No. AWB 01/818 18 oktober 2002

18050 Elektriciteitswet 1998

Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante,

gemachtigde: mr M.R. het Lam, advocaat te Den Haag,

tegen

de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te Den Haag, verweerder,

gemachtigde: mr R.A. van der Oord, werkzaam bij de dienst voornoemd.

1. De procedure

Op 18 oktober 2001 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 september 2001.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante en een aantal andere rechtspersonen naar buitenlands en Nederlands recht tegen zijn besluit van 16 november 2000, waarbij paragraaf 5.6 van de Netcode gewijzigd werd vastgesteld.

Het beroepschrift is gemotiveerd bij schrijven van 4 december 2001.

Op 28 februari 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 13 augustus 2002 heeft appellante een nader stuk ingediend.

Het geschil is behandeld ter zitting van het College van 6 september 2002. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten nader toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Van belang zijn de volgende artikelen van de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet):

" Artikel 31

1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:

a. de wijze waarop netbeheerders en afnemers alsmede netbeheerders zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van het in werking hebben van de netten, het voorzien van een aansluiting op het net en het uitvoeren van transport van elektriciteit over het net,

(…)

1. De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet of ten minste een derde van het aantal overige netbeheerders kan de gezamenlijke netbeheerders verzoeken een voorstel te doen tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, onder opgave van de redenen die naar zijn oordeel een dergelijke wijziging noodzakelijk maken.

2. Indien naar zijn oordeel wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27 en 31, noodzakelijk is, zendt de directeur van de dienst een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de gezamenlijke netbeheerders.

(…)

1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de tariefstructuren en de voorwaarden, bedoeld in de artikelen 27, 31 en 32, eerste lid.

2. In de voorstellen die aan de directeur van de dienst worden gezonden, geven de gezamenlijke netbeheerders aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het eerste lid, naar voren hebben gebracht.

(…)

2. De gezamenlijke netbeheerders zenden een voorstel met betrekking tot de wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de directeur van de dienst binnen twaalf weken na het tijdstip waarop een verzoek als bedoeld in artikel 32, eerste lid, wordt gedaan.

3. De gezamenlijke netbeheerders kunnen hun zienswijze op een ontwerp van een besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden aan de directeur van de dienst kenbaar maken binnen twaalf weken na het tijdstip waarop het ontwerp van het besluit op grond van artikel 32, tweede lid, aan hen is gezonden.

1. De directeur van de dienst stelt de tariefstructuren en voorwaarden vast met inachtneming van:

a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,

b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening,

c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,

d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en

e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.

2. De directeur van de dienst stelt de voorwaarden niet vast dan nadat hij zich met inachtneming van artikel 7, tweede lid, van de richtlijn ervan vergewist heeft dat de voorwaarden de interoperabiliteit van de netten garanderen en objectief en niet discriminerend zijn, alsmede voor zover dat op grond van de notificatierichtlijn noodzakelijk is, aan de Commissie van de Europese Gemeenschappen in ontwerp zijn meegedeeld en de van toepassing zijnde termijnen, bedoeld in artikel 9 van de notificatierichtlijn, zijn verstreken.

3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 27, 31 of 32 naar het oordeel van de directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d of e, of met de eisen, bedoeld in het tweede lid, draagt de directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. Artikel 4:15 van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing.

4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in het derde lid, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met e, en met de eisen, bedoeld in het tweede lid.

1. Nadat de termijn, bedoeld in artikel 35, is verstreken, stelt de directeur van de dienst de tariefstructuren of de voorwaarden vast met inachtneming van de voorstellen van de netbeheerders en van artikel 36, eerste en tweede lid. Indien een voorstel als bedoeld in artikel 35 niet binnen de daarbij aangegeven termijn aan de directeur van de dienst is gezonden, stelt deze de tariefstructuren of de voorwaarden uit eigen beweging vast met inachtneming van artikel 36, eerste en tweede lid.

2. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen de termijn, bedoeld in artikel 34, derde lid, hun zienswijze op een ontwerp van een besluit als bedoeld in dat artikellid aan de directeur van de dienst kenbaar maken, stelt deze het besluit tot wijziging van de tariefstructuren of de voorwaarden uit eigen beweging vast met inachtneming van artikel 36, eerste en tweede lid.

1.Tegen een op grond van deze wet genomen besluit, met uitzondering van een besluit als bedoeld in de artikelen 76 en 98 tot en met 101, kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voor zover een besluit, genomen op grond van artikel 27 of 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.

(…)"

Sedert 1 januari 2001 is aan het hierboven gedeeltelijk aangehaalde artikel 31 onder andere een derde lid toegevoegd, luidend als volgt:

" Artikel 31

(…)

3. In de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt in ieder geval een regeling opgenomen voor het bepalen van de omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landgrensoverschrijdende netten en voor het toewijzen van de beschikbare capaciteit op die netten, waaronder tevens begrepen wordt het veilen van capaciteit dan wel het volgens een andere marktconforme methode toewijzen van capaciteit, en het toewijzen van capaciteit die een afnemer niet gebruikt. De voorwaarden bevatten de nodige voorzieningen gericht op het voorkomen van belemmeringen voor goede marktwerking."

2.2 In dit geding zijn aan de orde de volgende artikelen van de Netcode:

"5.6.1.1 De netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet maakt na overleg met de beheerders van de buitenlandse delen van de landgrensoverschrijdende verbindingen jaarlijks voor 15 november de verwachte veilig beschikbare landgrensoverschrijdende transportcapaciteit voor elektriciteit voor het volgende kalenderjaar op uurbasis aan marktpartijen bekend.

5.6.1.4 De directeur Dte kan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet verzoeken de in artikel 5.6.1.2 genoemde methode integraal als onderdeel van de Netcode op te nemen.

(…)

2.3 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij schrijven van 31 mei 2000 heeft Tennet B.V. - de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet - verweerder een voorstel tot wijziging van paragraaf 5.6 van de Netcode aangeboden. Genoemde paragraaf heeft betrekking op de allocatie van transportcapaciteit op de buitenlandverbindingen van het elektriciteitsnet.

- Op basis van dit voorstel heeft verweerder een ontwerp-besluit opgesteld. Op 27 juli 2000 is in de Staatscourant gepubliceerd, dat het ontwerp tot 8 september 2000 ter inzage lag.

- Op 5 september 2000 heeft vervolgens een hoorzitting plaats gevonden, waarop belanghebbenden hun mening over het ontwerp naar voren hebben gebracht. Ook schriftelijk is op het ontwerp gereageerd.

- Op 16 november 2000 heeft verweerder het Besluit toewijzing transportcapaciteit buitenlandverbindingen 2001vastgesteld, houdende wijziging van paragraaf 5.6 van de Netcode.

- Vier partijen, waaronder appellante, hebben tegen dit besluit bezwaar gemaakt.

- Op 23 mei 2001 hebben de appellanten hun bezwaren op een hoorzitting nader toegelicht. Bij die gelegenheid zijn ook enkele derden-belanghebbende gehoord. De hoorzitting is voortgezet op 11 juni 2001.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het door appellante gemaakte bezwaar

In het door appellante ingediende aanvullend bezwaarschrift van 17 januari 2001 wordt - voorzover nu nog van belang - het volgende aangevoerd:

"1. In de Overgangswet elektriciteitsproductiesector is een artikel opgenomen dat in de voorwaarden, bedoeld in artikel 31, eerste lid, onderdeel a, van de Elektricteitswet 1998 (hierna: "Voorwaarden") in ieder geval een regeling wordt opgenomen voor het bepalen van de omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landgrensoverschrijdende netten. Dit onderdeel van de Overgangswet elektriciteitsproductiesector is inmiddels van kracht geworden.

2. In artikel 5.6.1.4. van de Voorwaarden is slechts bepaald dat de Directeur van de Dienst toezicht en uitvoering energie (hierna "Directeur DTe") de bevoegdheid heeft de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet te verzoeken de methode voor de bepaling van de omvang van de capaciteit voor transport over landsgrensoverschrijdende netten integraal als onderdeel van de Netcode op te nemen. Gelet op het gewijzigde artikel 31, eerste lid, onder a E'98 dient deze bevoegdheid van de Directeur DTe te vervallen. In de plaats daarvan moet in de Voorwaarden de methode voor bepaling van de omvang van de capaciteit voor transport over landsgrensoverschrijdende netten integraal worden opgenomen.

(…)

8. In artikel 5.6.9.3. van de Voorwaarden is bepaald dat de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet, zijnde TenneT, nadere voorwaarden kan stellen aan de deelnemers aan de veiling. Inmiddels heeft TenneT deze nadere voorwaarden vastgesteld en neergelegd in het zogeheten veilingreglement.

9. De door TenneT vastgestelde nadere voorwaarden als neergelegd in het veilingreglement ontlenen hun verbindende kracht aan artikel 5.6.9.3. van de Voorwaarden. Partijen die willen meedoen aan de veiling moeten aan de eisen van het veilingreglement voldoen. Indien niet wordt voldaan aan de eisen van het veilingreglement kan TenneT de betreffende partij van deelname aan de veiling uitsluiten.

10. Het aan TenneT toekennen van de bevoegdheid tot het stellen van nadere voorwaarden is een (verkapte) vorm van delegatie van een regelgevende bevoegdheid. Artikel 36 (of enig ander artikel van de) Elektriciteitswet 1998 kent niet de mogelijkheid van delegatie van aan de Directeur Dte toekomende bevoegdheden aan de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet. Delegatie van aan de Directeur Dte toekomende bevoegdheden tot het vaststellen van Voorwaarden verdraagt zich dan ook niet met de Elektriciteitswet 1998, omdat de door TenneT vast te stellen nadere voorwaarden zich onttrekken aan het door de wetgever vastgestelde toetsingskader voor de Directeur Dte als neergelegd in artikel 36, eerste en tweede lid, E'98. Op grond van deze overwegingen kan artikel 5.6.9.3. van de Voorwaarden wegens strijd met de Elektriciteitswet 1998 en het legaliteitsbeginsel niet worden gehandhaafd.

(…)"

4. Het bestreden besluit

In het bestreden besluit, waarbij op de vier ingediende bezwaarschriften wordt beslist, wordt - voorzover hier van belang - het volgende overwogen.

"11. De bezwaren kunnen in twee groepen worden onderverdeeld en komen naar de mening van de Directeur Dte op het volgende neer.

12. De bezwaren van de eerste groep richten zich tegen de inhoud van de artikelen 5.6.4.1 en 5.6.5.1 van de Netcode op grond waarvan op aanvraag transportcapaciteit op de landgrensoverschrijdende verbindingen aan de voormalige SEP producenten wordt toegewezen.

13. De bezwaren van de tweede groep (…) richten zich tegen artikel 5.6.9.3 en 5.6.9.4 van het bestreden besluit.

14. Op grond van artikel 5.6.9.3 kan TenneT nadere voorwaarden stellen aan de deelnemers van de veiling. De bezwaren zijn mede ingegeven door de voorwaarden die TenneT stelt. De voorwaarden die TenneT stelt zijn neergelegd in het Veilingreglement."

Nadat in een aantal volgende randnummers de bezwaren tegen de artikelen 5.6.9.3 en 5.6.9.4 in meer detail worden weergegeven, volgt de paragraaf waarin gemotiveerd wordt waarom de bezwaren tegen de reservering van de transportcapaciteit op de landgrensoverschrijdende verbindingen niet ontvankelijk worden verklaard.

Daarna wordt ingegaan op de bezwaren tegen de voorschriften 5.6.9.3 en 5.6.9.4. Overwogen wordt als volgt:

"31. In de E-wet '98 zijn uit praktische uitvoerbaarheidsoverwegingen niet alle technische en administratieve aangelegenheden rondom deze bepalingen vastgelegd.

32. Wel zijn in de E-wet '98 aan TenneT bepaalde instrumenten toegekend om de haar opgedragen taken te kunnen volbrengen.

33. In het kader van de uitvoering van haar taken en verplichtingen neergelegd in onder andere artikel 16 en paragraaf 7 van hoofdstuk 3 van de E-wet '98 heeft TenneT de mogelijkheid voorwaarden te stellen aan het transport van de in- of uitvoer van elektriciteit. Aangezien de capaciteit over de interconnectoren inmiddels grotendeels door middel van een veiling wordt verdeeld, heeft TenneT uit dien hoofde de bevoegdheid voorwaarden te stellen aan de deelnemers aan de veiling.

34. Het bestreden besluit roept derhalve niet een nieuwe bevoegdheid in het leven maar bevestigt slechts de mogelijkheden die TenneT als netbeheerder van het landelijke hoogspanningsnet heeft voor de uitvoering van de haar wettelijk opgedragen taken.

35. Hoewel aan de Directeur Dte de bevoegdheid toekomt voorwaarden aan TenneT te stellen met betrekking tot de wijze waarop deze uitvoering aan haar wettelijke taken geeft, en de Directeur Dte van deze bevoegdheid ook gebruik heeft gemaakt door het opnemen van paragraaf 5.6.7 van hoofdstuk 5 van de Netcode, verplicht de E-wet '98 de Directeur Dte niet om een uitputtende regeling te maken met betrekking tot de veiling van landgrensoverschrijdende transportcapaciteit.

36. De directeur DTE heeft niet tot in detail alle aspecten van de bewegelijke en complexe materie vastgelegd in codes.

37. In artikel 5.6.9.3 van het bestreden besluit is de bestaande mogelijkheid tot het stellen van voorwaarden aan deelnemers aan de veiling expliciet gemaakt.

(…)

40. Naar de stellige overtuiging van de Directeur DTe brengt dit niet met zich dat TenneT als bestuursorgaan kan worden aangemerkt.

41. Terzijde merkt de Directeur Dte op dat TenneT een privaatrechtelijke rechtspersoon is aan wie geen publiekrechtelijke taken zijn toegekend. De bestreden bepalingen behelzen niet een overdracht van bevoegdheden die aan de Directeur Dte toekomen aan TenneT doch strekken niet verder dan het bieden van een instrument voor de netbeheerder om aan haar wettelijke verplichtingen te kunnen voldoen. Partijen kunnen TenneT aanspreken op haar privaatrechtelijke veilingvoorwaarden."

5. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Allereerst beklaagt zij zich erover dat verweerder ongemotiveerd geweigerd heeft in de Netcode vast te leggen, dat TenneT verplicht is de methode voor de vaststelling van de omvang van de capaciteit voor transport van elektriciteit integraal daarin te doen opnemen. Zij wijst er daartoe op, dat in de loop van de bezwaarprocedure artikel 31, derde lid, van de E-wet in werking is getreden, dat tot zodanige opname uitdrukkelijk verplicht. Bovendien heeft verweerder reeds in het Veilingbesluit overwogen, dat, als genoemd artikel in werking zou treden, de bevoegdheid neergelegd in artikel 5.6.1.4 van de Netcode in een verplichting zou worden omgezet. Daarom acht zij het bestreden besluit ook in strijd met het bij haar gewekte vertrouwen, dat een bepaling als door haar gewenst zou worden opgenomen.

Appellante wijst er voorts op, dat TenneT de bevoegdheid haar toegekend bij artikel 5.6.9.3 van de Netcode gebruikt heeft door vaststelling van het "Veilingreglement". Zodanig van TenneT afkomstig reglement hoeft niet te voldoen aan de eisen gesteld in artikel 36 van de E-wet, waaraan een door verweerder vastgesteld reglement wel zou moeten voldoen. Bovendien zou appellante in het laatste geval op grond van het bepaalde in artikel 82 van de E-wet de vraag of het reglement wel aan die bepaling voldoet aan het College kunnen voorleggen, terwijl daartegen nu geen rechtsbescherming openstaat.

Waar het naar het oordeel van appellante zonder meer gaat om publiekrechtelijke regelgeving, acht zij dit onjuist.

Appellante bestrijdt dat TenneT de bevoegdheid tot het stellen van voorwaarden aan enige eigen bevoegdheid zou kunnen ontlenen. Zij houdt het er dan ook voor dat verweerder zijn bevoegdheid terzake aan TenneT gedelegeerd heeft en stelt zich op het standpunt dat de E-wet daarvoor geen grondslag biedt.

6. Het verweerschrift

In het verweerschrift wordt bepleit dat appellante bij vernietiging van het bestreden besluit geen voldoende concreet eigen belang heeft. Zij wordt immers niet geschaad door het niet opnemen van de methode voor de vaststelling van de capaciteit voor transport van elektriciteit over de landgrensoverschrijdende verbindingen. Thans kan zij immers reeds via het internet kennisnemen van de wijze waarop TenneT de beschikbare capaciteit vaststelt. Bovendien zijn er met die methode of de transparantie ervan in het geheel geen problemen, zodat verweerder niet inziet wat appellante kan winnen bij het opnemen van deze methode in de Netcode.

Hetzelfde geldt naar verweerders inzicht voor de voorwaarden voor deelname aan de veiling. Appellante kan daar desgewenst van kennisnemen. TenneT kan bovendien ook privaatrechtelijk eisen stellen. Voorts kan TenneT deze voorwaarden niet eenzijdig wijzigen, nu zij niet de uitsluitende beheerder is van de veiling, doch hiervoor samenwerkt met haar Duitse en Belgische tegenhangers. Overigens heeft TenneT ook toegezegd met betrokkenen overleg te zullen voeren om te onderzoeken of het veilingreglement eventueel verbeterd kan worden.

Inhoudelijk voert verweerder voorts aan, dat hij voornemens is TenneT te verzoeken een voorstel te doen om de bevoegdheid van de Directeur, neergelegd in artikel 5.6.1.4 van de Netcode om te zetten in een plicht voor TenneT.

In het primaire besluit is geen termijn gesteld waarbinnen bovenbedoelde omzetting zal plaatsvinden. Daarom kan bij appellante geen vertrouwen gewekt zijn, dat deze omzetting bij het bestreden besluit zou plaatsvinden.

Wanneer de Netcode gewijzigd zal worden, kan appellante desgewenst daartegen opnieuw bezwaar en beroep instellen.

Met betrekking tot de bevoegdheid, neergelegd in artikel 5.6.9.3 van de Netcode, die TenneT heeft om nadere eisen te stellen overweegt verweerder, dat dit artikel dient om TenneT de mogelijkheid te geven aan de verplichtingen en bepalingen, bedoeld in de artikelen 44 tot en met 50 van de E-wet te voldoen. Het zou de doeltreffende en rechtvaardige verdeling van invoercapaciteit niet bevorderen indien verweerder zelf op detailniveau alle technische en administratieve voorwaarden in de Netcode zou opnemen. TenneT kan bovendien ook deze voorwaarden niet eenzijdig wijzigen, omdat zij het beheer van de veiling deelt met de netbeheerders aan de andere zijde van de grens.

Artikel 5.6.9.3 doet naar het oordeel van verweerder geen afbreuk aan de rechtsbescherming. Het gaat hier namelijk niet om een overdracht van bevoegdheden, maar om het aan TenneT bieden van een instrument om haar wettelijke taken te kunnen uitvoeren. De op basis daarvan gestelde voorwaarden betreffen de noodzakelijke praktische en administratieve uitvoeringshandelingen. Zo kunnen bijvoorbeeld voorwaarden noodzakelijk zijn voor het vormgeven van de betalingsgarantie van partijen aan wie op basis van hun bod capaciteit wordt toegewezen of voor het traceren van degene die de rechten van de verhandelbare jaar- en maandtransporten in bezit heeft.

7. De beoordeling van het geschil

7.1 Gelet op het bepaalde in artikel 81 van de E-wet kan een belanghebbende beroep instellen tegen een besluit als hier aan de orde. Appellante is een vereniging die zich ten doel stelt op te treden als behartiger van de belangen van zakelijke energieverbruikers.

Bij regelgeving als hier aan de orde is een dergelijke vereniging over het algemeen zeker als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te beschouwen. Verweerders betoog, dat appellantes belang onvoldoende concreet zou zijn, omdat TenneT voldoende bekend maakt welke criteria zij hanteert en dat de veiling in de praktijk zonder grote problemen functioneert acht het College weinig overtuigend.

Het belang dat appelante heeft bij het feit dat het functioneren van de beheerder van het hoogspanningsnet ook voor wat betreft de buitenlandverbindingen wordt gestuurd door regelgeving afkomstig van de wettelijk daartoe aangewezen autoriteit wordt niet weggenomen doordat TenneT zelf aankondigt hoe zij haar werkzaamheden in zal richten. Hetzelfde geldt voor de veilingvoorwaarden. De omstandigheid, dat een belanghebbende eventueel ook langs de weg van het burgerlijk recht onevenredig bezwarende voorwaarden zou kunnen aanvechten, neemt diens belang bij een publiekrechtelijke toetsing, waar deze mogelijk is, zeker niet weg.

Het feit, dat het dagelijks functioneren zonder grote problemen verloopt, kan evenmin afdoen aan het concrete belang, dat een appellant bij adequate regulering van een en ander kan hebben.

Voorzover verweerder met zijn betoog beoogt het beroep niet-ontvankelijk te doen verklaren zal het College hem daarin dan ook niet volgen.

7.2 Het College overweegt vervolgens, dat in het bestreden besluit niet gesignaleerd wordt, dat appellante bezwaar had gemaakt tegen artikel 5.6.1.4. Dus wordt in het besluit ook geen enkele overweging gewijd aan de vraag of deze bepaling ongewijzigd in stand kan blijven. Slechts de slotzin van het dictum van het bestreden besluit, waarin aangegeven wordt, dat verweerder de bezwaren voor het overige ongegrond verklaart, geeft een aanknopingspunt voor de gedachte dat verweerder over het genoemde bezwaar besloten heeft.

Gelet daarop moet geoordeeld worden, dat het bestreden besluit op dit punt niet voldoet aan het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde vereiste, dat een beslissing op bezwaar moet berusten op een deugdelijke motivering, die bij de bekendmaking van de beslissing vermeld wordt. Reeds daarom is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit op dit punt voor vernietiging in aanmerking.

Nu in het verweerschrift wel is aangegeven op welke grond verweerder van mening is dat het bezwaar terecht ongegrond is verklaard zal het College ingaan op de vraag of deze grond voldoende draagkrachtig zou zijn. Bij bevestigende beantwoording zou immers overwogen kunnen worden om bij de uitspraak te bepalen, dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand gelaten worden.

Geoordeeld moet echter worden, dat verweerder er niet in geslaagd is een draagkrachtige grond voor het besluit aan te voeren.

Immers, vanaf 1 januari 2001 en dus ook ten tijde van het nemen van het bestreden besluit was in artikel 31, derde lid, van de E-wet zonder enige overgangsbepaling de verplichting opgenomen om in de voorwaarden, bedoeld in het eerste lid, zijnde in dit geval de Netcode, een regeling op te nemen voor het bepalen van de omvang van de capaciteit voor het transport van elektriciteit over landgrensoverschrijdende netten.

Dat wil zeggen, dat vanaf die datum de Netcode, die niet een dergelijke regeling bevat, in strijd is met de wet. Onder die omstandigheden had het bezwaar gegrond verklaard moeten worden.

Voorts betekent het, dat verweerder reeds op 1 januari 2001 tot de conclusie had moeten komen, dat wijziging van de Netcode noodzakelijk is. Gelet op artikel 32, tweede lid, van de E-wet had het dan op zijn weg gelegen er voor zorg te dragen dat een ontwerp van een wijziging van de Netcode door de netbeheerders wordt voorgelegd. Ook als dat gelet op de technische gecompliceerdheid van het onderwerp niet zonder meer mogelijk was, valt niet staande te houden dat verweerder aan de op hem rustende wettelijke plicht heeft voldaan door het zenden van een uitnodiging aan TenneT om met een voorstel tot wijziging van artikel 5.6.1.4 te komen en, zolang dit voorstel niet ontvangen is, zonder verdere afweging aan de oude tekst van de bepaling mag vasthouden.

Het College zal dan ook een termijn stellen, waarbinnen verweerder - opnieuw beslissend op het bezwaar - de Netcode met de E-wet in overeenstemming dient te brengen.

7.3 De artikelen 5.6.9.3 en 5.6.9.4 van de Netcode, in onderlinge samenhang gelezen, verlenen de netbeheerder van het hoogspanningsnet de bevoegdheid om nadere voorwaarden te stellen terzake van de toelating tot deelname aan de jaar- en maandveiling.

Voor de dagveiling wordt een dergelijke voorwaarde al in de Netcode zelf gesteld: de dagveiling staat open voor alle erkende programmaverantwoordelijken of partijen met vergelijkbare status in België of Duitsland. Daarom bevat artikel 5.6.9.4 geen met artikel 5.6.9.3 vergelijkbare mogelijkheid tot het stellen van nadere regels.

Gelet hierop moet verweerders betoog zoals dat met name in het verweerschrift en ter zitting naar voren gebracht is, dat de bevoegdheid tot het stellen van nadere voorwaarden als neergelegd in artikel 5.6.9.3 noodzakelijk zou zijn, omdat TenneT dan vorm zou kunnen geven aan een betalingsgarantie of makkelijker de houder van bepaalde rechten zou kunnen traceren, als onjuist worden afgewezen. Artikel 5.6.9.3 is niet geschreven en vormt geen basis voor het opstellen van een veilingreglement zoals dat - blijkens de door verweerder overgelegde stukken - door TenneT is vastgesteld.

Nu voorts niet inzichtelijk is waarom de beantwoording van de vraag of ook voor de maand- en jaarveiling de eis van programmaverantwoordelijkheid - of een Belgische of Duitse vergelijkbare status - al dan niet gesteld moet worden, dan wel welke andere toegangsvoorwaarde gehanteerd kan worden, een meer uitvoerend technisch of administratief karakter zou hebben dan voor de dagveiling, berust het bestreden besluit ook op dit punt niet op een deugdelijke motivering. Verweerder heeft niet duidelijk gemaakt, waarom hier sprake zou zijn van een kwestie, die het beste aan de uitvoerder van de veiling zelf kan worden overgelaten.

7.4 Verweerder zal appellante de proceskosten en het griffierecht dienen te vergoeden.

8. De beslissing

Het College

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit, voorzover daarbij op appellantes bezwaarschrift besloten is;

- bepaalt dat verweerder binnen drie maanden na dagtekening van deze uitspraak opnieuw op appellantes bezwaarschrift

beslist;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,--, onder aanwijzing van de Staat der

Nederlanden als de rechtspersoon, die deze kosten aan appellante dient te vergoeden;

- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 204,20 vergoedt.