No. AWB 02/867 27 juni 2003

9500 Mededingingswet

A B.A., te X, appellante,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 10 april 2002, verzonden 22 april 2002, nrs. MEDED 00/2052-SIMO en MEDED 00/2317 - SIMO, in het geding tussen appellante en de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit (hierna: dg-Nma), te Den Haag.

Gemachtigde van appellante: mr. M.M. Slotboom, advocaat te Brussel.

Gemachtigden van dg-Nma: 1. mr. E.J. Daalder,

2. mr. J.P. Heinrich, beiden advocaat te Den Haag.

Aan het geding is als belanghebbende partij deelgenomen door:

B B.V., te Y,

gemachtigden: 1. mr. J.K. de Pree,

2. mr. C.E.M.J. Malfeyt, beiden advocaat te Den Haag.

1. De procedure

Op 23 mei 2002 heeft het College van appellante een hoger beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: rechtbank) van 10 april 2002, nrs. MEDED 00/2052 - SIMO en MEDED 00/2317 - SIMO.

Op 7 juni 2002 heeft appellante de gronden van het hoger beroep toegezonden.

Bij brief van 12 juli 2002 heeft B, die ook in de procedure bij de rechtbank als partij aan het geding heeft deelgenomen de griffier van het College desgevraagd doen weten als partij aan het geding te zullen deelnemen.

Op 22 juli 2002 heeft dg-Nma een verweerschrift ingediend.

Op 16 mei 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben appellante en dg-Nma hun standpunt toegelicht. Voor B is haar gemachtigde sub 2 verschenen.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) luidt, voor zover hier van belang:

" Artikel 1:2

1. Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

2. (…)

Artikel 7:1

1. Degene aan wie het recht is toegekend tegen een besluit beroep op een administratieve rechter in te stellen, dient alvorens beroep in te stellen tegen dat besluit bezwaar te maken , tenzij (…)

Artikel 8:1

1. Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.

2. (…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante neemt sedert begin jaren negentig als industrieel partner deel in de joint ventures die in de rechtsvorm van vennootschappen onder firma de warmtekrachtcentrales (hierna: WKC's) C en D exploiteren. De andere partner is de N.V. E (thans onderdeel van F N.V., hierna: E).

- E neemt een deel van de door de WKC's geproduceerde elektriciteit af. Met appellante is E destijds overeengekomen dat voor de afgenomen elektriciteit een tarief wordt betaald dat is gerelateerd aan de vermeden inkoopkosten en gelijk is aan het maximum regionaal basistarief, het maximum tarief dat voor inkoop van elektriciteit door de distributiebedrijven jaarlijks werd vastgesteld onder de gelding van de Elektriciteitswet 1989.

- Op 21 januari 1997 hebben de N.V. Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven en vier anderen, tezamen vormende de productiesector, en de Vereniging van Energiedistributiebedrijven in Nederland en 23 anderen, tezamen vormend de distributiesector, een overeenkomst gesloten, hierna te noemen: het Protocol, over kosten, prijzen en tarieven voor de levering en afname van elektriciteit voor de jaren 1997 tot en met 2000.

- Op 31 maart 1998 hebben de bij het Protocol betrokken partijen zich gewend tot dg-Nma, met het verzoek om ontheffing van het in artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) neergelegde verbod.

- Op 6 november 1998 heeft appellante zich eveneens tot dg-Nma gewend met het verzoek om ten aanzien van de deelnemers aan het Protocol toepassing te geven aan artikel 56 van de Mw. Appellante heeft hiertoe gesteld dat als gevolg van de in het Protocol gemaakte afspraken door E een veel lager bedrag als vermeden inkoopkosten wordt betaald voor de door haar van de WKC's afgenomen elektriciteit dan ten tijde van de samenwerkingsovereenkomst was voorzien, waardoor zij, als deelnemer in die WKC's, schade lijdt.

- Bij besluit van 31 augustus 1999 heeft dg-Nma verklaard dat het Protocol valt binnen het toepassingsbereik van artikel 16 Mw, zodat gelet op artikel 17 Mw geen ontheffing nodig is.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 12 oktober 1999 een bezwaarschrift ingediend.

- Bij brief van 15 november 1999 heeft appellante een bezwaarschrift ingediend tegen het uitblijven van een beslissing op haar verzoek van 6 november 1998.

- Bij besluit van 30 december 1999 heeft dg-Nma het verzoek van appellante om toepassing van artikel 56 Mw afgewezen.

- Bij besluiten van 22 augustus 2000 heeft dg-Nma de bezwaarschriften van appellante niet ontvankelijk verklaard. Hiertegen heeft appellante beroep ingesteld bij de rechtbank.

3. De uitspraak van de rechtbank

De rechtbank heeft de beroepen van appellante ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat de belangen van appellante noch bij de afwijzing van haar klacht, noch bij de afwijzing van het verzoek om ontheffing rechtstreeks zijn betrokken.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het hoger beroep - samengevat - het volgende tegen de uitspraak van de rechtbank aangevoerd.

4.1 De rechtbank heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de sociaal-economische context van de betrokkenheid van appellante en E bij de WKC's. De WKC's zijn een toevallige samenwerkingsvorm van twee zelfstandige ondernemingen. Zij kunnen niet zelf een klacht indienen omdat een van de joint venture-partners - E - deel uitmaakt van het kartel waarover geklaagd wordt. Ten onrechte heeft de rechtbank over het hoofd gezien dat E niet alleen contractspartner van appellante is, maar ook partij is bij de mededingingsbeperkende afspraken waarover wordt geklaagd. De feitelijke constellatie vertoont sterke overeenkomsten met die waarop het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 5 mei 1998 (zaak C-403/96P, Glencore/Commissie) betrekking heeft. Appellante zou nooit met E in zee zijn gegaan als ze geweten had dat E bereid was de WKC's verlies te laten lijden door deel te nemen in mededingingsbeperkende afspraken. Blijkens de uitspraak van de rechtbank van 9 augustus 2001 nr. MEDED 99/1836 - SIMO in de zogenoemde Postbussenzaken wordt bij de toepassing van het belanghebbende-begrip aansluiting gezocht bij het Europese belanghebbende-begrip. Dat had de rechtbank ook in dit geval moeten doen.

4.2 Appellante en E zijn door middel van de WKC's concurrenten van de centrale elektriciteitsproductie. De decentrale productie ten behoeve van het openbaar net (de via E geleverde, door de WKC's opgewekte stroom) maakt deel uit van de Nederlandse markt van elektriciteitsproduktie. Appellante verwijst naar het G besluit van dg-Nma van 20 oktober 1999, waarin E mede door haar deelneming in decentrale produktie als speler op de elektriciteitsmarkt werd beschouwd, en naar de uitspraken van onder meer de voormalige Afdeling Rechtspraak van de Raad van State over de concurrent als categoraal belanghebbende.

5. De beoordeling van het hoger beroep

De grieven van appellante richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat appellante slechts een afgeleid belang heeft bij de besluiten van dg-Nma met betrekking tot de afspraken die zijn gemaakt in het Protocol.

Appellante stelt zich, blijkens het verhandelde ter zitting, vooral op het standpunt dat, aangezien E twee petten draagt - de pet van partner van appellante in de WKC's en die van deelnemer in het Protocol - haar belang rechtstreeks betrokken is bij de beoordeling door dg-Nma van het gedrag van de samenwerkingsvorm (het Protocol) waarin haar partner deelneemt.

Het College deelt die opvatting niet. Te dien aanzien wordt overwogen dat de (toevallige) omstandigheid dat E deelnemer is in het Protocol niet van invloed is op het voor appellante nadelige effect van de in het Protocol gemaakte afspraken. Immers dit nadelig effect vloeit in de eerste plaats voort uit de afspraken die appellante zelf met E heeft gemaakt en met name de daarin opgenomen prijsclausule, waarbij - onverplicht - aansluiting gezocht is bij het maximum regionaal basistarief. Het bezien van de feitelijke situatie in haar sociaal-economische context, zoals door appellante gesuggereerd aan de hand van het Glencore-arrest en de Postbussenzaak, leidt er niet toe dat een rechtstreeks verband met de gewraakte besluiten kan worden aangenomen. Ook in het licht van de sociaal-economische context moet immers worden geconstateerd dat er - via de contractuele relatie tussen appellante en E - een aantal stappen moet worden gezet alvorens een verband valt te leggen tussen het belang van appellante, dat gelegen is in de vermindering van de afdracht van inkomsten aan haar door de WKC's, en de beoordeling door dg-Nma van het gedrag van de deelnemers aan het Protocol. Dat verband is aldus te ver verwijderd om de betrokkenheid van het belang van appellante bij die beoordeling als rechtstreeks aan te merken. Een overheidshandelen waarvan appellante rechtstreeks nadeel ondervindt, zoals in de Glencore-zaak het geval was, is hier niet aan de orde: de verminderde afdracht van inkomsten uit de WKC's vloeit voor appellante in de eerste plaats voort uit door haarzelf gesloten overeenkomsten.

Het College overweegt voorts dat ook indien appellante, als decentrale producent van elektriciteit, zou worden gezien als concurrent van andere producenten in die branche, dit niet meebrengt dat sprake is van een rechtstreeks verband tussen de besluiten van dg-Nma en het belang van appellante. Niet ieder ten aanzien van een onderneming genomen besluit treft andere ondernemingen reeds omdat zij (mede) in dezelfde branche actief zijn rechtstreeks in hun belang. In dit geval is, zoals hiervoor reeds is overwogen, het verband tussen de besluiten van dg-Nma met betrekking tot het gedrag van de deelnemers aan het Protocol zo ver verwijderd van het belang van appellante dat ook de omstandigheid dat zij mede als elektriciteitsproducent werkzaam is niet maakt dat zij door die besluiten rechtstreeks wordt geraakt.

Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank het beroep van appellante terecht ongegrond heeft verklaard, zodat de aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.