No. AWB 00/429 3 juli 2002

9500 Mededingingswet

1. De procedure

Op 24 mei 2000 heeft het College van appellant een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellant (hierna: A) hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 12 april 2000.

Op 19 juni 2000 heeft A een aanvulling op zijn hoger beroepschrift ingediend.

Op 8 december 2000 heeft de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: d-g Nma) zijn schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift van A bij het College ingediend.

Bij brief van 15 december 2000 heeft het College de Stichting Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen (hierna: het CBR) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Het CBR heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Op 29 maart 2002 heeft het College van A een nadere memorie ontvangen.

Op 10 april 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. A heeft hierbij zijn standpunt toegelicht bijgestaan door zijn echtgenote. Tevens zijn aan de zijde van A verschenen, D te E en F te C. Namens de d-g Nma is het woord gevoerd door mr H.M.F.F. Verbeet. Voorts was aan diens zijde aanwezig mr J. Zegwaard, hoofd van de Afdeling Juridische Zaken van het CBR.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Mededingingswet (hierna ook: Mw) luidt, voor zover hier van belang:

" Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. Verdrag: het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap;

(…)

f. onderneming: een onderneming in de zin van artikel 85, eerste lid, van het Verdrag;

(…).

Artikel 6

1. Verboden zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

(…)

Artikel 24

1. Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie.

(…).

Artikel 56

1. Ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, of van artikel 24, eerste lid, kan de directeur-generaal de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend:

a. een boete opleggen;

b. een last onder dwangsom opleggen.

(…)."

Artikel 50 van het Reglement rijbewijzen luidt als volgt:

" Verklaringen van rijvaardigheid worden op aanvraag en tegen betaling van het daarvoor vastgestelde tarief door het CBR afgegeven aan een ieder die bij een onderzoek naar de rijvaardigheid voor het besturen van motorrijtuigen van de rijbewijscategorie waarvoor de verklaring wordt verlangd, aan de daarvoor bij ministeriële regeling vastgestelde eisen blijkt te voldoen."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Rijschoolhouders kunnen met het CBR een inschrijvingsovereenkomst aangaan.

Deze inschrijvingsovereenkomst luidt voor zover hier van belang als volgt:

Ondergetekenden,

Stichting Centraal Bureau RIJVAARDIGHEIDSBEWIJZEN te Rijswijk, hierna te noemen: het CBR en RIJSCHOOL ………

te ………., hierna te noemen: de rijschool, registratienummer…..

Overwegen:

Het is in het belang van zowel het CBR als de rijscholen om te komen tot een nauwere samenwerking, waardoor de efficiency en de service aan de rijschool en daarmee aan het publiek kan worden verbeterd. In dat kader bestaat behoefte aan onder meer uitgebreidere gegevensverstrekking door de rijschool. Daartegenover staat een betere gegarandeerde serviceverstrekking door het CBR aan de rijschool, met name op het gebied van het automatisch reserveren van examentijden. Tot dat doel kan het instellen en onderhouden van een register waarin rijscholen zich kunnen inschrijven, onder vastlegging van de daarmee verband houdende wederzijdse rechten en verplichtingen, belangrijk bijdragen.

Te dien einde komen zij het navolgende overeen:

Er wordt door het CBR een register ingesteld en bijgehouden waarin rijscholen zich kunnen inschrijven, teneinde gebruik te kunnen maken van de in de navolgende voorwaarden aangeduide faciliteiten een en ander onder de navolgende voorwaarden en bedingen vervat in onderstaande artikelen:

Financiële bijdragen

9. a. Bij inschrijving voldoet de rijschool een éénmalig inschrijfgeld ad f 1.000,- (exclusief BTW).

Indien de rijschool wordt opgeheven nadat deze gedurende in beginsel ten minste 5 jaar ingeschreven is geweest, zal terugstorting van een deel van het inschrijfgeld, namelijk f 650,- plaatsvinden. Voor rijscholen die vóór 1 maart 1995 staan ingeschreven bij het CBR geldt vrijstelling van betaling van inschrijfgeld.

b. Jaarlijks betaalt de rijschool een vaste bijdrage van f 50,- (exclusief BTW) per kalenderjaar, en wel voor het eerst per 1 maart 1995.

Rechten van de ingeschreven rijschool

10 a. (…)

b. Een instructeur van de rijschool mag het praktisch examen van de aangemelde kandidaat bijwonen.

c. De rijschool kan gebruik maken van het telefonisch, met behulp van een personal computer, reserveren van examens (ERS). (…)

d. De rijschool wordt uitgenodigd voor het bijwonen van 'kring-overleg', waarop regionaal overleg tussen de rijscholen en het CBR mogelijk is."

" De inschrijfovereenkomst beoogt een grondslag te vormen voor een betere samenwerking tussen rijscholen en het CBR. Op deze grondslag kunnen verdergaande afspraken worden gemaakt en regelingen gebaseerd, die de rijschoolbranche een moderner, gezonder, beter en zakelijker aanzien geven. De uitvoering van het in deze regeling opgenomen databeheer kost het CBR geld en tijd. Het is dan ook redelijk dat de ingeschreven rijscholen door middel van een jaarlijkse bijdrage meebetalen aan het bestrijden van de kosten.

Het inschrijfgeld is met name bedoeld om de éénmalige aanloopkosten van een inschrijving te dekken. Het deel van het inschrijfgeld dat na verloop van 5 jaren onafgebroken inschrijving kan worden teruggevorderd door een rijschool die wordt opgeheven is te zien als een borgsom, die beoogt te bevorderen dat alleen de serieuze rijschool zich inschrijft.

Het CBR heeft besloten de jaarlijkse bijdrage voor tenminste 5 jaar op de nu vastgestelde ƒ 50,- per jaar te fixeren."

- Bij brief van 2 juni 1998 aan de d-g Nma heeft A zijn standpunt te kennen gegeven, dat het CBR, door (kandidaten van ) rijschoolhouders die geen inschrijvingsovereenkomst wensen aan te gaan, uit te sluiten van faciliteiten als het ERS, examenbegeleiding door de instructeur en het bijwonen van kringoverleg, in strijd handelt met de artikelen 6 en 24 van de Mw. Op grond hiervan heeft A verzocht ten aanzien van het CBR een besluit op grond van de Mw te nemen.

- De Nma heeft A bij schrijven van 1 juli 1998 meegedeeld dat zijn verzoek zal worden gevoegd bij een reeds aanhangige zaak van de rijschool G, in welke zaak A als belanghebbende wordt aangemerkt.

- Bij besluit van 28 augustus 1998 heeft de d-g Nma het verzoek van de rijschool G om toepassing te geven aan artikel 24 van de Mw afgewezen op grond dat de Mw niet van toepassing is op gedragingen van het CBR.

- Tegen dit besluit hebben G en A een bezwaarschrift ingediend bij de d-g NMa.

- Bij besluit van 21 januari 1999 heeft de d-g NMa de bezwaren ongegrond verklaard.

Dit besluit luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

34. Of het CBR op grond van de Wegenverkeerswet bevoegd is om de verhouding met de rijscholen in te vullen zoals het in de Inschrijvingsovereenkomst heeft gedaan, staat niet ter beoordeling van de d-g NMa. In ieder geval dient te worden opgemerkt dat wanneer de voorwaarden van de Inschrijvingsovereenkomst al onbevoegd zouden zijn vastgesteld, dit voor wat betreft de vraag of het CBR als onderneming moet worden aangemerkt, geen verschil maakt. In ieder geval bevat de Inschrijvingsovereenkomst naar het oordeel van de d-g NMa

geen bepalingen die als zodanig met zich mee brengen dat het CBR ondernemingsactiviteiten uitoefent.

37. Voorts is naar voren gebracht dat van de zijde van het CBR zelf in mediauitingen is aangegeven dat het CBR commerciële activiteiten verricht.

Ten aanzien hiervan moet worden opgemerkt dat het begrip "onderneming" in de zin van artikel 1, sub f, Mw een objectief begrip is. Evenmin als de uitspraak van een betrokkene dat zijn instelling geen onderneming is, als zodanig kan afdoen aan een objectief oordeel op grond van de hierboven aangegeven criteria, kan dat andersom het geval zijn.

- Tegen dit besluit hebben Rijschool G en A tijdig beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Bij uitspraak van 12 april 2000 heeft de rechtbank de beroepen van Rijschool G en A ongegrond verklaard.

3. De uitspraak waarvan hoger beroep

De rechtbank heeft bij de uitspraak van 12 april 2000 de beroepen van Rijschool G en van A ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

" Verweerder is na onderzoek van het wettelijk kader op de grondslag waarvan het CBR opereert, in het besluit van 28 augustus 1998, hetgeen in bezwaar is gehandhaafd, tot de conclusie gekomen dat het CBR niet kan worden aangemerkt als onderneming in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw. Derhalve kan van overtreding van artikel 6 danwel artikel 24 van de Mw geen sprake zijn.

Hetgeen eiseressen overigens nog hebben aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.

Nu de rechtbank ook overigens niet is gebleken dat feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen, dienen de beroepen van eiseressen ongegrond te worden verklaard."

4. Het standpunt van A in hoger beroep

A betoogt in hoger beroep dat het CBR - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - handelt als onderneming in de zin van artikel 1, sub f, van de Mw.

Hiertoe heeft A in zijn hoger beroepschrift het volgende aangevoerd:

" Mijn beroep richt zich tegen het "onlosmakelijk verbonden zijn met de overheidstaak". Zonder twijfel heeft het CBR een wettelijk opgedragen taak om de rijvaardigheid van kandidaten te toetsen. Het CBR wil nu met het hanteren van de inschrijvingingsovereenkomst een relatie tot stand brengen met rijscholen om tot een nauwere samenwerking te komen, waardoor de efficiency en de service aan rijscholen kan worden verbeterd. Als genoemde overeenkomst onlosmakelijk zou zijn verbonden met de overheidstaak, maakt deze deel uit van die publieke taak. Dat blijkt echter niet uit de wet. Nu er geen sprake is van een wettelijke grondslag, is het dus ook geen onderdeel van de publieke taak en kan er geen sprake zijn van een onlosmakelijke verbondenheid en gaat het wel degelijk om een economisch-commerciele aktiviteit.

De opvatting van de d-g NMa dat het voor de hand ligt dat het CBR de relatie met rijscholen moet regelen is daarom ook niet terecht. Bevoegdheden dienen een wettelijke grondslag te hebben, met name om het publieke belang voldoende te waarborgen (…). Het CBR moet de relatie met de kandidaat regelen, immers zijn of haar rijvaardigheid wordt getoetst, ongeacht de wijze van voorbereiding voor die toets. Rijscholen maken hier geen deel van uit.

Door middel van de inschrijvingsovereenkomst biedt het CBR diensten aan rijscholen aan: onder andere gebruik maken van het ERS-systeem, meerijden-tijdens examen enz, tegen een vergoeding. Rijscholen moeten gaan meebetalen aan het dagelijks functioneren van het CBR. Deze diensten staan niet in een zo nauw verband met die overheidstaak, dat de conclusie gerechtvaardigd is dat zij onlosmakelijk verbonden zijn met die overheidstaak. In die zin is er sprake van een economisch-commerciele aktiviteit.

Uit feiten en omstandigheden blijkt overigens dat het CBR met behulp van de inschrijvingsovereenkomst een oneigenlijk gebruik maakt van haar overheidstaak:

de overeenkomst wordt gebruikt om de rijschoolbranche aan de wil van het CBR te onderwerpen (…)."

In het verweerschrift (…) stelt de d-g Nma (…) dat het feit dat er een vergoeding wordt gevraagd niet automatisch maakt dat er sprake is van een onderneming. Naar mijn mening is er tot op heden onvoldoende onderzoek geweest in hoeverre het CBR de afgifte van verklaringen van rijvaardigheid tegen kostprijs verricht en/of in hoeverre winst wordt gemaakt bij het aangaan van inschrijvingsovereenkomsten en waar die gelden voor gebruikt worden. Indien zij aangewend worden om andere (wel) commerciële activiteiten van het CBR te ondersteunen, kan sprake zijn van misbruik van machtspositie op de markt van andere commerciële activiteiten.

Inmiddels is het jaarverslag van 1999 van het CBR in mijn bezit gekomen en wil ik dit aan het dossier toevoegen.

In het hoofdstuk "ten dienste van opleiders" schetst het CBR haar visie, waarbij er duidelijk een streven is naar opsplitsing van taken, te weten een publiekrechtelijke ZBO voor de examenactiviteiten en een aparte zelfstandige organisatie om het dienstenpakket voor rijscholen in onder te brengen, omdat het onder de huidige wetgeving niet mogelijk is om als privaatrechtelijke stichting en als monopolist dergelijke initiatieven te ontplooien. Het moge duidelijk zijn dat het hanteren van de genoemde inschrijvingsovereenkomst een voortraject is in deze visie en derhalve niet in een zo nauw verband staat met de publieke taak."

5. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

5.1 Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) omvat het begrip onderneming in het kader van het mededingingsrecht elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij is gefinancierd, en moet onder economische activiteit worden verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt.

Voorts zijn volgens de rechtspraak van het Hof de mededingingsregels van het Verdrag niet van toepassing op een activiteit die, wegens haar aard en doel en de regels waaraan zij is onderworpen, buiten de sfeer van het economisch verkeer valt, dan wel neerkomt op de uitoefening van overheidsprerogatieven. (zie arrest van 19 februari 2002, Wouters, C-309/99, punten 46, 47, en 57, en de daar genoemde arresten).

5.2 Het College overweegt, en appellante heeft trouwens ook niet anderszins betoogd, dat de vervulling van de taken die aan het CBR bij artikel 50 van het Reglement rijbewijzen zijn opgedragen, niet de uitoefening van een economische activiteit behelst, maar neerkomt op de uitoefening van een overheidsprerogatief. Immers, het onderzoek naar, en bij voldoening de afgifte van verklaringen van, de rijvaardigheid van gegadigden, waarmee het CBR is belast, betreffen taken die een wezenlijk en normaal onderdeel vormen van regelgeving ter bescherming van de verkeersveiligheid.

Anders dan A wil kan noch het feit dat het CBR het aangaan van de inschrijvingsovereenkomst ten opzichte van rijschoolhouders als voorwaarde hanteert om het praktijkexamen van hun leerlingen te mogen bijwonen en examens middels het ERS-systeem te kunnen reserveren, noch het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de inschrijvingsovereenkomst leiden tot het oordeel dat het CBR bij het hanteren van die overeenkomst zich als onderneming in de zin van artikel 1, aanhef en onder f, van de Mw heeft gedragen. Hiertoe overweegt het College als volgt.

Het - mede door toepassing van het ERS-systeem - bepalen van de volgorde waarin kandidaten aan een onderzoek naar hun rijvaardigheid worden onderworpen en regeling van de omstandigheden waaronder het onderzoek naar de rijvaardigheid plaatsvindt, staan in zo nauw verband met de uitoefening van bedoeld overheidsprerogatief dat deze niet als economische activiteit in de door het Hof gehanteerde betekenis kunnen worden aangemerkt. Bij deze uitoefening dient het CBR immers keuzen te maken over de wijze waarop rijscholen examentijd kunnen reserveren en onder welke voorwaarden rij-instructeurs het praktisch rijexamen kunnen bijwonen. Derhalve kan het College appellante, voor zover zij heeft beoogd te betogen dat het maken van keuzen te dier zake niet noodzakelijk is voor de uitoefening van bedoeld overheidsprerogatief, niet in dat betoog volgen.

Aan de noodzaak voor het CBR bij de uitoefening van zijn wettelijke taak keuzen te dier zake te maken, doet niet af dat de mogelijkheden hiertoe niet uitdrukkelijk bij de wet zijn bepaald.

A heeft nog aangevoerd dat onvoldoende is onderzocht in hoeverre het CBR winst maakt, zowel waar het de ontvangen gelden voor rij-examens betreft als de gelden die zij in het kader van de inschrijvingsovereenkomst ontvangt, en stelt zich op het standpunt dat indien de ontvangen gelden worden gebruikt voor andere - commerciële - activiteiten van het CBR, sprake is van machtmisbruik.

Blijkens de hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven toelichting bij artikel 9 van de overeenkomst is het inschrijfgeld bedoeld om de eenmalige aanloopkosten van de inschrijving van een rijschool te dekken en dient de jaarlijkse bijdrage ter bestrijding van de kosten, die het CBR voor het databeheer maakt. Van enig winstoogmerk van het CBR blijkt hieruit niet, terwijl hiervan ook overigens niet is gebleken.

Met de rechtbank is het College voorts van oordeel dat het feit dat het al dan niet sluiten van de inschrijvingsovereenkomst met het CBR voor de onderlinge verhouding tussen rijscholen een zeker economisch effect kan hebben niet zonder meer maakt dat het CBR hierbij ook een economische activiteit in de door het Hof bedoelde zin uitoefent.

Het College komt niet toe aan de beantwoording van de vraag of de toekomstige activiteiten die het CBR zou gaan verrichten, als economisch zijn aan te merkten. Die beantwoording kan immers niet bepalend zijn voor de vraag of de gedragingen van het CBR die thans in geding zijn, een economische activiteit vormen.

5.3 Nu het CBR de thans in geding zijnde activiteiten niet als onderneming in de zin van de Mededingingswet heeft uitgeoefend, kan hierbij geen sprake zijn van overtreding van artikel 6 Mw of van misbruik van machtspositie als verboden bijartikel 24 Mw.

5.4 Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.