No. AWB 02/1473 26 juni 2003

27339 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit subsidies energieprogramma's en programma

Energiewinning uit Afval en Biomassa 1997 (EWAB)

Dutchdam B.V., te Woubrugge, appellante,

gemachtigde: A, directeur van appellante,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. R.R. Volkers en mr. W.A. Lips, beiden werkzaam bij Senter.

1. De procedure

Op 23 juli 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 juli 2002.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de intrekking van de haar bij besluit van 22 augustus 2001 verleende subsidie in het kader van de Kredietregeling milieugerichte productontwikkeling 1998 (Stcrt. 1997, nr. 240), nadien gewijzigd (hierna: Kredietregeling).

Bij brief van 2 september 2002 heeft appellante de gronden van haar beroep aangevoerd.

Onder dagtekening 3 oktober 2002 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 24 maart 2003 heeft appellante nadere gegevens overgelegd.

Op 3 april 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben uiteengezet.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Kredietregeling is, voor zover hier van belang, onder meer het volgende bepaald.

"Artikel 2

1. De minister verstrekt op aanvraag een subsidie in de vorm van een krediet aan een ondernemer die voor eigen rekening en risico een milieuontwikkelingsproject uitvoert.

(…)

Artikel 3

1. Het krediet bedraagt 40% van de projectkosten, doch niet meer dan f 500.000,000.

(…)

Artikel 4

Als projectkosten worden uitsluitend in aanmerking genomen:

(…)

b. een opslag voor de kosten van voorbereiding van de commercialisatie, groot 25 procent van de onder a bedoelde kosten.

(…)

Artikel 5

1. Er is een Adviescommissie milieugerichte productontwikkeling, die tot taak heeft de minister op zijn verzoek te adviseren omtrent aanvragen om een krediet op grond van deze regeling.

(…)

Artikel 10

1. De minister wint omtrent de aanvragen waarop niet met toepassing van artikel 9 afwijzend is beslist, het advies in van de Adviescommissie milieugerichte productontwikkeling.

(…)

Artikel 12

1. De minister geeft een beschikking tot kredietverlening slechts onder de voorwaarde, dat de beschikking vervalt, indien de betrokkene niet voor een door de minister te bepalen tijstip meewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst met de staat, overeenkomstig een bij de beschikking gevoegd aanbod.

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij een daartoe bestemd formulier, door verweerder ontvangen op 29 december 2000, heeft appellante in het kader van de Kredietregeling een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie in de vorm van een krediet voor het ontwikkelingsproject "Dutchdam, de uitklapbare waterkering".

- Op 16 maart, 26 maart en 20 juli 2001 heeft appellante omtrent die aanvraag nadere gegevens verstrekt.

- Onder dagtekening 6 juni 2001 heeft de Adviescommissie milieugerichte projectontwikkeling, bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Kredietregeling (hierna: Adviescommissie), omtrent deze aanvraag advies aan verweerder uitgebracht.

- Bij besluit van 22 augustus 2001 heeft verweerder de aanvraag om subsidie ingewilligd, zulks tot een maximumbedrag van f. 340.820 (€ 154.657,-) en onder een tiental verplichtingen en/of voorwaarden, die, voor zover hier van belang, als volgt luiden:

"7. U dient binnen twee maanden na dagtekening van deze brief uw eigen aandeel in de financiering van de projectkosten ten genoegen van Senter aan te tonen, mede aan de hand van de geconsolideerde jaarrekening van A Design Holding B.V. over het jaar 2000 en de voorlopige jaarrekening over het jaar 2001 toe te sturen.

(…)

10. Ook dient er een "Letter of Intent" met een eerste klant te zijn en moet er een aangetoonde participatie zijn in het project door Rijkswaterstaat.

(...)"

- Tegen dit besluit heeft appellante geen rechtsmiddel aangewend.

- Op 19 oktober 2001 heeft appellante de door haar ondertekende overeenkomst, als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van de Kredietregeling aan verweerder toegezonden.

- Op 21 november 2001 heeft appellante nadere gegevens verstrekt omtrent de hiervoor weergegeven verplichting betreffende de financiering van het eigen aandeel in de projectkosten door overlegging van, ondermeer, een verklaring van A Design Holding B.V. (hierna: Holding), houdende de bereidheid van de Holding tot het bijdragen in de kosten van het onderhavige project ten bedrage van f. 319.694,--.

- Bij door verweerder op 22 november 2001 ontvangen brief van 19 november 2001 heeft appellante wederom nadere gegevens verstrekt omtrent de hiervoor weergegeven financiële verplichting, door overlegging van de geprognostiseerde jaarstukken betreffende het jaar 2000 van appellante en de Holding. Bij die brief is als bijlage 3 gevoegd een door appellante als "Uitgangspunten voor sluiting financiering van Dutchdambegroting 2001 en 2002" geduid stuk, waarop staat vermeld:

"Bijdrage A Design Holding BV 319.694

(…)"

Voorts heeft appellante terzake van de hiervoor weergegeven voorwaarde betreffende de participatie door Rijkswaterstaat (hierna: RWS) bijgevoegd drie brieven van RWS, d.d. 20 juli 2001, 24 juli 2001 en 9 november 2001.

- Bij brief van 21 december 2001 heeft verweerder appellante wederom in de gelegenheid gesteld terzake nadere informatie aan te leveren, zulks vóór 1 februari 2002. In deze brief staat het volgende vermeld:

" De projectkosten, inclusief 25% commercialisatieopslag, bedragen NLG 852.049. Over dit bedrag heb ik NLG 340.820 krediet in het vooruitzicht gesteld. Derhalve moet u 60% zelf financieren, ofwel NLG 511.229. Aangezien de firma B bereid is u een risicodragende lening te verschaffen van NLG 163.500, resteert voor u een te financieren bedrag van NLG 347.729. Vanuit de Holding zegt u toe een bedrag van NLG 319.694. Daarmee resteert nog een tekort van NLG 28.035.

Naar aanleiding van deze gegevens verzoek ik u mij nadere bewijsstukken te leveren van de beschikbaarheid van de financiering, bv. door middel van betaalbewijzen op de rekening Dutchdam B.V. dan wel een bankgarantie. (…)

- Bij telefaxbericht van 21 januari 2002 heeft verweerder appellante een aanvullende vraag gesteld met betrekking tot de financiering.

- Naar aanleiding van de hiervoor weergegeven brief van 21 december 2001 heeft appellante verweerder bij brief van 24 januari 2002, voor zover hier van belang, het volgende meegedeeld.

"Uw voorwaarde 7.

(…)

U kent onze financiële positie uit de door Dutchdam BV aan u toegeleverde geprognostiseerde en geconsolideerde balans 2001 waarvan de Holding deel uitmaakt.

U kunt daaruit lezen dat de Holding zelf een uiterste financiële inspanning doet.

Met name de geplande bedragen voor R&D-uren worden door de Holding weer voor een belangrijk deel gebruikt voor de financiering van externe ontwikkelingswerkzaamheden, octrooi- en overige kosten waaronder salaris. Een en ander volgens onze bijlage 3 d.d. 21.11.01.

Het is onder de gegeven omstandigheden uiteraard onmogelijk een bedrag van genoemde omvang apart te zetten. Een bankgarantie is immers "over een bepaalde periode vaststaand beschikbaar geld". Het ontwikkelingskrediet wordt bedoeld om volgens de gemaakte afspraken te worden aangewend.

(…)

Uw voorwaarde 10.

(…)

Zoals uit de bijlagen van 19 november blijkt, is intensieve correspondentie gevoerd met RWS (...)

Gedurende dit traject heeft RWS het door ons ontwikkelde demonstratiemodel van de kademuuruitvoering "deugdelijk" bevonden. (…)

U zult echter begrijpen dat het voor Dutchdam onmogelijk is op dit moment een nadere invulling van RWS te verlangen.

(…)"

"- Eigen financiering: A zal info opsturen waarmee de eigen financiering van f 347.729 wordt aangetoond.

(…)

- Letter of intent: A betoogt dat wat er nu ligt het maximaal haalbare is. (…)

A zal binnen twee weken een brief sturen. (…)"

"Betreffende uw voorwaarde 7 blijkt een misverstand aan de zijde van Senter te leiden tot de berekening van een tekort van NLG 28.035. Uw rekensom is uitgegaan van een ontwikkelingsbegroting van HFL 852.049 inclusief de 25% toeslag voor commercialisatie. Deze 25% (HFL 170.410) zijn geen feitelijke ontwikkelingskosten en konden volgens uw projectbegeleider door ons uit de berekening van het eigen aandeel worden weggelaten. Derhalve blijkt dat de eerder genoemde eigen bijdrage van de Holding van HFL 319.694 toch toereikend is voor een sluitende begroting. In de brief van de Holding van 21 november 2001 wordt deze bijdrage vastgelegd. Volgens de aangeboden geprognostiseerde en geconsolideerde balans over 2001 is dit ook mogelijk na betaling van salaris en de externe ontwikkelingskosten.

(…)

Over uw voorwaarde 10 (…)

Toch willen wij nog opmerken dat uit de u bekende faxen van RWS blijkt dat wij reeds nu van "participatie" kunnen spreken (…)"

- Bij besluit van 21 maart 2002 heeft verweerder de appellante bij besluit van 22 augustus 2001 verleende subsidie ingetrokken. In dit besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en beslist:

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 1 mei 2002 bezwaar gemaakt.

- Op 20 juni 2002 is appellante op haar bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het standpunt van verweerder

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en beslist.

"Voorwaarde 7, financiering eigen aandeel

(…)

Op basis van de informatie die ik op 21 maart 2002 tot mijn beschikking had, heb ik geconstateerd dat nog steeds een gat in de financiering aanwezig is van NLG 45.000,00 (verschil tussen de kortlopende schulden en de op korte termijn te ontvangen bedragen).

Tijdens de hoorzitting hebt u stukken overgelegd waaruit blijkt dat A Design Holding B.V. u een lening beschikbaar heeft gesteld van EUR 29.500. Primair wil ik hierover opmerken dat deze informatie niet binnen de door mij gestelde termijnen is overgelegd. Ik vermag niet in te zien, dat u niet eerder deze informatie had kunnen aanleveren. Ik heb u immers meermalen op de noodzaak hiervan gewezen.

(…)

Voorwaarde 10, "letter of intent" en aantoonbare participatie in het project door Rijkswaterstaat

(…)

en met de van u ontvangen informatie is geen dergelijke "letter of intent" overgelegd. Reeds hiermee is niet voldaan aan deze voorwaarde uit de beslissing van 22 augustus 2002.

Evenmin is de aantoonbare participatie van Rijkswaterstaat door u aangetoond. Weliswaar heeft u een aantal brieven van Rijkswaterstaat overgelegd, maar hieruit blijkt geenszins van participatie van Rijkswaterstaat in de Dutchdam. Uit deze stukken blijkt juist dat ook andere aanbieders gevraagd zal worden bij aanbestedingen deel te nemen.

(…)

Het gestelde dat het niet reëel is deze eis te stellen, kan niet tot een ander oordeel leiden. In deze beslissing staat ter discussie of aan de voorwaarden is voldaan.

Vaststaat derhalve dat door u niet is voldaan aan voorwaarde 7 en 10 van mijn beslissing van 22 augustus 2002.

(…)"

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Ten onrechte heeft verweerder de verleende subsidie ingetrokken. Ten onrechte heeft verweerder aan die beslissing ten grondslag gelegd dat appellante niet heeft voldaan aan de bij de subsidieverlening gestelde verplichting dat zij de financiering van haar eigen aandeel in de projectkosten dient aan te tonen.

Verweerder heeft ten onrechte een commercialisatietoeslag van 25% meegenomen in de berekening van de hoogte van het eigen aandeel. Het door appellante aan te tonen te financieren eigen aandeel bedraagt gelet hierop f. 408.983,-. Hierin wordt deels voorzien door een lening van B Constructie B.V. ad. f. 163.500,-. Voorts heeft de Holding appellante een bedrag ad f. 319.694,- en een lening ad € 29.500,- ter beschikking gesteld en dit laatste bedrag reeds gestort op de rekening van appellante. Hierdoor is in zijn totaliteit voor het te financieren eigen aandeel een bedrag van f. 483.194,- voorhanden en aldus een dekkingsoverschot van f. 74.211,-.

Verder zijn binnen de Holding voldoende financiële middelen aanwezig voor het financieren van het eigen aandeel, in de vorm van overwaarde van onroerend goed. Dit blijkt uit de overgelegde geprognostiseerde balans van oktober 2001 van financieel administratiekantoor C en D. Appellante is een 100% dochter van de Holding. De vermogens van deze beide vennootschappen dienen geconsolideerd te worden bezien. Ten onrechte heeft verweerder de actuele waarde van het onroerend niet in de berekening betrokken. Deze bedroeg in 1998 het drievoudige van de boekwaarde. Derhalve heeft verweerder ten onrechte geconcludeerd dat in de financiering sprake is van een tekort ad f. 28.035,-, terwijl zich terzake hiervan juist een groot overschot voordoet.

Daar komt bij dat ten gevolge van groeiend vertrouwen van de industriële participanten in de toekomst extra financiële bronnen voor appellante ter beschikking komen.

Hiermee is de financiering van het eigen aandeel aangetoond.

Voorts heeft verweerder ten onrechte de verleende subsidie ingetrokken om reden dat appellante niet heeft voldaan aan de bij de subsidieverlening gestelde voorwaarden dat de participatie van RWS in het project dient te worden aangetoond en een "Letter of Intent" met een eerste klant dient te worden overgelegd.

Deze voorwaarden zijn onredelijk omdat een project als hier aan de orde niet of nauwelijks kan worden verkocht voordat dit ontwikkeld is. Een aantal belangrijke specificaties komen pas gedurende de ontwikkeling van het project beschikbaar. Evenmin heeft appellante invloed op de agenda en de voortgang binnen RWS.

Appellante heeft verweerder reeds vóór het subsidieverleningsbesluit van 22 augustus 2001 op de onredelijkheid van deze voorwaarden gewezen. Dat tegen dit besluit geen bezwaar gemaakt is, vindt zijn grondslag uitsluitend in het feit dat dit de relatie niet ten goede zou zijn gekomen, nu dit project nog voorwerp van overleg vormde tussen appellante en verweerder.

Overigens blijkt uit de overgelegde brieven van RWS dat sprake is van participatie, althans vergaande interesse in het project. Ook bestaat binnenlands en buitenlandse interesse voor de uitklapbare waterkering.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ter beoordeling staat de vraag of verweerder in bezwaar terecht heeft gehandhaafd zijn beslissing in primo, houdende de intrekking danwel vervallenverklaring van de appellante in het kader van de Kredietregeling bij besluit van 22 augustus 2001 verleende subsidie. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

5.2 Vaststaat dat appellante tegen voornoemd besluit van 22 augustus 2001 geen rechtsmiddel heeft aangewend. Dit besluit, waarbij subsidie is verleend onder de, voor zover hier van belang, hiervoor in rubriek 2.2 weergegeven, verplichting dat appellante binnen twee maanden de financiering van het eigen aandeel dient aan te tonen en de opschortende voorwaarden dat er een "Letter of Intent" met een eerste klant dient te zijn en participatie in het project door RWS moet zijn aangetoond, is derhalve in rechte onaantastbaar geworden.

5.3 Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld de subsidieverlening intrekken, indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Hetgeen partijen verdeeld houdt, is of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat appellante niet heeft voldaan aan de hiervoor vermelde in het subsidieverleningsbesluit van 22 augustus 2001 neergelegde verplichting en voorwaarden.

Aangaande voornoemde verplichting terzake van de financiering van het eigen aandeel in de projectkosten door appellante stelt het College voorop dat het aan appellante is om aan te tonen dat zij aan deze verplichting heeft voldaan.

Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het resterende, door appellante te financieren eigen aandeel in de projectkosten f. 347.729,- bedraagt. Appellante heeft hier tegenover gesteld dat verweerder bij de berekening van de projectkosten ten onrechte een commercialisatietoeslag van 25% heeft betrokken, zodat het voor haar resterende te financieren eigen aandeel in de projectkosten f. 245.483,- bedraagt.

Ingevolge artikel 4, eerste volzin, van de Kredietregeling en de daarop, hiervoor in rubriek 2.1 weergegeven, toelichting worden tot de projectkosten ook gerekend de kosten van voorbereiding op de commercialisatie van het project, waartoe is voorzien in een forfaitaire opslag op de ontwikkelingskosten van 25%.

Gelet hierop ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder ten onrechte als uitgangspunt heeft gehanteerd dat bij de berekening van de projectkosten een commercialisatietoeslag van 25% moet worden betrokken, zodat er van moet worden uitgegaan dat de projectkosten f. 852.049,- bedragen en na aftrek van het door verweerder toegezegde krediet ad f. 340.820,- en de lening van B ad f. 163.500,- het door appellante resterende, aan te tonen te financieren eigen aandeel in de projectkosten ad f. 347.729,- bedraagt.

De stelling van appellante dat de projectbegeleider van Senter haar te kennen zou hebben gegeven dat het niet noodzakelijk is deze toeslag als ontwikkelingskosten te zien is onvoldoende specifiek en concreet om daarin een in rechte afdwingbare en aan verweerder toe te rekenen toezegging te onderkennen dat in afwijking van artikel 4 van de Kredietregeling de toeslag buiten beschouwing zou worden gelaten.

Appellante heeft aangevoerd dat in het te financieren eigen aandeel in de projectkosten wordt voorzien door de Holding, middels het leveren van een bijdrage ad f. 319.694,- en het in verbruikleen verstrekken van een bedrag ad € 29.500,-.

Het College is van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt, als hiervoor weergegeven en onderbouwd in de rubrieken 2.2 en 3, heeft gesteld dat met de door appellante overgelegde gegevens niet is aangetoond dat aan de verplichting terzake van de financiering van het eigen aandeel is voldaan. Hierbij neemt het College in aanmerking dat de Holding weliswaar in haar verklaring van 21 november 2001 heeft bevestigd dat zij een bedrag van f. 319.694,- aan de ontwikkeling van de uitklapbare dam zal bijdragen, doch dat de wijze waarop die bijdrage zou worden geleverd hierin niet is vermeld en daar evenmin uit kan worden afgeleid. Daar komt bij dat het eigen vermogen van de Holding als vermeld in de geprognostiseerde jaarstukken 2001 feitelijk niet beschikbaar is voor de financiering van het project. Zoals verweerder terecht in het primaire besluit heeft opgemerkt is de waarde van de immateriële activa onzeker en die van de vaste activa voor 85 % belast met hypotheek. De stelling van appellante dat de waarde van het onroerend goed aanzienlijk hoger is dan de balanswaarde kan er niet aan af doen dat die waarde feitelijk niet beschikbaar is om het project van appellante mede te financieren. Het door de Holding aan appellante in verbruikleen verstrekte bedrag ad € 29.500,- is gelet hierop ontoereikend ter financiering van het eigen aandeel.

Dat, naar appellante heeft gesteld, ten gevolge van groeiend vertrouwen van de industriële participanten in de toekomst extra financiële bronnen voor appellante ter beschikking komen, doet aan het vorenstaande niet af.

5.4 Gelet op het vorenstaande is het College van oordeel dat verweerder op goede gronden het standpunt heeft ingenomen dat niet is voldaan aan de verplichting dat appellante binnen twee maanden na de subsidieverlening van 22 augustus 2001 (en evenmin na ommekomst van die twee maanden gedurende de bezwaarprocedure) de financiering van het eigen aandeel in de projectkosten aantoont.

5.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op hetgeen door partijen over en weer (overigens) is aangevoerd, is het College van oordeel dat niet kan worden staande gehouden dat verweerder niet in redelijkheid tot intrekking van de verleende subsidie heeft kunnen besluiten.

Nu het bestreden besluit reeds om deze reden stand kan houden kan buiten beschouwing blijven of verweerder appellante terecht ook heeft tegengeworpen dat zij niet heeft voldaan aan de subsidie verbonden voorwaarde dat er een "letter of intent" met een eerste klant dient te zijn alsmede een aangetoonde participatie van RWS in het project.

5.6 Het beroep zal op grond van het vorenstaande ongegrond worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.