No. AWB 02/1068 22 januari 2003

29010 Wet op de kansspelen

Aanwezigheidsvergunning

Beko Groep B.V., te Almere, appellante,

gemachtigde: mr. drs. C.M.E. Schreinemacher, advocaat te Amsterdam,

tegen

de burgemeester van Gorinchem, verweerder,

gemachtigden: mr. A.J. Blankert en H. van der Giessen- van Santen, beiden werkzaam bij de gemeente Gorinchem.

1. De procedure

Op 22 april 2002 heeft de rechtbank Dordrecht van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een op 11 maart 2002 verzonden besluit van verweerder. Bij brief van 31 mei 2002, ter griffie ontvangen op

3 juni 2002, heeft de griffier van de rechtbank het beroepschrift en daarbij behorende bijlagen ter verdere behandeling doorgezonden aan het College.

Op 10 juli 2002 is een verweerschrift ingediend.

Op 11 december 2002 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben aldaar, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten nader toegelicht. Voorts zijn verschenen, A namens Uitgaanscentrum Upstairs B.V. te Gorinchem (hierna: Upstairs) en diens schoonzoon B.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt, voor zover hier van belang:

"Artikel 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1°. waar het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde, zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben:

(…)

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

(…)

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:

a. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten;

b. voor een inrichting als bedoeld in het eerste lid, onder b, het aantal kansspelautomaten waarvoor vergunning kan worden verleend, op twee wordt bepaald.

3. (…)

4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:

a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en

b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.

5. (…).

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij een op 25 april 2001 ondertekende aanvraag heeft Upstairs voor het jaar 2001 een aanwezigheidsvergunning aangevraagd voor 2 kansspelautomaten in de door haar geëxploiteerde horeca-inrichting op het adres Bloempotsteeg 8 te Gorinchem. De aanvraag vermeldt als houder van de exploitatievergunning voor de kansspelautomaten appellante.

- Bij besluit van 3 juli 2001, gericht aan Upstairs, heeft verweerder de gevraagde aanwezigheidsvergunning geweigerd.

- Tegen deze weigering heeft appellante, namens Upstairs, op 23 juli 2001 een bezwaarschrift ingediend.

- Na een op 16 oktober 2001 gehouden hoorzitting, waar namens appellante niemand is verschenen, heeft verweerder het bestreden besluit genomen. Dit besluit is gericht aan appellante en tevens in afschrift verzonden aan Upstairs.

- Onder het besluit heeft verweerder vermeld dat hiertegen beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt - samengevat - onder meer het volgende in.

In de door Upstairs geëxploiteerde horeca-inrichting worden zowel hoogdrempelige activiteiten (in het restaurantgedeelte) als laagdrempelige activiteiten (in het gedeelte dat wordt gebruikt als poolcentrum) uitgeoefend. Daarom moet de inrichting als geheel als laagdrempelig worden aangemerkt. Voorts is er geen sprake van een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 30c, lid 4, van de wet. De inrichting wordt immers betreden via een portaal dat toegang geeft tot het restaurantgedeelte en de ruimten waar gepoold wordt. De entreeruimte vervult mede de functie van doorgang tussen het restaurantgedeelte en het gedeelte dat wordt gebruikt om te poolen. Daarmee is niet voldaan aan de voorwaarde dat het poolgedeelte uitsluitend te bereiken is zonder eerst het hoogdrempelige restaurantgedeelte te betreden.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder het standpunt ingenomen dat appellante niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar beroep omdat zij als houder van de exploitatievergunning geen belanghebbende is in de zin van artikel 30v van de Wet. Verweerder wenst daarmee tevens terug te komen op zijn besluit het bezwaar ontvankelijk te verklaren.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - onder meer het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Door verweerder wordt ten onrechte gesteld dat de ruimten waar gepoold wordt niet voldoen aan de eis dat deze door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst het restaurantgedeelte te betreden. Het restaurantgedeelte is wel degelijk aan te merken als lokaliteit in de zin van artikel 30c, lid 4 van de Wet, die als hoogdrempelige inrichting moet worden aangemerkt.

Ter zitting heeft appellante hieraan nog het volgende toegevoegd.

Het belang dat appellante heeft bij haar beroep tegen het bestreden besluit, dat betrekking heeft op de afgifte van een aanwezigheidsvergunning voor het jaar 2001, is gelegen in het feit dat zij vergoeding wenst te vragen voor de tengevolge van het bestreden besluit geleden schade.

Daarnaast is zij wel degelijk belanghebbende in de zin van artikel 30v van de Wet. Als onderneming die kansspelautomaten exploiteert deelt zij immers voor 50% in de inkomsten uit de automaten die Upstairs in haar horeca-inrichting wenst te plaatsen. Daarnaast werd zij door verweerder als onderhandelingspartner erkend, was zij medeondertekenaar van de vergunningaanvraag en werd zij reeds in haar bezwaar ontvangen. Dit brengt met zich dat zij in haar beroep dient te worden ontvangen.

5. De beoordeling van het geschil

Met betrekking tot de vraag of het beroepschrift tijdig is ingediend overweegt het College als volgt.

Verweerder heeft onder het bestreden besluit vermeld dat daartegen beroep kan worden ingesteld bij de rechtbank Dordrecht. Ingevolge artikel 30v van de Wet dient een beroep betreffende de weigering van een aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten echter te worden ingediend bij het College.

Bij het College is niet binnen de in artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gestelde termijn van zes weken beroep ingesteld.

Ingevolge artikel 6:15 van de Awb in de ten deze tot 1 april 2002 toepasselijke tekst, is in dit geval echter het tijdstip van indiening bij de onbevoegde administratieve rechter (de rechtbank Dordrecht) bepalend voor de vraag of het beroepschrift tijdig werd ingediend. Verweerder heeft immers geen juiste toepassing gegeven aan artikel 6:23 van de Awb, dat hem verplicht onder een besluit als het onderhavige te vermelden bij wie beroep kan worden ingesteld. Gelet daarop is het beroep tijdig ingediend.

Het College stelt vervolgens vast dat tegen de weigering om Upstairs een aanwezigheidsvergunning te verlenen, door appellante namens Upstairs bezwaar is gemaakt.

Verweerder heeft het bezwaar dan ook terecht als ontvankelijk behandeld en daarop een beslissing gegeven. Ten onrechte heeft hij deze beslissing echter niet aan Upstairs gericht, maar aan appellante, alsof zij op eigen naam bezwaar had gemaakt.

Tegen dit besluit kon appellante, omdat het aan haar gericht was, beroep instellen bij het College.

Het College behoort het besluit te vernietigen, omdat het niet gericht is tot de belanghebbende, die bezwaar gemaakt heeft.

Verweerder zal alsnog een beslissing op het namens Upstairs ingediende bezwaarschrift moeten nemen. Tegen een dergelijke beslissing zal volgens vaste jurisprudentie van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 16 december 1992, AB 1993/109) uitsluitend Upstairs en niet appellante kunnen opkomen.

Het College ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante welke, met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, worden bepaald op 2 maal € 322,--.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder opnieuw op het bezwaarschrift van Upstairs B.V. beslist;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig

euro) onder aanwijzing van de gemeente Gorinchem als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te

vergoeden;

- bepaalt dat de gemeente Gorinchem aan appellante het griffierecht vergoedt ten bedrage van € 218,-- ( zegge: twee honderd

en achttien euro).