No.AWB 02/614 en 02/615 29 oktober 2003

27000 Wet vermindering afdracht loonbelasting en

premie volksverzekeringen

De Swaen Exploitatie B.V., te Oisterwijk, appellante,

gemachtigde: mr. drs. D.A.C. Janssen, advocaat te Boxtel,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigden: mr. D.N.Th. van der Weerd en mr. I.A.M. van Nieuwkerk, beiden werkzaam bij verweerders agentschap Senter.

1. De procedure

Op 3 april 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen twee besluiten van verweerder van 21 februari 2002.

Bij die besluiten heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen intrekkingen van de aan haar verstrekte S&O-verklaringen ongegrond verklaard.

Op 29 mei 2002 is een aanvullend beroepschrift ingekomen.

Op 28 juni 2002 is een verweerschrift ingekomen.

Op 18 juni 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Zijdens appellante is daarbij voorts verschenen haar directeur, A.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De relevante bepalingen van de Wet vermindering afdracht loonbelasting en premie voor de volksverzekeringen (hierna: de WVA) luiden als volgt:

"Artikel 22

(…)

7. De inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven houdt een overeenkomstig bij ministeriële regeling vast te stellen regels ingerichte administratie bij met betrekking tot het verrichte speur- en ontwikkelingswerk, de daarbij betrokken werknemers en het door hen ter zake genoten loon.

Artikel 24

(…)

7. (…) Een S&O-verklaring kan tevens worden ingetrokken indien blijkt dat de in artikel 25 bedoelde administratie niet voldoet aan het bij of krachtens dat artikel bepaalde. De bevoegdheid tot het wijzigen of intrekken van een verklaring vervalt door verloop van vijf jaren na de dagtekening van de verklaring.

(…)

Artikel 25

De S&O-inhoudingsplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven houdt een overeenkomstig bij ministeriële regeling van Onze Minister van Economische Zaken vast te stellen regels ingerichte administratie bij met betrekking tot de aard en de inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk en de uren welke de daarbij betrokken werknemers hebben besteed aan het speur- en ontwikkelingswerk. (…)

Artikel 26

1. De in de artikelen 47 tot en met 51 en 53, eerste en vierde lid, tot en met 56 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen jegens de inspecteur opgelegde verplichtingen gelden mede jegens de door Onze Minister van Economische Zaken met betrekking tot de toepassing van dit hoofdstuk aangewezen

ambtenaren."

"1. Ieder is gehouden desgevraagd aan de inspecteur:

a. de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn;

b. de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan

- zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.

(…)"

Artikel 2 van de Uitvoeringsregeling administratieve voorschriften S&O-vermindering (hierna: de Uitvoeringsregeling) luidt als volgt:

"De S&O-inhoudingsplichtige of S&O-belastingplichtige aan wie een S&O-verklaring is afgegeven dient een zodanige administratie bij te houden dat daaruit uiterlijk twee maanden na afloop van het kalenderkwartaal waarin werkzaamheden zijn verricht waarop de verklaring betrekking heeft op eenvoudige en duidelijke wijze zijn af te leiden:

a. de aard en de inhoud van het verrichte speur- en ontwikkelingswerk;

b. het aantal uren dat de betrokken werknemers, dan wel de betrokken S&O-belastingplichtige aan het verrichte speur- en ontwikkelingswerk per project hebben besteed."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij besluit van 30 november 1998 heeft verweerder appellante een S&O-verklaring verstrekt voor het project "Lesdemonstratie kook/bereidingsunit" voor de periode 1 juli tot en met 31 december 1998.

- Bij besluit van 21 april 1999 heeft verweerder appellante voor dit project een S&O-verklaring verstrekt voor het jaar 1999.

- Bij brief van 1 mei 2001 heeft verweerder appellante bericht dat op 6 juni 2001 haar bedrijf wordt bezocht om inzicht te krijgen in de projecten alsmede om de project- en urenadministratie in te zien.

- Bij e-mailbericht van 6 juni 2001, verzonden om 6.34 uur, heeft appellante verweerder bericht dat het voorgenomen bedrijfsbezoek op deze dag niet door kan gaan in verband met ziekte van haar directeur, A.

- Op 6 juni 2001 is een bedrijfsbezoek gebracht bij appellante. Van dit bezoek is een rapport opgemaakt, waarin onder meer staat vermeld dat niemand van appellante aanwezig was om de controle te kunnen doen uitvoeren en dat het e-mailbericht betreffende het niet kunnen doorgaan van de afspraak verweerder te laat heeft bereikt.

- Bij brief van 20 juni 2001 heeft verweerder appellante bericht dat op 26 juni 2001 opnieuw een bedrijfsbezoek zal plaatsvinden. In deze brief heeft verweerder voorts aangegeven dat, indien A verhinderd is aanwezig te zijn, hij voor adequate vervanging dient te zorgen.

- Bij fax van 25 juni 2001 heeft appellante verweerder bericht dat, wegens verblijf in het buitenland, niemand van de directie aanwezig zal zijn bij het voorgenomen bedrijfsbezoek van 26 juni 2001 en dat in het bedrijf evenmin de gevraagde administratie voorhanden is.

- Bij aangetekende brief van 26 juni 2001 heeft projectadviseur B namens verweerder appellante bericht dat hij op 10 juli 2001 opnieuw een bedrijfsbezoek zal brengen. In deze brief staat voorts het volgende vermeld:

"(…)

Op woensdag 6 juni 2001 was ook een bezoek gepland. In verband met ziekte uwerzijds kon dat bezoek niet doorgaan. Omdat dit niet tijdig is doorgegeven ben ik op 6 juni 2001 onverrichter zake naar uw bedrijf gereisd. Vervolgens heb ik diverse pogingen ondernomen met u in gesprek te komen om een nieuwe datum voor een bezoek af te spreken. Telkenmale heeft u hierop niet gereageerd. Daarop heb ik de datum voor het bezoek vastgesteld op 26 juni 2001. Op 25 juni 2001 ontving ik een fax waarin werd vermeld dat op 26 juni 2001 niemand aanwezig zou zijn om mij te ontvangen en dat de betreffende administraties niet in de Swaen aanwezig zijn. Nog eenmaal geef ik hierbij een nieuwe datum voor het bezoek aan.

Als u bent verhinderd verzoek ik u voor vervanging te zorgen. Indien niemand aanwezig kan zijn om een toelichting te geven, dienen in ieder geval de betreffende administraties ter inzage aanwezig te zijn zodat ik ze in kan zien. Wanneer ik geen inzicht kan krijgen in de projecten en/of niet uw uren- en projectadministratie in kan zien zullen de beschikkingen worden ingetrokken.

(…)"

- Op 10 juli 2001 heeft verweerder opnieuw een bedrijfsbezoek gebracht bij appellante. Van dit bezoek is een rapport opgemaakt, waarin onder meer staat vermeld dat, ondanks de aangetekend verstuurde brief waarin dit bezoek werd aangekondigd, niemand van appellante op het bedrijf aanwezig was om een toelichting te geven op de uitgevoerde werkzaamheden. Ook de gevraagde uren- en projectadministratie was niet aanwezig.

- Bij afzonderlijke besluiten van 28 september 2001 heeft verweerder eerdergenoemde S&O-verklaringen ingetrokken.

- Hiertegen heeft appellante bij brief van 2 november 2001 bezwaar gemaakt.

- Op 4 februari 2002 heeft een hoorzitting plaatsgehad.

- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten genomen.

3. De bestreden besluiten

Bij de bestreden, inhoudelijk gelijkluidende, besluiten heeft verweerder het volgende overwogen:

"(…)

Door Senter is geprobeerd om in juni of juli 2001 een controlebezoek af te leggen bij het bedrijf. Geplande bezoeken op 6 juni 2001 en 26 juni 2001 konden door ziekte respectievelijk buitenlands verblijf van de heer A niet doorgaan. Per aangetekende brief is op 26 juni 2001 door Senter meegedeeld dat op 10 juli 2001 alsnog een bezoek zou worden gebracht aan het bedrijf.

Daarbij is verzocht om, als de heer A verhinderd mocht zijn, voor vervanging te zorgen. Tevens is aangegeven dat, als niemand aanwezig zou kunnen zijn om een toelichting te geven, in ieder geval de uren- en projectadministratie ter inzage aanwezig diende te zijn. Tot slot is in de brief aangegeven dat de S&O-verklaring zou worden ingetrokken als ik geen inzicht in de projecten zou kunnen krijgen en/of de uren- en projectadministratie niet zou kunnen inzien.

Op de brief van 26 juni 2001 is niet gereageerd. Op 10 juli 2001 was er niemand op het bedrijf aanwezig om een toelichting op het S&O-project te geven. De uren- en projectadministratie waren niet voor inzage beschikbaar.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in haar beroepschrift - samengevat weergegeven - aangevoerd dat reeds ten tijde van het eerste vóórcontrole-onderzoek in oktober 1998 een duidelijk beeld van de voorgenomen S&O werkzaamheden voorhanden was. Door dit bezoek is aangetoond dat wel degelijk een project- en urenadministratie is gevoerd van de verrichte ontwikkelingen.

De intrekking van de S&O-verklaringen is ten onrechte uitsluitend gebaseerd op het niet kunnen uitvoeren van een bedrijfscontrole in 2001. Ook is ten onrechte geen rekening gehouden met de door A geschetste moeilijke omstandigheden waarin appellante verkeerde en met communicatiestoornissen tussen appellante en verweerder.

Aan de pleitnota wordt voorts nog het volgende ontleend:

"(…)

13. De Swaen kan zich (…) niet verenigen met de interpretatie van Senter van de door haar gestelde bijzondere omstandigheden op grond waarvan uiteindelijk geen controlebezoek in de desbetreffende periode heeft kunnen plaatsvinden. De stelling van Senter dat De Swaen heeft gekozen voor een non-coöperatieve opstelling is volstrekt onjuist. Senter gaat hierbij uit van een onjuiste interpretatie van de relevante feiten en omstandigheden. Zoals gezegd heeft het eerste bezoek in verband met ziekte van de heer A niet kunnen plaatsvinden, terwijl het tweede bezoek in verband met verblijf in het buitenland niet heeft kunnen plaatsvinden, hetgeen een reëele mogelijkheid was, nu het bezoek op zo'n korte termijn was aangekondigd. De Swaen ziet niet in op grond waarvan deze omstandigheden als non-coöperatief kunnen worden aangemerkt. Ook is de heer A persoonlijk niet op de hoogte van alle mogelijke toezeggingen die zijn personeel doet aan medewerkers van Senter aangaande het maken van een nieuwe afspraak. Het kan dan ook niet zo zijn dat aan de toezegging van de receptioniste dat de heer A zal terugbellen de door Senter gewenste waarde kan worden toegekend. Het is immers de vraag in hoeverre de heer A van deze door Senter gestelde toezeggingen, wat hier verder van zij, op de hoogte is geweest. De heer A weet dit ook niet meer precies. Wel staat echter vast dat die periode enorm hectisch en chaotisch is geweest, hetgeen bij de hoorzitting in bezwaar nader is toegelicht. De conclusie van Senter dat een en ander zonder meer voor rekening van De Swaen moet komen is dan ook onjuist. Voorts blijkt niet dat Senter de door De Swaen aangevoerde bijzondere omstandigheden op een juiste wijze heeft meegenomen bij de door haar te maken belangenafweging aangaande het al dan niet in bezwaar handhaven van de volledige intrekkingen.

14. De suggestie dat De Swaen helemaal niet zou willen meewerken aan het plaatsvinden van een controlebezoek is apert onjuist. Het bezoek op 10 juli heeft niet kunnen plaatsvinden omdat de brief van 26 juni 2001 uiteindelijk wegens miscommunicatie binnen De Swaen de heer A niet heeft bereikt. Om die reden heeft hij ook niet kunnen zorgdragen voor een capabele plaatsvervanger die eventueel Senter op 10 juli 2001 had kunnen ontvangen. Zelfs indien wordt uitgegaan van een situatie dat dit voor rekening en risico van De Swaen hoort te komen, gaat het in ieder geval niet op voor de twee andere bezoeken die niet zijn doorgegaan. De Swaen had derhalve door Senter nog eenmaal de gelegenheid geboden moeten worden om een controlebezoek te laten plaatsvinden, hetgeen te meer klemt nu in juli 2001 De Swaen werd verbouwd en niet was geopend voor bedrijfsuitoefening.

15. De Swaen is voorts van mening dat de door Senter vermelde grondslag voor de intrekking deze, gelet op het voorgaande, niet kan dragen. Immers, art. 24 lid 7 WVA bepaalt dat kan worden gewijzigd of ingetrokken indien sprake is van het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens. Dit is in casu niet aan de orde. Ook kan worden gewijzigd of ingetrokken indien de administratie niet voldoet aan hetgeen art. 25 WVA voorschrijft. Verder stelt art. 24 lid 7 nadrukkelijk dat sprake is van een bevoegdheid. In art. 25 WVA is vermeld dat de S&O inhoudingsplichtige een administratie dient te voeren overeenkomstig bij de Minister van EZ te stellen regelen, hetgeen is uitgewerkt in art. 2 van de Uitvoeringsregeling administratieve voorschriften S&O-vermindering. Zoals reeds door De Swaen is betoogd staat in casu in het geheel niet vast dat De Swaen daaraan niet heeft voldaan. Een en ander is immers door Senter niet vastgesteld. Ook staat, gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden, in het geheel niet vast dat De Swaen niet heeft voldaan aan het van toepassing zijnde art. 47 AWR (waarbij De Swaen er van uitgaat dat ten aanzien van de controlerende ambtenaren is bepaald dat zij op grond van art. 26 WVA bevoegd zijn). De Swaen heeft immers steeds aan haar verplichtingen willen voldoen. Uitsluitend door een ongelukkige samenloop van omstandigheden in juni/juli 2001 heeft een controlebezoek niet plaats kunnen vinden. De stelling van Senter dat De Swaen art. 47 AWR zou hebben geschonden en tevens niet aan art. 25 WVA heeft voldaan dient te falen.

16. (…) De Swaen acht de opgelegde sanctie in strijd met het evenredigheidsbeginsel zoals neergelegd in art. 3:4 Awb (vgl. in dit verband ARRS 15- 3-1989, AB 1990/299). De toegepaste sanctie staat in geen verhouding met de door Senter geconstateerde "overtreding". Dat Senter dit ook vond blijkt uit het bezoekverslag van 10 juli 2001, waaruit volgt dat Senter in eerste instantie een nieuw bezoek wilde afleggen. Naar de mening van De Swaen had zij na het niet doorgaan van het geplande controlebezoek op 10 juli 2001 nogmaals in de gelegenheid moeten worden gesteld de uren- en projectadministratie aan Senter ter inzage te geven en deze desgewenst te voorzien van een toelichting. Meer subsidiair had Senter een minder vergaande sanctie dan intrekking in overweging moeten nemen. Dit had, gelet op de voorgaande namens De Swaen gestelde feiten en omstandigheden, voor de hand gelegen.

17. Voorts had Senter haar voornemen tot intrekking moeten aankondigen, waarbij De Swaen in de gelegenheid gesteld had moeten worden hierop inhoudelijk te reageren. Dat Senter dit heeft nagelaten is zonder meer in strijd met de artikelen 4:7 en 4:8 Awb (zie ARRS 7-12- 1995, AB 1996/319). Omdat daarnaast sprake is van een punitieve sanctie (er is immers sprake van het nemen van een maatregel gericht op het bewerkstelligen van normconform gedrag door toevoeging van een geïndividualiseerd concreet nadeel, waarbij volgens Senter door De Swaen verwijtbaar zou zijn gehandeld) had het vooraf in kennis stellen door Senter voor de hand gelegen. De Swaen wijst in dat verband naar art. 67k van de AWR waarin is bepaald dat bij de in dat artikel genoemde sanctie de belastingplichtige in kennis wordt gesteld van het voornemen een sanctie op te leggen, waarop de belastingplichtige vervolgens mag reageren. Nu Senter dit heeft nagelaten is naar de mening van De Swaen tevens sprake van strijd met art. 6 EVRM.

(…)"

5. De beoordeling van het geschil

In geding is of verweerder in redelijkheid tot intrekking van de aan appellante verleende S&O-verklaringen heeft kunnen overgaan. Het College beantwoordt deze vraag bevestigend en overweegt hiertoe als volgt.

Bij herhaling is aan appellante een voorgenomen bedrijfsbezoek door verweerder vooraf schriftelijk bevestigd onder de mededeling dat in ieder geval een project- en urenadministratie ter inzage aanwezig diende te zijn. Vast staat dat ten tijde en ter plekke van de aangekondigde bedrijfsbezoeken niemand van appellante aanwezig was en evenmin de door verweerder gevraagde administratie voorhanden was, waaruit de aard en inhoud van de verrichte speur- en ontwikkelingswerkzaamheden op eenvoudige en duidelijke wijze door verweerder konden worden afgeleid. Hierdoor heeft appellante niet alleen niet voldaan aan de in artikel 47, eerste lid, van de AWR genoemde verplichtingen, maar evenmin aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 25 van de WVA juncto artikel 2 van de Uitvoeringsregeling. Verweerder was ingevolge artikel 24, zevende lid, van de WVA dan ook tot intrekking bevoegd. Dat appellante, naar zij stelt, in bezwaar wel in staat was haar administratie te laten zien, doet aan dit oordeel niet af. Ingevolge artikel 2 van de Uitvoeringsregeling dient de administratie immers binnen twee maanden na het kalenderkwartaal aanwezig te zijn, hetgeen middels een controlebezoek gecontroleerd moet kunnen worden.

Het College ziet voorts geen grond voor de conclusie dat verweerder niet in redelijkheid van zijn bevoegdheid tot intrekking gebruik heeft kunnen maken. Voorzover al moet worden aangenomen dat directeur A niet steeds van de voorgenomen bedrijfsbezoeken op de hoogte is geweest, dient dit voor rekening van appellante te komen. Het is immers aan appellante haar bedrijfsprocessen zodanig in te richten dat (aangetekende) brieven bij de juiste persoon terecht komen en dat bij afwezigheid voor vervanging wordt gezorgd. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat de nadelen die appellante stelt te lijden als gevolg van verweerders intrekkingen, onevenredig zijn in verhouding tot het doel van een adequate controle, zoals vermeld in de toelichting op de Uitvoeringsregeling. Ook kan appellante niet worden gevolgd in haar betoog dat sprake is van schending van de artikelen 4:7 en 4:8 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 6 EVRM, omdat verweerder heeft verzuimd de voorgenomen intrekking aan te kondigen. Appellante is immers bij herhaling gewezen op de gevolgen van het niet kunnen uitvoeren van een controlebezoek.

Het College komt dan ook tot de slotsom dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.