No. AWB 00/555 28 maart 2003

7740 Regelgeving overig

Bananen

Chiquita Banana Company B.V., te Breda, appellante,

gemachtigde: mr. P.J.M. Koning, advocaat te Amsterdam,

tegen

het Productschap Tuinbouw, te Zoetermeer, verweerder,

gemachtigde: mr. R. Smeelen, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Op 5 juli 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 23 mei 2000.

Op 12 februari 2002 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld.

Op 15 mei 2002 is een verweerschrift ingediend.

Op 3 januari 2003 heeft appellante een nader stuk ingediend.

Op 15 januari 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, bij monde van hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht. Namens appellante was tevens A, manager business planning Europe bij appellante, aanwezig.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Verordening (EEG) nr. 404/93 van de Raad van 13 februari 1993, houdende een gemeenschappelijke ordening der markten in de sector bananen, luidt, voorzover hier van belang:

"Artikel 17

Verordening (EEG) nr. 1442/93 van de Commissie van 10 juni 1993, houdende bepalingen ter toepassing van de regeling voor de invoer van bananen in de Gemeenschap, luidt, voorzover hier van belang:

" Artikel 20

Verordening (EEG) nr. 3719/88 van de Commissie van 16 november 1988, houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen inzake het stelsel van invoer-, uitvoer- en voorfixatiecertificaten voor landbouwprodukten, luidt, voorzover hier van belang:

" Artikel 8

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- In reactie op een aanvraag van appellante van 6 maart 1998 is aan haar op 23 maart 1998 een invoercertificaat, nr. 9801819-000, afgegeven voor de invoer van 54.764.279 kg verse bananen uit "derde landen", waaronder Panama. Het certificaat was geldig tot en met 7 juli 1998. Binnen de periode van geldigheid zijn met dit certificaat 34.886.845 kg bananen ingevoerd.

- Eveneens in reactie op een aanvraag van 6 maart 1998 is op 23 maart 1998 aan appellante een invoercertificaat, nr. 9801821-000, afgegeven voor de invoer van 4.000.000 kg verse bananen uit Colombia. Het certificaat was geldig tot en met 7 juli 1998. Binnen de periode van geldigheid zijn met dit certificaat 3.632.391 kg. bananen ingevoerd.

- In reactie op een aanvraag van 20 maart 1998 is op 16 april 1998 aan appellante een invoercertificaat, nr. 9802657-000, afgegeven voor de invoer van 19.221.456 kg verse bananen uit Colombia. Het certificaat was geldig tot en met 7 juli 1998. Binnen de periode van geldigheid zijn met dit certificaat 13.847.968 kg. bananen ingevoerd.

- Bij brief van 6 augustus 1998 heeft appellante verweerder bericht dat zij de drie certificaten gedeeltelijk niet heeft gebruikt. De brief vermeldt voorts:

" Wij zijn voornemens deze hoeveelheden opnieuw voor het vierde kwartaal aan te vragen.

U zult begrijpen dat het nooit onze bedoeling is geweest een dergelijk grote hoeveelheid over te dragen, gezien de hiermee gepaard gaande hoge kosten.

Wij beroepen ons dan ook op "force majeur".

De oorzaak van de hoge overschotten is tweeledig, te weten een langdurige staking in Armuelles, Panama en produktieproblemen in Colombia ten gevolge van "El Niño"."

- Bij besluiten van 20 augustus 1998 heeft verweerder appellante bericht de voor de invoercertificaten 9801819-000, 9801821-000 en 9802657-000 gestelde zekerheden aan te spreken voor bedragen van onderscheidenlijk fl. 803.048,33, fl. 14.851,40 en fl. 217.088,91.

- Bij brieven van 2 en 19 februari 1999 heeft appellante nadere documenten overgelegd om haar beroep op overmacht te onderbouwen.

- Bij besluit van 19 februari 1999 heeft verweerder het verzoek van appellante om vast te stellen dat sprake is van overmacht afgewezen.

- Bij brief van 31 maart 1999 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 19 februari 1999. Bij het bezwaarschrift is onder meer een (ongedateerd) stuk overgelegd, afkomstig van de Colombian Banana Association, met als titel "Final evaluation of the effects of the Pacific phenomenon on the cultivation of bananas in the banana zones of Colombia" (hierna: het evaluatierapport).

- Op 21 juni 1999 heeft appellante haar bezwaar toegelicht op een hoorzitting.

- Bij brief van 24 juni 1999 heeft appellante haar bezwaar aangevuld.

- Bij brief van 19 juli 1999 heeft het hoofd juridische en bestuurlijke zaken van verweerder een medewerker van het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna: het ministerie) het volgende geschreven:

" Hierbij treft u aan een notitie met bijlagen inzake een door Chiquita B.V. ingediend bezwaarschrift (…). Uit de notitie blijkt dat het PT aanleiding ziet om in heroverweging het beroep op overmacht van Chiquita te honoreren. De Mededeling C (88) 1696 van de Commissie staat er echter aan in de weg om dat zonder tussenkomst van (de diensten van) de Commissie te doen.

Daarom leg ik deze zaak aan u voor met het verzoek deze aangelegenheid voor advies aan de Commissie voor te leggen."

- Bij brief van 19 augustus 1999 heeft een medewerkster van het ministerie aan verweerder bericht:

" Teneinde de aangelegenheid aan de Europese Commissie voor te kunnen leggen vraag ik u:

1. of toestemming namens uw productschap te verlenen en toestemming van Chiquita te verkrijgen om de correspondentie (al dan niet met doorhalingen) aan de Europese Commissie te overleggen. In dit geval ontvang ik graag de twee toestemmingen en indien er passages doorgehaald moeten worden, de correspondentie inclusief de doorhalingen.

2. of de problematiek in een brief te verwerken. In dit geval ontvang ik graag een concept-brief."

- Bij brief van 31 augustus 1999 is de brief van 19 augustus 1999 in afschrift aan appellante gezonden, met het verzoek om hierover contact op te nemen.

- Bij faxbericht van 19 oktober 1999 heeft appellante verweerder gevraagd om toezending van een aantal stukken, teneinde haar in staat te stellen een beslissing op het verzoek van 31 augustus 1999 te nemen.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Hiertoe heeft hij het volgende overwogen:

" Het Hof van Justitie heeft in diverse uitspraken het begrip 'overmacht' in het kader van het Gemeenschapsrecht gedefinieerd. De importeur "moet kunnen bewijzen dat hij niet binnen de gestelde termijn tot invoer heeft kunnen overgaan wegens van buiten komende oorzaken welke een abnormaal karakter dragen en welker gevolgen hij ondanks de nodige diligentie slechts ten koste van onevenredig zware offers had kunnen vermijden". Minder verstrekkend lijkt de uitspraak dat "de rechthebbende zich als een zorgvuldig koopman heeft gedragen".

4. El Niño

(…)

Chiquita heeft in haar bezwaarschrift aangegeven, hetgeen zij heeft geadstrueerd met diverse meegezonden stukken, dat de betreffende plantages in Columbia sinds de laatste maanden van 1997 reeds de gevolgen van El Niño ondervonden. Chiquita stelt voorts dat van het einde van 1997 tot juli 1998 de regenval constant afnam terwijl het aantal dagen zon toenam.

Naar de mening van het PT heeft Chiquita genoegzaam aangetoond dat de schade aan genoemde plantages is veroorzaakt door El Niño. Kernvraag is vervolgens of deze gevolgen voor Chiquita ten tijde van de aanvraag voorzienbaar waren. (…)

Het PT merkt (…) op dat ten tijde van de aanvraag het fenomeen als zodanig reeds bekend was. De mate waarin de gevolgen zouden optreden waren weliswaar onvoorspelbaar maar dat zij zouden kunnen optreden was zeer waarschijnlijk. Derhalve wordt naar het oordeel van het PT niet voldaan aan het vereiste objectieve element (abnormale omstandigheden, buiten de invloedssfeer van betrokkene) (…).

Als zorgvuldig koopman had hij de gevolgen kunnen vermijden door met de aanvraag hiermee rekening te houden. Dat een dergelijke - verminderde -aanvraag vervolgens geruime tijd zou kunnen doorwerken in de bedrijfsvoering van Chiquita, doet daar niet aan af. Zulks kan immers niet als een 'buitensporig offer' worden gekwalificeerd, zodat aan het subjectieve element ook niet wordt voldaan.

5. De staking

In oude Europese regelgeving waarbij overmacht werd omschreven middels een niet-limitatieve lijst werd de (niet aangekondigde) staking daarin genoemd. Het wordt door Chiquita echter niet betwist dat de staking begon op 19 februari 1998 en medio april 1998 werd beëindigd, terwijl het certificaat op 6 maart 1998 werd aangevraagd. Chiquita stelt in haar bezwaarschrift (…) dat deze staking echter abnormaal lang heeft geduurd en dat verzoeken om de inzet van tijdelijke arbeidskrachten tegen alle verwachting in niet werden gehonoreerd. De onderhavige staking duurde 57 dagen. Gelet op het stakingspatroon in Panama meent Chiquita dat de gevolgen van deze staking onvoorzienbaar waren.

Ook ten aanzien van dit onderdeel heeft Chiquita naar het oordeel van het PT genoegzaam aangetoond dat de schade aan de plantages is veroorzaakt door de staking en de daarmee samenhangende weigering van de betreffende autoriteiten om tijdelijke arbeidskrachten in te zetten.

Daarbij merkt het PT op dat ten aanzien van elke staking nooit met zekerheid valt aan te geven hoe lang deze duurt. Ook al geeft het verloop van vorige stakingen een ander beeld, daaraan kan geen zekerheid over het verloop van nieuwe stakingen worden ontleend. Een staking in 1997 duurde bijvoorbeeld 41 dagen. Bovendien mocht er op voorhand niet van worden uitgegaan dat verzoeken voor de inzet van tijdelijke arbeidskrachten zonder meer en onverwijld zouden worden ingewilligd.

Derhalve is naar het oordeel van het PT ook in dit geval het eerder genoemde objectieve element niet ingevuld. Voor wat betreft het subjectieve element geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor bij punt 4, El Niño, werd opgemerkt.

6. Conclusie

Zowel in het geval van El Niño als van de staking kan worden gesteld dat niet wordt voldaan aan het objectieve element van het overmachtsbegrip. Er was weliswaar sprake van abnormale omstandigheden, maar zowel El Niño als de staking hadden ten tijde van de aanvraag van de certificaten hun schaduw reeds duidelijk vooruit geworpen. Alleen om deze reden dient het beroep op overmacht te worden afgewezen. Ten overvloede merkt het PT op dat ook aan het vereiste subjectieve element niet wordt voldaan. Chiquita had middels haar aanvragen op de bijzondere omstandigheden kunnen anticiperen. Gelet op de gevolgen die verminderde aanvragen kunnen betekenen, valt wel te begrijpen waarom zij dat heeft nagelaten. De gevolgen van zulk nalaten kunnen evenwel niet een overmacht-situatie constitueren, wanneer daar in objectieve zin geen sprake van is."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep - samenvattend weergegeven - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Niet alle gevolgen die zijn toe te schrijven aan El Niño waren voorzienbaar. Ten tijde van de aanvraag van de Colombia-certificaten (maart 1998) hield iedereen wel rekening met bepaalde gevolgen, maar was niet duidelijk welke deze zouden zijn. Dit blijkt ook uit het bij het bezwaarschrift gevoegde evaluatierapport.

Dat de gevolgen onvoorzienbaar waren, wordt ook door verweerder erkend, waar deze aangeeft dat de gevolgen onvoorspelbaar waren.

El Niño had een uitzonderlijk karakter en de ermee samenhangende gevolgen - een belangrijk tekort aan water door constante afname van regenval van eind 1997 tot juli 1998 en toename van het aantal dagen zon - waren onverwacht schadelijk. Hoewel de eerste gevolgen al eind 1997 te merken waren en in januari en februari 1998 El Niño reeds schade had toegebracht aan de plantages in Colombia, steeg in de eerste elf weken van 1998 de bananenproductie toch met 21% ten opzichte van hetzelfde productiecijfer in 1997. De daling tot een historisch dieptepunt in het tweede en derde kwartaal van 1998 was zo onwaarschijnlijk, dat een zorgvuldig handelaar het als een verwaarloosbaar risico kon beschouwen.

De Europese Commissie merkt in verschillende verordeningen de gevolgen van tropische stormen voor bananenproductie aan als buitengewone omstandigheden in de zin dat er sprake is van abnormale omstandigheden die buiten toedoen van het bedrijf zijn ingetreden (het objectieve element van overmacht).

De staking in Panama begon op 17 februari 1998 en duurde dus al twee weken ten tijde van de aanvraag van een invoercertificaat op 6 maart 1998. Omdat de gemiddelde duur van (erkende) stakingen in Panama drie weken is, ging men er op de bananenmarkt vanuit dat de staking spoedig ten einde zou lopen. De vier voorgaande jaren waren er zeven stakingen; de langste (in 1997) duurde 41 dagen. De onderhandelingen tussen vakbonden en werkgever waren op 6 maart 1998 reeds vergevorderd. In dit verband wordt erop gewezen dat de secretaris-generaal van het Ministerie van Arbeid op 7 maart 1998 verklaarde dat onderneming en arbeiders binnen enkele dagen tot een akkoord zouden komen.

Op 21 februari 1998 is een reeds op 17 februari 1998 ingediend verzoek om toestemming om tijdens de staking door tijdelijke arbeidskrachten de noodzakelijke irrigatiewerkzaamheden te laten uitvoeren, de planten te laten besproeien en de zogenoemde meristem te laten onderhouden, ingewilligd. Op 26 februari 1998 is gevraagd het aantal tijdelijke arbeidskrachten te verhogen.

Op 4 maart 1998 is toestemming gevraagd voor het aanstellen van tijdelijke arbeidskrachten om het overrijpe fruit te verwijderen. Anders dan appellante verwachtte op grond van de inwilliging van haar verzoek van 17 februari 1998, werd appellante op 12 maart 1998 op de hoogte gebracht van de weigering deze toestemming te verlenen. Na een overeengekomen inspectie op 25 maart 1998, werd pas op 27 maart 1998 toestemming verleend om het overrijpe fruit en de met sigatoka besmette bladeren te verwijderen.

Door de vertraging in het geven van toestemming, de beperkingen met betrekking tot het aantal arbeidskrachten en hun kwalificaties, konden de plantages niet in stand worden gehouden. Toen de staking op 16 april 1998 eindigde, waren de plantages volledig verwoest. Dat de gevolgen zo ernstig waren, werd mede veroorzaakt doordat zich tegelijkertijd droogte tengevolge van El Niño voordeed. De uitvoer kon pas weer op 4 december 1998 op gang komen.

Invoer van bananen van andere oorsprong zou slechts tegen onevenredig hoge kosten mogelijk zijn geweest en kon van een zorgvuldig handelende marktdeelnemer niet worden verwacht.

Drie publicaties uit Panamese kranten bevestigen het uitzonderlijke karakter van de staking. Dit blijkt ook uit een verklaring van de National Director of the Banana Directorate of the Ministry of Commerce van 24 december 1998.

Voorzover sprake zou zijn van enige voorzienbaarheid, waren de gevolgen van de staking dermate onwaarschijnlijk, dat de kans op het intreden hiervan ten tijde van de aanvraag van het invoercertificaat als verwaarloosbaar kon worden beschouwd.

Het besluit ten aanzien van alle certificaten is in strijd met het redelijkheidsbeginsel, nu het in geen verhouding staat tot het doel van het stelsel van invoercertificaten in het algemeen en dat van de waarborg in het bijzonder.

Aan het subjectieve element van overmacht is steeds voldaan, omdat appellante zich voldoende heeft gekweten van haar verplichting om de gevolgen van de overmachtsituatie zoveel mogelijk te beperken. Appellante heeft de gevolgen van de overmacht zoveel mogelijk beperkt door toestemming te vragen voor inzet van tijdelijke arbeidskrachten in Panama en door een deel van de voor de Amerikaanse markt bestemde bananen alsnog naar Europa te exporteren.

De veronderstelling dat op de bijzondere omstandigheden had kunnen worden geanticipeerd door de hoeveelheid waarvoor invoercertificaten werden aangevraagd te beperken, is slechts theoretisch. Dit zou immers onevenredige offers van appellante vergen, aangezien een dergelijke beperking zou leiden tot een korting op aanspraken op toekomstige invoerrechten in de EU en op toekomstige uitvoerrechten uit Colombia.

Eerst in beroep heeft appellante kennis gekregen van notities van verweerder van 19 juli 1999 en 19 januari 2000, waaruit blijkt dat verweerder tot het voorjaar 2000 voornemens was om het beroep op overmacht toe te wijzen en het bezwaar gegrond te verklaren. Het bestreden besluit is gebaseerd op enkele uit hun verband gerukte passages.

5. De beoordeling van het geschil

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is voor het aannemen van overmacht vereist, dat sprake is van abnormale en onvoorzienbare omstandigheden die vreemd zijn aan degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen in weerwil van alle mogelijke voorzorgen niet hadden kunnen worden vermeden (bijvoorbeeld arrest van 10 juli 1990,

C-334/87, Griekenland/Commissie).

Zoals het Hof overwoog in zijn arrest van 11 juli 1968, 4/68, Schwarzwaldmilch, is een gebeurtenis abnormaal wanneer een verstandig en voorzichtig handelaar haar als onwaarschijnlijk moest beschouwen. Dit is, aldus het Hof in zijn arrest van 7 mei 1991, C-338/89, Danske Slagterier, niet het geval wanneer de mogelijkheid dat een op zich voorzienbare staking voor een bepaalde handelaar geen gevolgen heeft, afhankelijk is van andere gebeurtenissen die aan de invloed van de betrokken handelaar zijn onttrokken en waarvan niet zeker is dat zij zullen intreden.

Gelet op de betekenis die het begrip overmacht in het bijzonder blijkens laatstvermeld arrest toekomt, heeft verweerder met betrekking tot het certificaat ten behoeve van invoer uit Panama terecht geoordeeld dat geen sprake was van overmacht. Immers, appellante was ten tijde van de aanvraag van het desbetreffende certificaat op de hoogte van de werkstaking, die toen gaande was. De mogelijkheid dat deze staking niet de voor appellante nadelige gevolgen zou hebben die zij uiteindelijk had, was afhankelijk van gebeurtenissen - het snel beëindigen van de staking dan wel het voortvarend verstrekken van toestemming om in toereikende mate tijdelijke arbeidskrachten in te zetten - die buiten haar invloedssfeer lagen en waarvan onzeker was dat deze zouden intreden. Deze onzekerheid wordt niet weggenomen of verwaarloosbaar gering ten gevolge van het gegeven dat stakingen als hier aan de orde gemiddeld drie weken duren of ten gevolge van de omstandigheid dat appellante in het verleden vlot toestemming voor inzet van tijdelijke arbeidskrachten placht te verkrijgen.

Door, ondanks bedoelde onzekerheid, ervoor te kiezen het certificaat voor invoer uit Panama aan te vragen voor de hoeveelheid waarvoor deze is verstrekt, heeft appellante het risico aanvaard de consequenties te moeten dragen die de gemeenschapsregeling verbindt aan niet-nakoming van de uit het certificaat voortvloeiende importverplichting.

Met betrekking tot de certificaten tot invoer uit Colombia overweegt het College als volgt.

Naar appellante aangeeft, waren de eerste gevolgen van El Niño eind 1997 te merken en had het verschijnsel in januari en februari 1998 reeds schade toegebracht aan de plantages in Colombia. Blijkens het evaluatierapport van de Colombian Banana Association werd in de twee zones waarin bananen worden geteeld een tekort aan neerslag en een toename van zonneschijn merkbaar in oktober respectievelijk december 1997. Blijkens dit rapport stelde de voorzitter van de Banana Sector op 16 maart 1998 uit bezorgdheid over het klimaatgedrag in de eerste maanden van 1998 de instelling van een evaluatiecommissie voor.

Vorenvermelde omstandigheden brengen met zich dat appellante ten tijde van de aanvraag van de certificaten - op 6 en 20 maart 1998 - wist dat zich een bijzonder klimatologisch verschijnsel voordeed, dat in ieder geval op deze tijdstippen zekere negatieve gevolgen had voor de bananenteelt, welke gevolgen op dat moment al dermate ernstig waren, dat zij aanleiding gaven tot instelling van de commissie die het evaluatierapport uitbracht. De mogelijkheid dat het zich manifesterende klimatologische verschijnsel niet de voor appellante nadelige gevolgen zou hebben die het uiteindelijk had, was afhankelijk van een gebeurtenis - een klimatologische verandering op korte termijn - die buiten haar invloedssfeer lag en waarvan onzeker was dat deze zou intreden.

Appellante stelt in dit verband dat de bananenproductie in de eerste elf weken van 1998 nog met 21% is gestegen. Deze stelling rechtvaardigt niet de conclusie, dat appellante ten tijde van de certificaataanvragen mocht veronderstellen dat El Niño voor haar geen of verwaarloosbaar kleine risico's meebracht. Ten eerste overweegt het College hiertoe, dat de stijging met 21% zich, naar appellante ter hoorzitting op 21 juni 1999 ook zelf naar voren bracht, slechts in één van de twee regio's - de Uraba Zone - voordeed. Blijkens meervermeld evaluatierapport was in dezelfde periode in de Magdalena Zone sprake van een forse productiviteitsdaling. Bovendien schrijft het rapport de productiviteitsstijging in de Uraba Zone toe aan een specifieke omstandigheid, te weten een oogst van planten die hersteld waren van winden die zich voordeden in juli en augustus 1997.

Ook ten aanzien van de Colombiaanse bananen geldt dus dat appellante door, ondanks vorenbedoelde onzekerheid, ervoor te kiezen de certificaten aan te vragen voor de hoeveelheden waarvoor deze zijn verstrekt, het risico heeft aanvaard de consequenties te moeten dragen die de gemeenschapsregeling verbindt aan niet-nakoming van de uit het certificaat voortvloeiende importverplichting.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat verweerder gehouden was het beroep op overmacht af te wijzen. De omstandigheid dat, voorafgaand aan het definitieve besluit hierover, binnen verweerders organisatie tot op zekere hoogte een andere opvatting verdedigbaar werd geacht, doet hier niet aan af.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.