College van Beroep voor het bedrijfsleven

Enkelvoudige kamer voor spoedeisende zaken

No. AWB 02/1647 23 oktober 2002

29010 Wet op de kansspelen

Aanwezigheidsvergunning

A en B, exploitanten van de horeca-inrichting Eetcafé/Cafetaria De Mangerie, te X, verzoekers,

gemachtigde: mr M.D. Kalmijn, advocaat te Leeuwarden,

tegen

de burgemeester van X, verweerder,

gemachtigde: M. Eringa-Dokter, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Op 16 augustus 2002 heeft het College van verzoekers een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 1 juli 2002. Het beroep is geregistreerd onder nummer AWB 02/1523.

Bij dit besluit, aan verzoekers verzonden op 10 juli 2002, heeft verweerder het bezwaar van verzoekers tegen zijn weigering een aanwezigheidsvergunning te verlenen voor twee kansspelautomaten in de inrichting Eetcafé/Cafetaria De Mangerie te X, ongegrond verklaard.

Bij faxbericht van 13 september 2002 hebben verzoekers zich tot de voorzieningenrechter van het College gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat verzoekers in Eetcafé/Cafetaria De Mangerie twee kansspelautomaten mogen opstellen in afwachting van de uitspraak van het College op het door verzoekers ingestelde beroep met registratienummer AWB 02/1523. Voorts hebben verzoekers de voorzieningenrechter verzocht verweerder te veroordelen tot betaling van de proceskosten en tot vergoeding van het door haar betaalde griffierecht. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 02/1647.

Op 27 september 2002 heeft verweerder een schriftelijke reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingezonden.

Bij een tweetal faxberichten van 15 oktober 2002 hebben verzoekers de voorzieningenrechter nadere stukken doen toekomen.

De voorzieningenrechter van het College heeft het verzoek behandeld ter zitting van 16 oktober 2002, alwaar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt nader hebben toegelicht. Aan de zijde van verzoekers is hier tevens het woord gevoerd door C, broer van verzoekers en bedrijfsleider van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Wet op de kansspelen (hierna: de Wodka), zoals deze sinds 1 november 2000 luidt, is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

(…)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen;

(…).

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

c. in een inrichting, anders dan onder a of b, bestemd om het publiek de gelegenheid te geven een spel door middel van speelautomaten te beoefenen, indien het houden van een zodanige inrichting krachtens een vergunning van de

burgemeester bij gemeentelijke verordening is toegestaan.

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.

3. (…).

4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:

a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en

b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.

5. (…).

1. De vergunning wordt geweigerd indien:

a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;

(…).

In de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW), zoals deze sinds 1 november 2000 luidt, is onder meer het volgende bepaald:

" Artikel 1

1. Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:

(…)

- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;

- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;

(…)

- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;

(…).

Op 19 december 1995 heeft de gemeenteraad van X, gelet op Titel Va van de Wodka, het Speelautomatenbesluit, de Algemene wet bestuursrecht en de Gemeentewet, de Speelautomaten(hal)verordening gemeente X (hierna: de Verordening) vastgesteld, die in werking is getreden op 27 december 1995. De hier relevante bepalingen van deze Verordening luiden als volgt:

" Artikel 1

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

i. laagdrempelige horeca: horeca-inrichtingen die het publiek niet in de eerste plaats bezoekt voor het nuttigen van alcohol-houdende drank, maar voor andere doeleinden als het kopen en nuttigen van etenswaren of het beoefenen van sport en recreatie (snackbar, sportkantine, jeugdhonk e.d.);

j. hoogdrempelige horeca: horeca-inrichtingen waar het café- of restaurantbezoek op zich zelf staat en geen deel uitmaakt van of samenhang heeft met andere activiteiten (café, restaurant e.d.);

(…).

1. De burgemeester kan voor een laagdrempelige inrichting uitsluitend een vergunning verlenen voor het aanwezig hebben van ten hoogste twee behendigheidsautomaten.

2. De burgemeester kan voor een hoogdrempelige inrichting uitsluitend een vergunning verlenen voor het aanwezig hebben van ten hoogste twee speelautomaten, zijnde kansspel- dan wel behendigheidsautomaat."

2.2 Bij de beoordeling van deze zaak gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.

- Verzoekers exploiteren in X een horecagelegenheid genaamd Eetcafé/Cafetaria De Mangerie, gevestigd aan Y te X.

- Bij besluit van 1 oktober 2001 hebben burgemeester en wethouders van gemeente X op grond van artikel 3 van de DHW aan verzoekers vergunning verleend voor het verstrekken van alcoholhoudende drank in de inrichting, gevestigd in het perceel Y, met dien verstande dat de vergunning geldt voor de benedenlokaliteit en het terras.

- Bij besluit van 10 oktober 2001 heeft verweerder op grond van artikel 2.3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening X aan verzoekers vergunning verleend voor het bedrijfsmatig verstrekken van eetwaren voor gebruik elders dan ter plaatse alsmede voor het bedrijfsmatig verstrekken van alcoholhoudende drank, alcoholvrije dranken en eetwaren voor gebruik ter plaatse in de inrichting gevestigd in voormeld perceel.

- Bij brief van 30 oktober 2001 heeft verweerder verzoekers medegedeeld dat op 27 oktober 2001 door de politie is geconstateerd dat in Eetcafé/Cafetaria De Mangerie twee kansspelautomaten aanwezig waren zonder dat daarvoor een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wodka juncto artikel 2 van de Verordening was afgegeven. In deze brief heeft verweerder voorts aangegeven dat beide kansspelautomaten per direct dienen te worden verwijderd en dat hij voornemens is bestuursdwang toe te passen indien daaraan door verzoekers niet wordt voldaan.

- Bij besluit van 7 januari 2002 heeft verweerder besloten aan verzoekers afgifte van een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wodka te weigeren op grond van artikel 30c, eerste lid, van de Wodka juncto artikel 2, eerste lid, van de Verordening.

Tegen dit besluit hebben verzoekers geen bezwaar gemaakt.

- Bij besluit van 7 januari 2002 heeft verweerder verzoekers onder verwijzing naar artikel 125, eerste en derde lid, van de Gemeentewet en artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht gesommeerd de aanwezige kansspelautomaten voor 15 januari 2002 te verwijderen wegens het in strijd handelen met het bepaalde in artikel 30b van de Wodka. In dit besluit heeft verweerder medegedeeld zonder nadere aankondiging over te gaan tot het toepassen van bestuursdwang, indien verzoekers niet aan deze sommatie voldoen.

Tegen dit besluit hebben verzoekers evenmin bezwaar gemaakt.

- Op 21 januari 2002 hebben verzoekers bij verweerder opnieuw een aanvraag ingediend voor een aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wodka voor twee kansspelautomaten ten behoeve van de inrichting Eetcafé/Cafetaria De Mangerie.

- Bij besluit van 4 maart 2002 heeft verweerder besloten aan verzoekers afgifte van de gevraagde aanwezigheidsvergunning als bedoeld in artikel 30b van de Wodka te weigeren op grond van artikel 30c, eerste lid, van de Wodka juncto artikel 2, eerste lid, van de Verordening. Hiertoe heeft verweerder onder meer het volgende overwogen:

" Naar aanleiding van het besluit van 7 januari 2002 heeft u wijzigingen aangebracht in uw bedrijfsvoering. Door het aanbrengen van plastic folie op de ramen in de scheidingswand en de vermelding van een aantal maaltijden op de gehanteerde menukaart bent u van mening dat uw horeca-inrichting voldoet aan hetgeen in artikel 30c, vierde lid van de Wet op de Kansspelen is bepaald en dat als gevolg daarvan het achterste gedeelte van uw inrichting hoogdrempelig is in de zin van deze wet.

(…)

1. Is er sprake van een ruimte die zodanig is afgescheiden voor het publiek van de overige ruimten, dat deze ruimte als zelfstandige (hoogdrempelige) eenheid beschouwd kan worden en zo ja, is er sprake van een voldoende afscheiding tussen de zelfstandige (hoogdrempelige) ruimte en ruimten die vor gemeenschappelijk gebruik van alle ruimten dienen;

- Tegen dit besluit hebben verzoekers bij brief van 10 april 2002 bezwaar gemaakt.

- Op 16 mei 2002 zijn verzoekers naar aanleiding van het ingediende bezwaren door de algemene kamer van de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften gemeente X gehoord.

- Bij advies van 16 mei 2002 heeft voornoemde commissie verweerder geadviseerd de bezwaren van verzoekers ongegrond te verklaren en het besluit van 4 maart 2002 te handhaven.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder voor de motivering ervan verwezen naar het advies d.d. 16 mei 2002 van de algemene kamer van de commissie voor de bezwaar- en beroepschriften gemeente X.

Het advies van evengenoemde commissie luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

" De commissie is van oordeel dat de burgemeester ruim voldoende gemotiveerd heeft aangegeven waarom geen sprake is van een voldoende afscheiding van het hoog- en het laagdrempelig gedeelte. Het feit dat er sprake is van één toog en het feit dat de toiletten zich in het hoogdrempelig gedeelte bevinden en alleen via dat gedeelte door de gebruikers van het laagdrempelig gedeelte kunnen worden bereikt zijn daarbij van groot belang.

Ter zitting heeft verweerder onder meer - zakelijk weergegeven - het navolgende toegevoegd.

Verweerder betwist dat van de zijde van de gemeente X aan verzoekers aanwijzingen voor de verbouwing van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie zijn gegeven, alsmede dat toezeggingen zijn gedaan met betrekking tot de afgifte van een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten indien aan bedoelde verbouwingsaanwijzingen zou zijn voldaan.

Verweerder ontkent dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld. De situatie van het door verzoekers aangeduide gelijke geval, D te X, onderscheidt zich door de algehele bedrijfsvoering van de situatie van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie. D heeft bijvoorbeeld de uitstraling van een restaurant, terwijl Eetcafé/Cafetaria De Mangerie de uitstraling heeft van een snackbar.

4. Het standpunt van verzoekers

Verzoekers hebben, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd.

Het spoedeisend belang van verzoekers bij toewijzing van het onderhavige verzoek om voorlopige voorziening is gelegen in de omstandigheid dat verzoekers vermoedelijk tot sluiting van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie zullen moeten overgaan indien zij op zeer korte termijn niet opnieuw een tweetal kansspelautomaten mogen gaan opstellen. Zonder de inkomsten van deze kansspelautomaten kunnen de kosten niet afdoende worden gedekt door de inkomsten van enkel de snackbar en het restaurant.

Verweerder heeft ten onrechte geoordeeld dat in Eetcafé/Cafetaria De Mangerie geen sprake is van een samengestelde inrichting als bedoeld in artikel 30c, vierde lid, van de Wodka. Het restaurantgedeelte van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie moet als hoogdrempelig worden aangemerkt, omdat met de - na uitlatingen van de zijde van de gemeente X - geplaatste scheidingswand een duidelijke afscheiding tussen dit gedeelte en het laagdrempelige snackbargedeelte is aangebracht. Voorts is de inhoud van de in het restaurantgedeelte gehanteerde menukaart gewijzigd in de zin dat daarop meerdere driecomponentenmaaltijden voorkomen. De menukaart van verzoekers is gewijzigd naar het voorbeeld van de menukaart die in horeca-inrichting D wordt gebruikt. Aan laatstgenoemde horeca-inrichting is door verweerder wel een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten verleend.

Nu aan een soortgelijke horeca-inrichting als die van verzoekers, D, door verweerder wel een aanwezigheidsvergunning is verleend, handelt verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel door aan verzoekers afgifte van de gevraagde aanwezigheidsvergunning te weigeren.

5. De beoordeling van het verzoek

Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van het College op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Wat betreft de spoedeisendheid overweegt de voorzieningenrechter dat het gemis van de kansspelautomaten voor verzoekers, blijkens hun stelling, een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang vormt volgens vaste jurisprudentie op zichzelf geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekers immers vrij schadevergoeding van verweerder te vorderen indien het bestreden besluit door het College in de bodemprocedure zou worden vernietigd. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel in beeld kunnen komen indien het financiële belang, gelet op bijvoorbeeld het totaal van de handelsactiviteiten en/of de vermogenspositie van verzoekers, zodanig zwaarwegend is, dat de continuïteit van de onderneming wordt bedreigd. In dat geval is het treffen van een voorziening evenwel nog niet gegeven maar is een verdere toetsing en belangenafweging noodzakelijk.

Dat in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend financieel belang als evenbedoeld, hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt. Aan de inhoud van de in dit verband door verzoekers overgelegde verklaring van hun boekhouder kan geen doorslaggevende betekenis worden toegekend, nu deze verklaring in de eerste plaats niet meer inhoudt dan de conclusie dat er door het verwijderen van de kansspelautomaten financieel een zeer zorgelijke situatie is ontstaan, hetgeen op korte termijn, aldus deze verklaring, om reorganisatorische maatregelen vraagt, die het voortbestaan van het bedrijf ernstig zullen belemmeren, terwijl deze verklaring voorts niet met financiële gegevens, zoals bijvoorbeeld met omzetgegevens en winst/verlies cijfers, is onderbouwd.

Hiervan uitgaande, kan er in beginsel slechts aanleiding zijn voor het treffen van een voorlopige voorziening indien - ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht - ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven, en bovendien door verzoekers wordt gewezen op feiten of omstandigheden die meebrengen dat hun belang vordert dat het verzoek om voorlopige voorziening wordt ingewilligd.

De voorzieningenrechter heeft in de onderhavige zaak onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden om te komen tot het oordeel dat hier ruimte is voor ernstige twijfel als hiervoor bedoeld. De voorzieningenrechter overweegt daartoe het volgende.

Verzoekers hebben zich beroepen op artikel 30c, vierde lid, van de Wodka. Voor een geslaagd beroep op deze bepaling is onder meer vereist dat het restaurantgedeelte van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie kan worden aangemerkt als een hoogdrempelige inrichting als bedoeld in artikel 30, aanhef en onder d, van de Wodka. Dit betekent dat, naast andere vereisten, in ieder geval sprake moet zijn van een inrichting waar het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend. Van een dergelijke situatie is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake.

Aan de hand van de stukken, waaronder een plattegrond en foto's van de inrichting, en het verhandelde ter zitting - waaruit blijkt dat binnen de inrichting van verzoekers eigenlijk geen sprake is van een voor- en een achtergedeelte, maar veeleer van een linker- en een rechtergedeelte - alsmede de gehanteerde menukaart, gaat de voorzieningenrechter er van uit dat in het linkergedeelte van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie weliswaar driecomponentenmaaltijden worden geserveerd, doch tevens diverse uitsmijters, twee kroketten met brood, twee frikandellen met brood, gehaktbal met brood, saté met brood en karbonade met brood. Met een dergelijk aanbod van zogenoemde kleine etenswaren, wordt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter een zelfstandige stroom van bezoekers bereikt. Hieruit volgt, naar voorlopig oordeel, dat in het door verzoekers als restaurant aangeduide gedeelte van de horeca-inrichting het restaurantbezoek niet op zichzelf staat, zodat Eetcafé/Cafetaria De Mangerie, gelet op artikel 30, aanhef en onder d, ten 1e, niet als hoogdrempelig kan worden gekwalificeerd. Hieraan doet niet af dat de 'kleine kaart' met de hierboven opgesomde gerechten slechts tot 17.00 uur beschikbaar is. Van toepasselijkheid van het bepaalde bij artikel 30c, vierde lid, van de Wodka, zoals door verzoekers is betoogd, kan derhalve reeds hierom geen sprake zijn.

Het betoog van verzoekers dat van de zijde van de gemeente X steeds aanwijzingen zouden zijn gegeven bij de verbouwing van Eetcafé/Cafetaria De Mangerie, op basis waarvan verwacht mocht worden dat een aanwezigheidsvergunning voor twee kansspelautomaten zou worden afgegeven, slaagt, naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter, reeds hierom niet, nu verzoekers er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat zodanige aanwijzingen ook daadwerkelijk zijn gegeven.

Voorts kan de stelling van verzoekers dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door geen aanwezigheidsvergunning af te geven, evenmin tot het gewenste resultaat leiden. Hoewel aan verzoekers kan worden toegegeven dat de door hen overgelegde menukaart van horeca-inrichting D op bepaalde onderdelen gelijkenis vertoont met de door Eetcafé/Cafetaria De Mangerie gehanteerde menukaart, kan een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel er niet toe leiden dat in strijd met de bepalingen van de Wodka aan verzoekers een aanwezigheidsvergunning wordt verleend.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verzoek om voorlopige voorziening niet voor toewijzing in aanmerking komt.

De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.