormt, is hiertoe in de omstandigheden van dit geval onvoldoende.

Hierbij neemt het College mede in aanmerking dat - gelijk het eerder heeft overwogen in vermelde uitspraak van 19 maart 1997 - die regeling er vooral toe strekt te voorkomen dat de speler door al te grote verliezen wordt benadeeld, en dat ook desgevraagd ter zitting enige schade aan dit door de Wet beoogde belang is gesteld noch gebleken.

Evenmin valt zonder nadere redengeving in te zien waarom de vermelding van serienummers op eproms, die door verweerder niet zijn toegelaten, voor appellant een aanwijzing hadden moeten zijn dat de conformiteit met het toegelaten model niet volledig is en hem hadden moeten nopen tot nader onderzoek. Immers, verweerder heeft geen bekendheid gegeven aan de (serienummers op) eproms die zijn toegelaten of niet toegelaten, noch dat de vermelding van serienummers van belang is bij het onderzoek door de exploitant naar de conformiteit met het toegelaten model.

6.4 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd als bepaald bij artikel 7:12 van de Awb en dat het beroep gegrond dient te worden verklaard.

Het bestreden besluit komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.

Verweerder zal opnieuw op het bezwaar van appellant dienen te beslissen met inachtneming van het hiervoor overwogene.

Het College ziet aanleiding voor nadere beslissingen als in het dictum van deze uitspraak vermeld.

7. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van appellant moet beslissen met inachtneming van hetgeen in deze

uitspraak is overwogen;

- veroordeelt verweerder in de kosten, die appellant in verband in verband met het beroep heeft moeten maken, ten bedrage

van € 644,- (zegge zeshonderd-vier-en-veertig euro), en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan

appellant moet vergoeden;

- bepaalt dat de Staat aan appellant het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 102,10 (zegge honderd-en-twee

euro en tien eurocent) vergoedt.