No. AWB 01/377 3 juli 2002

15300 Telecommunicatiewet

Wegener Radio en Televisie B.V., te Amsterdam, appellante,

gemachtigde: mr R.P.J. Ribbert, advocaat te Amsterdam,

tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 april 2001 in het geding tussen Arcade Media Groep B.V., te Amsterdam (hierna: Arcade), en de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat (hierna: de staatssecretaris),

gemachtigde: mr A.J. Boorsma, advocaat te Den Haag.

Aan het geding nemen voorts als partij deel:

1. Vereniging van Niet-Landelijke Commerciële Radio-Omroepen, te Amsterdam (hierna: NLCR),

2. Young City Media B.V., h.o.d.n. City FM, te Amsterdam (hierna: City FM),

3. Sun FM B.V., te Rotterdam (hierna: Sun FM),

gemachtigde: mr T.A.M. Richard, te Amsterdam.

1. De procedure

Op 10 mei 2001 heeft het College van appellante (als rechtsopvolgster van Arcade) een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij appellante hoger beroep instelt tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 2 april 2001, kenmerk (voorzover hier van belang) WTV 99/552.

Op 7 juni 2001 heeft appellante de gronden van haar hoger beroep ingediend.

Op 24 september 2001 zijn van de rechtbank de gedingstukken betreffende de procedure in eerste aanleg ontvangen.

Op 28 september 2001 heeft de staatssecretaris een schriftelijke reactie op het hoger beroepschrift ingediend.

Bij brief van 5 november 2001 hebben NLCR, City FM en Sun FM bericht als partij deel te willen nemen aan het geding.

Bij brief van 9 november 2001 heeft de griffier van het College aan NLCR, City FM en Sun FM bericht dat zij als partij zijn aangemerkt in het geding en is aan hen het procesdossier gezonden.

Bij brief van 6 mei 2002 hebben NLCR, City FM en Sun FM bericht dat zij niet aanwezig zullen zijn bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep en verwezen naar hun pleitnotities, ingebracht ter zitting van de rechtbank.

Op 5 juni 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Appellante is hierbij niet verschenen. De staatssecretaris heeft haar standpunt doen toelichten door haar gemachtigde.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Artikel 17 van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen (hierna: WTV) bepaalde, ten tijde en voorzover hier van belang:

" 1. Het is anders dan krachtens de concessie, krachtens een landelijke infrastructuurvergunning of krachtens een vergunning verboden radio-elektrische zendinrichtingen aan te leggen, aanwezig te hebben of te gebruiken, tenzij met machtiging van Onze Minister.

(…)

4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot:

a. de in het eerste lid bedoelde machtigingen;

b. de aanleg, het aanwezig hebben en het gebruik van radio-elektrische zendinrichtingen, ongeacht of daarvoor een machtiging is vereist.

(…)

7. Een machtiging wordt geweigerd indien:

a. verlening daarvan in strijd zou zijn met de krachtens het vierde lid of artikel 30b, eerste lid, onder a, gestelde regels;

b. een doelmatig gebruik van de ether dit vordert;

c. een doelmatige verzorging van de telecommunicatie in het algemeen maatschappelijk en economisch belang dit vordert;

d. deze is gevraagd voor het verspreiden van programma's en de verlening in strijd zou zijn met de Radio-Omroep-Zender-Wet 1935 (Stb. 403) of daarvoor geen zendtijd is verkregen of geen toestemming is verleend krachtens de Mediawet."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- In de Staatscourant van 1 mei 1998 heeft de Hoofddirecteur Telecommunicatie en Post bekend gemaakt dat de Minister van Verkeer en Waterstaat zal overgaan tot tijdelijke toewijzing van etherfrequenties aan niet-landelijke commerciële radio-organisaties. Hierbij is aangegeven welke 33 FM-frequenties en 7 AM-frequenties (voor laag vermogen) in aanmerking komen voor verdeling.

- Bij brief van 29 mei 1998 heeft Arcade verzocht om toewijzing aan haar van alle ter verdeling voorliggende frequenties, althans in ieder geval per opstelplaats één (bij voorkeur) FM-frequentie en/of AM-frequentie. Voorts wordt gevraagd om toewijzing aan Arcade van de frequentie 103.3 MHz in verband met de hinder die Radio 10 Gold, die beschikt over de frequentie 103.0 MHz op de locatie Lelystad, bij toewijzing aan een ander zal ondervinden.

- Op 17 juni 1998 heeft Arcade op een informatiebijeenkomst van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat haar aanvraag mondeling toegelicht.

- Bij besluit van 31 augustus 1998 heeft de staatssecretaris de aanvraag van Arcade volledig afgewezen. Dit besluit vermeldt, voorzover hier van belang:

- Bij besluiten van eveneens 31 augustus 1998 heeft de staatssecretaris aan anderen dan appellante machtigingen verleend als bedoeld in artikel 17 WTV ten behoeve van radio-omroep voor de te verdelen frequenties.

- Bij brief van 9 oktober 1998 heeft Arcade bezwaar gemaakt tegen het aan haar gerichte besluit van 31 augustus 1998 alsmede tegen alle bij de desbetreffende verdeling aan anderen verleende machtigingen.

- Bij brief van 9 november 1998 heeft de gemachtigde van Arcade aan het Ministerie van Verkeer en Waterstaat een afschrift gezonden van de aan hem gerichte brief van A van Broadcast Partners, te Terneuzen, waarin wordt aangegeven in hoeverre sprake zou zijn van een aantasting van de frequentie 103.0 MHz Lelystad door de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden.

- Op 17 november 1998 heeft Arcade haar bezwaren mondeling doen toelichten op een hoorzitting.

- Bij besluit van 2 februari 1999 heeft de staatssecretaris de bezwaren van Arcade ongegrond verklaard.

- Bij faxbericht van 15 maart 1999 heeft Arcade tegen het aan haar gerichte besluit van 2 februari 1999 beroep ingesteld bij de rechtbank.

- Bij haar uitspraak van 2 april 2001 heeft de rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

3. Het besluit van 2 februari 1999

Het besluit van 2 februari 1999 luidt, voorzover hier van belang:

" In mijn (…) beschikking van 31 augustus 1998 (…) ben ik uitvoerig ingegaan op de redenen die hebben geleid tot het uitgangspunt dat ik bij de nu ter discussie staande verdeling de frequenties onder niet-landelijke commerciële radio-organisaties heb verdeeld. Uit deze beschikking blijkt onder meer dat ik van mening ben dat met de eerdere verdeling van frequenties onder landelijke commerciële radio-organisaties in de zomer van 1997, die, zoals zij vooropgesteld, als zodanig los staat van de verdeling zoals deze bij mijn besluiten van 31 augustus 1998 heeft plaatsgevonden, voor wat de landelijke commerciële omroepen betreft tot de implementatie van het zero base-onderzoek voldaan is aan een zo doelmatig mogelijk frequentiebeleid. Voorzover belanghebbende (landelijke) commerciële radio-organisaties mogelijkerwijs bezwaren mochten hebben gehad tegen de uitkomst van deze eerste verdeling heeft daarvoor de gebruikelijke bezwaar- en beroepsprocedure open gestaan. Voor mogelijke bezwaren tegen deze uitkomst, bijvoorbeeld dat aan één of meer (landelijke) partijen bij die verdeling ten onrechte geen frequenties ter beschikking zijn gesteld, is in de onderhavige procedure geen plaats.

4. De grieven in hoger beroep

Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep, samenvattend weergegeven, het volgende aangevoerd.

De rechtbank heeft de verdeling thans van pakket II ten onrechte aangemerkt als een vervolg op de verdeling (onder de landelijke commerciële omroepen) van pakket I. Er is aan voorbijgegaan dat pakket I nog geen evenwichtige verdeling tussen de publieke omroep en de landelijke commerciële radio-omroep tot stand had gebracht.

De rechtbank is ten onrechte voorbijgegaan aan het door Arcade overgelegde rapport van KPMG, waaruit blijkt dat de landelijke commerciële radiostations slechts een potentieel luisterbereik hadden van 9% tot maximaal 61%. De beweerde stijging van 25% van dit aandeel is niet zodanig noemenswaardig, dat sprake is van een evenwichtige verdeling. De rechtbank concludeert dan ook ten onrechte dat de verbetering van de concurrentiepositie van de commerciële omroep ten opzichte van de publieke omroep is bereikt, ook al omdat een helder omschreven doelstelling ontbreekt.

Het ontbreken van bedoeld evenwicht blijkt ook uit het feit dat slechts 16% van het beschikbare vermogen op de FM-band in gebruik is bij de landelijke commerciële omroepen en 84% bij de publieke omroep. Ook hieraan is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan.

De rechtbank had daarentegen moeten oordelen dat de staatssecretaris niet tot de door hem omschreven kwalificatie van feiten heeft mogen komen, nu ten aanzien van de feiten omtrent het evenwicht tussen de publieke en de landelijke commerciële omroep verschillende cijfers voorlagen.

De rechtbank neemt ten onrechte aan dat het verdelingsbeleid de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten gaat.

De rechtbank heeft onvoldoende oog gehad voor de argumenten die pleitten voor toekenning van de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden aan Arcade en aldus gehandeld in strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb. In dit verband voert appellante het volgende aan.

De bekendmaking van de Hoofddirecteur Telecommunicatie en Post van 1 mei 1998 en de verdeling in augustus 1998 stroken niet met het door de regering voorgestane "doelmatig gebruik van frequenties", te weten: het samenvoegen van frequenties tot een aantal grote, belangrijke delen van Nederland dekkende frequentiepakketten, waartoe opeenvolgende frequenties zo mogelijk in één pakket dienen te worden ondergebracht. Vanuit een oogpunt van doelmatig gebruik van de frequentieruimte had de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden niet mogen worden toegekend aan de v.o.f. Regio Radio & TV voor het programma Happy Radio. Deze vennootschap was, anders dan appellante, voor deze toekenning noch in het Cebuco-gebied Leeuwarden, noch in een naastgelegen gebied actief. De staatssecretaris had dan ook, gelet op de jurisprudentie van het College met betrekking tot de beoordelingsvrijheid die de haar toekomt bij toepassing van artikel 17, zevende lid, aanhef en onder b en c, WTV niet voorbij mogen gaan aan de belangen van appellante, gelegen in het behalen van economisch voordeel en het hiertoe bereiken van een zo groot mogelijk publiek, althans het verwerven van een voor de continuïteit van de betrokken onderneming voldoende economisch draagvlak. Zulks temeer nu appellante grote investeringen heeft gedaan om een plaats op de markt voor commerciële omroep te verwerven. Bovendien had niet vermelde vennootschap, maar Arcade het hoogste bod uitgebracht.

De rechtbank hanteert een onjuiste maatstaf waar zij met betrekking tot het gewicht van het belang van Radio 10 FM bij de frequentie 103.3 MHz opmerkt dat Radio 10 FM reeds een behoorlijke dekking heeft.

De rechtbank ziet ten onrechte in de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten voor het aannemen van storing, veroorzaakt door de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden ten laste van het bereik van de frequentie 103.0 MHz Lelystad. De staatssecretaris heeft op dit punt onvoldoende informatie en kennis vergaard. Bovendien heeft appellante de door haar gestelde storing onderbouwd met het bij brief van 9 november 1998 door haar overgelegde rapport van Broadcast Partners.

Appellante begroot haar schade tengevolge van het in beroep bestreden besluit op circa fl. 2.500.000,-- per jaar.

5. De beoordeling van het hoger beroep

Blijkens het aan Arcade gerichte besluit van 31 augustus 1998 en de beslissing op bezwaar van 2 februari 1999 heeft de staatssecretaris de beschikbare FM-frequenties in 1997 en 1998 verdeeld in twee ronden: de ronde die bij besluiten van 25 augustus 1997 leidde tot toekenning van 24 FM-frequenties (kortweg: pakket I) en de - thans aan de orde zijnde - ronde waarbij (naast zeven AM-frequenties) 33 FM-frequenties zijn verdeeld (kortweg: pakket II). De staatssecretaris heeft pakket I verdeeld onder zeven landelijke commerciële omroepen. Voor de verdeling van pakket II heeft zij als uitgangspunt genomen dat de hiertoe behorende frequenties beschikbaar waren voor niet-landelijke commerciële omroepen. Aan deze keuze liggen - zakelijk weergegeven - in het bijzonder twee overwegingen ten grondslag. Ten eerste: de met verdeling van pakket I beoogde versterking van de concurrentiepositie van de landelijke commerciële radio-omroepen ten opzichte van de publieke omroepen is door deze verdeling voldoende bereikt, terwijl de niet-landelijke commerciële omroepen nog in het geheel niet beschikten over etherfrequenties. Ten tweede: de frequenties in pakket II betreffen in het algemeen kleinere, meer op regionaal gebruik toegespitste, frequenties.

De rechtbank heeft overwogen dat de staatssecretaris met haar aldus gemotiveerde keuze de grenzen van een redelijke beleidsbepaling niet te buiten is gegaan. Het College ziet in hetgeen appellante in hoger beroep heeft aangevoerd geen grond hierover anders te oordelen. Hiertoe overweegt het College als volgt.

Weliswaar geeft het door appellante overgelegde KPMG-rapport aan dat de zeven landelijke commerciële stations een veel geringer gedeelte van de inwoners van Nederland bereiken dan de landelijke publieke omroepen, uit dit rapport blijkt evenwel ook dat hun aandeel op de luisteraarsmarkt, dat 46% bedraagt, aanzienlijk groter is dan het aandeel van de landelijke publieke omroep, dat 32% bedraagt. Voorts is van belang dat appellante niet weerspreekt dat het potentieel aan luisteraars dat de landelijke commerciële omroepen kunnen bereiken tengevolge van pakket I met 25% is toegenomen. De staatssecretaris heeft op grond van de haar ter beschikking staande gegevens dan ook in redelijkheid kunnen concluderen dat met verdeling van pakket I de door haar voorgestane versterking van de concurrentiepositie van de landelijke commerciële radio-omroepen voldoende was gerealiseerd. Anders dan appellante in haar hoger beroepschrift lijkt te veronderstellen, blijkt niet dat de staatssecretaris zich ten doel heeft gesteld dat de versterking tengevolge van verdeling van pakket I diende te leiden tot een volledig evenwicht tussen enerzijds publieke en anderzijds commerciële landelijke omroepen.

Ook het gegeven dat het beschikbare vermogen van de zeven landelijke commerciële radio-omroepen slechts 14% bedraagt van het totale voor Nederlandse radio-omroepen beschikbare vermogen staat aan vorenbedoelde conclusie van de staatssecretaris niet in de weg. Blijkens het voorgaande komt bedoeld aandeel in het totale uitzendvermogen immers niet overeen met het aandeel op de luisteraarsmarkt dat met dit vermogen wordt gerealiseerd. Dat de staatssecretaris ervan uitgaat dat laatstbedoeld aandeel een zuiverder indicator vormt ter bepaling van de concurrentiepositie van omroepen dan het enkele uitzend-vermogen, acht het College begrijpelijk en aanvaardbaar.

Hetgeen appellante overigens in hoger beroep aanvoert komt er - kort gezegd - op neer dat de rechtbank miskent dat de staatssecretaris het belang van appellante bij toekenning van de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden onderwaardeert. Ten aanzien van deze grief overweegt het College als volgt.

Toekenning van de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden aan appellante zou, naar de rechtbank terecht overweegt, neerkomen op een afwijking van het uitgangspunt dat pakket II bestemd is voor niet-landelijke radio-omroepen, welk uitgangspunt - zoals uit het vorenoverwogene blijkt - als zodanig aanvaardbaar is. Dit brengt mee dat de staatssecretaris tot een dergelijke afwijking enkel gehouden is, indien zij op grond van bijzondere door appellante aangevoerde argumenten aan het uitgangspunt in redelijkheid niet vast kan houden. Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat van dergelijke argumenten niet is gebleken. Zij overweegt in dit verband het volgende.

Hetgeen appellante naar voren brengt komt in belangrijke mate neer op de stelling dat zij met toekenning van de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden een groter luisterpubliek zou hebben kunnen bereiken dan zonder een dergelijke toekenning. Deze omstandigheid heeft de staatssecretaris terecht niet als bijzonderheid aangemerkt. Dat landelijke commerciële stations bij toekenning aan hen van frequenties uit pakket II hun bereik zouden hebben kunnen vergroten, is immers een omstandigheid die meer algemeen opgeld doet en niet specifiek appellante betreft. Bovendien blijkt uit het vorenbedoeld KPMG-rapport dat Radio 10 Gold noch qua potentieel bereik noch qua marktaandeel temidden van de landelijke commerciële radio-omroepen een afwijkende positie inneemt, zodat ook in zoverre geen reden bestaat om aan te nemen dat in het bijzonder appellante bij wijze van uitzondering aanspraak zou moeten kunnen maken op een aanvulling van haar frequentieruimte vanuit pakket II. De enkele omstandigheid dat de frequentie 103.3 MHz vlakbij de frequentie 103.0 MHz is gelegen, die appellante is toegekend voor de locatie Lelystad, heeft de staatssecretaris evenmin reden hoeven geven van zijn beleid af te wijken.

In het bij de rechtbank bestreden besluit is, mede in reactie op een door appellante in de bezwaarfase overgelegd rapport van Broadcast Partners, beredeneerd weergegeven waarom van een storing van de frequentie 103.0 MHz Lelystad door de frequentie 103.3 MHz Leeuwarden geen sprake is. Het College deelt het oordeel van de rechtbank dat het door appellante gestelde onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan de juistheid van het aldus door de staatssecretaris betrokken standpunt te twijfelen. Ook hetgeen appellante in hoger beroep aanvoert werpt geen nieuw licht op deze kwestie, terwijl de gemachtigde van de staatssecretaris ter zitting van het College - onweersproken - heeft gesteld dat hem bij zeer recente navraag bij de terzake bevoegde inspectie niet is gebleken van enige storingsmelding die het standpunt van appellante zou kunnen onderbouwen. Ook de op bedoelde storing betrekking hebbende argumenten hoefden de staatssecretaris dus geen reden te geven de frequentie 103.3 MHz anders - of zelfs helemaal niet - toe te delen.

De overigens in hoger beroep aangevoerde omstandigheden die naar het oordeel van appellante reden hadden moeten zijn om haar belang zwaarder te laten wegen dan dat van de v.o.f. Regio Radio & TV, betreffen criteria waaraan de staatssecretaris een rol toekent indien een keuze zou moeten worden gemaakt uit meerdere niet-landelijke radio-omroepen. De staatssecretaris komt aan toepassing van deze criteria niet toe, indien een omroep reeds niet in aanmerking komt omdat het een landelijke omroep betreft. Naar het oordeel van het College is niet gebleken dat de staatssecretaris door een dergelijke rangorde aan te brengen in het belang van de verschillende gehanteerde criteria de grenzen van de haar toekomende beleidsvrijheid heeft overschreden. Evenmin is gebleken van redenen waarom de staatssecretaris specifiek jegens appellante niet aan deze rangorde had mogen vasthouden.

Gelet op het vorenstaande dient de uitspraak van de rechtbank, voorzover door appellante aangevallen, te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling.

6. De beslissing

Het College bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voorzover door appellante aangevallen.