No. AWB 02/1907 13 november 2003

27367 Kaderwet EZ-subsidies

Besluit kredieten elektronische dienstenontwikkeling

A, te X, appellante,

gemachtigde: mr. M. Chébti, advocaat te 's-Gravenhage,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. W. A. Lips, werkzaam bij verweerders agentschap Senter.

1. De procedure

Op 3 december 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 24 oktober 2002.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de intrekking van het op 23 december 1998 op basis van het Besluit kredieten electronische-dienstenontwikkeling (Stb. 1997, 554) (hierna: Regeling) verleende krediet.

Op 31 december 2002 heeft het College de gronden van het beroep ontvangen.

Op 21 februari 2003 heeft het College terzake van dit beroep een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken ontvangen.

Op 4 september 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen B, consulent van appellante.

2. De grondslag van het geschil

In de Regeling is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 14

1.De kredietontvanger voert het project uit overeenkomstig het projectplan waarop de kredietverlening betrekking heeft en voor het bij de verlening bepaalde tijdstip, behoudens voorafgaande ontheffing van Onze Minister voor het essentieel wijzigen, het vertragen of het stopzetten van het project.

2.De kredietontvanger voert het project in Nederland uit, behoudens voorafgaande ontheffing van Onze Minister voor gedeeltelijke uitvoering buiten Nederland.

3. De kredietontvanger brengt steeds na afloop van een periode van zes maanden aan Onze Minister schriftelijk verslag uit omtrent de uitvoering van een ontwikkelingsproject, met inbegrip van een vergelijking van die uitvoering met het projectplan en de bij de kredietverlening vermelde raming van de projectkosten en doet mededeling van de activiteiten die zijn ondernomen ten behoeve van de commercialisatie van de resultaten van het ontwikkelingsproject en van de vooruitzichten ter zake van die commercialisatie."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij daartoe bestemd formulier, door verweerder ontvangen op 13 juli 1998, heeft C aanvraag gedaan voor een krediet op basis van de Regeling voor het lanceren van een electronische dienst in Nederland die consumenten en professionals in staat stelt te bieden op nationale en internationale veilingen.

- Bij beslissing van 23 december 1998 heeft verweerder een krediet toegekend van maximaal f. 4.000.000.

- Op 4 december 1999 heeft C de eerste voortgangsrapportage ingediend.

- Bij brief d.d. 1 oktober 2000 werd de tweede voortgangsrapportage van C ingediend. Deze rapportage bevat onder meer de volgende passage:

"In het jaar 2000 heeft de onderneming zich beziggehouden met technische ontwikkeling en testen. Daarnaast is onderzoek gedaan naar de exploitatiemogelijkheden van het systeem en het sluiten van winstgevende TV contracten.

Na een reeks van testen en onderhandelingen met commerciële partners is duidelijk geworden dat een succesvolle exploitatie op korte termijn slechts mogelijk is in landen waar een voldoende grote TV en Veilingmarkt aanwezig is.

Om deze redenen is besloten de activiteiten in Nederland voor het resterende deel van 2000 tijdelijk te verminderen en zich te concentreren op uitontwikkeling, testen en exploitatie in het Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten. In het najaar zijn een aantal grote en winstgevende TV projekten gepland. De ontwikkeling zal om deze redenen voornamelijk in de US en de UK plaatsvinden.

Toekomstige actviteiten in Nederland zijn afhankelijk van de voortgang van de onderhandelingen met de Nederlandse zenders D en E.

Voor het komende seizoen en dat van 2001 zijn vooralsnog geen TV uitzendingen in Nederland gepland."

- Bij brief d.d. 14 november 2000 heeft appellante naar aanleiding van de brief van 7 november 2000 onder meer aan verweerder doen toekomen een voortgangsverslag waarin onder andere de voorgestelde wijzigingen op het oorspronkelijke projectplan worden aangegeven.

- Desgevraagd bij brief d.d. 14 december 2000 is verweerder bij brief van 26 januari 2001 accoord gegaan met opstelling van een nieuw contract op naam van A.

- Bij brief van 19 juni 2001 heeft appellante verzocht de einddatum van het project te wijzigen van 31 maart 2001 in 31 maart 2002. Voorts is verzocht een voorschot op het krediet betaalbaar te stellen. Appellante schrijft in deze brief verder onder meer:

"Gezien het feit dat de ontwikkeling van de dienst, zoals beschreven in het projectplan op internationale schaal is uitgevoerd, heeft een groot aantal werkzaamheden in het buitenland plaatsgevonden door buitenlandse partijen.

Ik heb u hiervoor toestemming gevraagd in een gesprek op 20 december 1999. De noodzaak voor deze uitbesteding wordt onderbouwd in de Tweede Voortgangsrapportage. Daarnaast wijs ik u erop dat in het oorspronkelijke projectplan reeds sprake was van een uitbesteding (…)."

- Op verzoek van verweerder heeft Ernst & Young, accountants de ingediende declaraties over de periode 5 juni 1998 tot en met 31 december 2000 op juistheid gecontroleerd. Bij het bedrag dat als krediet uitbetaald zou kunnen worden, zijn geëlimineerd de in het buitenland bestede kosten, omdat Ernst & Young geen oordeel heeft over de juistheid hiervan en omdat geen toestemming is verleend werkzaamheden in het buitenland uit te voeren.

- Bij brief d.d. 20 december 2001 heeft verweerder appellante in kennis gesteld van zijn voornemen de kredietverlening in te trekken.

- Appellante heeft bij brief van 27 februari 2002 haar zienswijze gegeven.

- Bij brief d.d. 23 april 2002 heeft verweerder bericht besloten te hebben het op 23 december 1998 verstrekte krediet in te trekken, enerzijds omdat voor de uitvoering van werkzaamheden in het buitenland geen (voorafgaande) toestemming is verleend, anderzijds omdat appellante haar activiteiten, op het uitbaten van licenties na, heeft stilgelegd.

- Op 31 mei 2002 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen dit besluit.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Het bestreden besluit houdt onder meer het volgende in:

"De buitenlandse projectactiviteiten

4. Het standpunt van appellante

Appellante bestrijdt het bestreden besluit voorzover daarin is geoordeeld dat de Nederlandse activiteiten niet voor kredietverlening in aanmerking komen omdat zij haar onderneming zou hebben ontmanteld. Zij heeft het beroep uitdrukkelijk beperkt tot de projectkosten, gemaakt in Nederland, die volgens Ernst & Young voor een bedrag van f. 639.518,-- in aanmerking komen voor uitbetaling als krediet. Daartoe heeft zij onder meer het volgende aangevoerd.

In de periode tussen de krediettoekenning en de voorziene einddatum van het ontwikkelingsproject heeft appellante vier uitvoerige besprekingen met verweerder gehad (20 december 1999, 1 november 2000, 17 november 2000 en 6 december 2000) en heeft appellante drie uitgebreide voortgangrapportages ingediend (4 december 1999, 1 oktober 2000 en 15 juni 2001). Zowel in de voortgangsrapportage van 1 oktober 2000 als die van 15 juni 2001 is vermeld dat appellante had besloten haar activiteiten in Nederland tijdelijk te verminderen. Verweerder heeft hierin geen aanleiding gezien appellante te wijzen op consequenties van het "downscalen" van de Nederlandse activiteiten. Pas bij brief d.d. 20 december 2001 heeft verweerder medegedeeld voornemens te zijn het krediet in te trekken. Van ontmanteling is geen sprake. Het ontwikkelen en exploiteren van IT concepten en bijbehorende programmatuur is niet tijd- of plaatsgebonden en vergt evenmin een vast personeelsbestand. In de beginfase stond het ontwikkelen en testen van het interactieve veilingsysteem centraal, dit gebeurde gedeeltelijk in Nederland en gedeeltelijk elders. Eind 2000 begin 2001 zijn de ontwikkelingsactiviteiten van appellante in de slaapstand gezet met het oog op de economische malaise in de e-commerce-sector. Hierdoor konden de kosten worden beperkt en kon de organisatie als geheel worden behoed voor financiële problemen. Doordat verweerder op geen enkel moment heeft gewaarschuwd dat appellante hiermee niet voldeed aan artikel 14, eerste lid, van de Regeling is appellante de mogelijkheid ontnomen de projectopzet tijdig bij te stellen of zich te beraden op herstructurering van de financiering of eventuele stopzetting van het project.

Appellante betoogt voorts dat hoewel uit het rapport d.d. 19 november 2001, in opdracht van verweerder opgesteld door Ernst & Young, blijkt dat een bedrag van f. 1.598.794,- aan ontwikkelingskosten in Nederland is gemaakt en dat f. 639.518,-- (zijnde 40 % van deze kosten) voor uitbetaling in het kader van de kredietverlening in aanmerking komt, verweerder dit rapport zonder verdere toelichting naast zich heeft neergelegd.

Ter zitting heeft appellante toegelicht dat de ondernemingsactiviteiten in de slaapstand zijn gezet, waarmee zij bedoelt dat de programmatuur wordt onderhouden zodat het project kan worden voortgezet indien de omstandigheden op de Nederlandse markt gunstiger zijn.

5. De beoordeling van het geschil

Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, Awb is intrekking van subsidieverlening ten nadele van de subsidie-ontvanger mogelijk onder meer indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, dan wel indien de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen. Verweerder heeft kennelijk gemeend dat hiervan sprake is, nu hij de intrekking van het op basis van de Regeling verleende krediet heeft gebaseerd op de overwegingen dat appellante zonder toestemming projectwerkzaamheden in het buitenland heeft laten uitvoeren en dat de onderneming van appellante in Nederland is ontmanteld. Laatstgenoemde intrekkingsgrond hangt nauw samen, zoals in de beslissing op bezwaar uitdrukkelijk is overwogen, met eerstgenoemde grond. Door te besluiten ontwikkelingsactiviteiten verder in het buitenland te laten plaatsvinden, zijn de projectactiviteiten in Nederland volgens verweerder gestopt. Het project is in de visie van verweerder door deze situatie in essentie niet meer gericht op de hoofddoelstelling van de Regeling, te weten het bevorderen van het totstandkomen van electronische snelwegen in Nederland.

Het College staat voor beantwoording van de vraag of verweerder op grond van vorenbedoelde overwegingen tot intrekking van het krediet heeft kunnen overgaan.

Het College beantwoord deze vraag ontkennend. Hiertoe overweegt het College het volgende.

Het project waarvoor verweerder op basis van de Regeling een krediet heeft toegekend voorziet in de ontwikkeling van een interactief bied-systeem dat zich tegelijkertijd presenteert als een electronische dienst op internet en als interactief televisie-kanaal. Uit het bij de aanvraag behorende projectplan blijkt onder meer dat in de tweede fase van de ontwikkeling een TV-window in Nederland moet worden gevonden. In de eerste voortgangsrapportage d.d. 4 december 1999 is te dien aanzien opgemerkt dat de onderhandelingen in volle gang zijn, maar geen direct uitzicht geven op de beoogde 40 uitzendingen die aanvankelijk gepland stonden in fase 2. Uit de voortgangsrapportage d.d. 1 oktober 2000 blijkt dat een voldoende grote TV - en veilingmarkt essentieel is voor een succesvolle exploitatie en dat is besloten zich te concentreren op uitontwikkelen, testen en exploitatie in het UK en de USA en dat de toekomstige activiteiten in Nederland van de voortgang van de onderhandelingen met de Nederlandse zenders afhankelijk zijn. Uit de voortgangsrapportage d.d 15 juni 2001 blijkt dat het verkrijgen van TV - zendtijd in Nederland veel moeizamer is dan verwacht en dat de kans op een overeenkomst klein wordt geacht.

Daarnaast is van belang dat appellante in haar voortgangsrapportage d.d. 1 oktober 2000 uitdrukkelijk heeft verzocht om de einddatum van het project vast te stellen op 31 maart 2002 en om toestemming te geven voor het uitvoeren van ontwikkelingswerkzaamheden in het VK en de USA. Uit de reactie van verweerder d.d. 7 november 2000 blijkt dat hierover reeds in een eerder stadium is gesproken. Verweerder heeft bij deze gelegenheid benadrukt nog geen toestemming te hebben verleend. Appellante heeft bij brief d.d. 14 november 2000 het verzoek nader toegelicht. In de brief waarmee appellante de voortgangsrapportage d.d. 15 juni 2001 aanbood heeft zij aan dit verzoek gerefereerd. Uit de zienswijze van appellante naar aanleiding van het voornemen van verweerder het krediet in te trekken, blijkt dat de ontwikkeling van programmatuur in het buitenland mede zijn oorzaak had in de omstandigheid dat appellante als gevolg van schaarste op de arbeidsmarkt voor IT-medewerkers niet in staat was op de Nederlandse arbeidsmarkt voldoende programmeurs aan te trekken.

Uit dit samenstel van feiten en omstandigheden begrijpt het College dat appellante bij de uitvoering van het project in Nederland grote problemen heeft ondervonden bij het verkrijgen van de daarvoor essentiële medewerking van televisiezenders. Dit betekent dat appellante er niet in zou slagen om overeenkomstig het projectplan een - als wezenlijk te kenmerken - gedeelte van het project in Nederland uit te voeren, met als consequentie dat zij niet aan de verplichtingen van artikel 14, eerste en tweede lid, van de Regeling zou voldoen. De wetgever heeft er, blijkens de ontheffingsmogelijkheid die is voorzien in beide artikelonderdelen, voor gekozen om het niet naleven van bedoelde verplichtingen niet zonder meer voor rekening en risico van de kredietaanvragen te laten. Verweerder stelt zich primair op het standpunt dat voor hem geen aanleiding heeft hoeven bestaan om ten aanzien van appellante te beslissen omtrent ontheffing, nu een hierop gericht verzoek niet is gedaan. Het College deelt dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt.

Appellante heeft bij herhaling met verweerder overleg gevoerd over de problemen die zij bij de uitvoering van het project ondervond. Dat werkzaamheden in het buitenland zijn uitgevoerd, blijkt ondubbelzinnig uit de door appellante bij verweerder ingediende rapportages. Appellante heeft hiervoor ook bij herhaling toestemming van verweerder verzocht. Verweerder heeft appellante weliswaar expliciet gewaarschuwd dat nog geen toestemming was verleend, maar heeft nimmer duidelijk gemaakt dat deze situatie niet slechts zou kunnen leiden tot vaststelling van een lager kredietbedrag dan was toegezegd, maar tot een verder strekkende beslissing als intrekking van het verleende krediet, zelfs niet toen hem duidelijk is geweest dat de uitvoering van werkzaamheden in het buitenland door appellante werd voorgezet. Hierbij is van belang dat niet onaannemelijk is dat bij appellante de gedachte heeft postgevat dat het ontbreken van uitdrukkelijke toestemming een formaliteit betrof, nu zij verweerder desgevraagd nadere informatie had verstrekt en verweerder naar aanleiding van het herhaalde verzoek van 15 juni 2001 niet een vergelijkbare waarschuwing heeft laten horen.

Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat appellante, indien zij een ontheffing had gevraagd, deze niet zou hebben kunnen verkrijgen. De door verweerder hiertoe aangedragen argumenten hebben het College niet kunnen overtuigen. Hiertoe overweegt het College dat artikel 14, tweede lid, van de Regeling een ontheffing mogelijk maakt voor gedeeltelijke uitvoering buiten Nederland. In aanmerking nemende dat appellante thans nog enkel krediet verlangt voor in Nederland gemaakte ontwikkelingskosten, ziet het College - zonder nadere onderbouwing - geen reden aan te nemen dat de omstandigheden welke appellante heeft aangevoerd, aan een ontheffing als bedoeld in die bepaling in de weg zou staan. Dat de activiteiten in Nederland thans zijn stopgezet, staat evenmin zonder meer in de weg aan verlening van ontheffingen als bedoeld in artikel 14, eerste en tweede lid, van de Regeling. Naar het oordeel van het College kan van appellante niet worden verlangd, dat zij, na voldoende inhoud te hebben gegeven aan de op haar rustende verplichting zich ervoor in te spannen om de noodzakelijke medewerking van derden te verkrijgen, voortgaat met het doen van investeringen in andere werkzaamheden ten behoeve van het project waarmee, naar appellante stelt, het voortbestaan van de onderneming in gevaar zou worden gebracht, zolang in redelijkheid als vaststaand moet worden aangenomen dat een essentiële voorwaarde voor voltooiing van het project - te weten: voldoende medewerking van televisiezenders - niet kan worden vervuld. Daar komt bij dat appellante gemotiveerd heeft betoogd - en het College acht appellantes stellingen in deze niet op voorhand onaannemelijk - dat de activiteiten in Nederland kunnen worden voortgezet, zodra de omstandigheden daarvoor gunstiger zijn en dat zij met het oog op deze omstandigheden de reeds ontwikkelde software onderhoudt. Ook om deze reden kan niet zonder meer worden staande gehouden dat het project niet langer gericht is op het bevorderen van de totstandkoming van electronische snelwegen in Nederland.

Het vorenstaande leidt het College tot de slotsom het bestreden besluit niet draagkrachtig is gemotiveerd en dat verweerder voorafgaand aan het nemen van het bestreden besluit, onvoldoende onderzoek heeft verricht om het op basis van de Regeling verleende krediet volledig in te kunnen trekken. Het College zal het beroep derhalve gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen met inachtneming van deze uitspraak opnieuw te beslissen.

Het College overweegt tenslotte dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar dient te worden vergoed, alsmede dat termen aanwezig zijn verweerder onder toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante, zijnde de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten vastgesteld op € 644 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting). Derhalve dient te worden beslist zoals hierna vermeld.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit d.d. 24 oktober 2002 van verweerder;

- bepaalt dat verweerder opnieuw beslist op het op 31 mei 2002 door appellante gemaakte bezwaar, met inachtneming van

hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

- bepaalt dat het door appellante betaalde griffierecht ad € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien euro) aan haar wordt vergoed;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten aan de zijde van appellante die worden vastgesteld op € 644,-- (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro);

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de hiervoor genoemde bedragen dient te vergoeden.