No.AWB 03/532 19 december 2003

29010 Wet op de kansspelen

Aanwezigheidsvergunning

V.o.f. A en B, te X, appellante,

tegen

burgemeester en wethouders van Borger-Odoorn, verweerders,

gemachtigde: J.V. Jager.

1. De procedure

Op 9 mei 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerders van 8 april 2003.

Bij dit besluit is het bezwaarschrift van appellante tegen de weigering haar voor het jaar 2003 een aanwezigheidsvergunning op grond van de Wet op de kansspelen te verlenen, ongegrond verklaard.

Op 4 juli 2003 is een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaats gevonden op 10 december 2003. Bij die gelegenheid zijn voor appellante verschenen A en B, in het gezelschap van C, speelautomatenexploitant, en hebben verweerders zich doen vertegenwoordigen door hun gemachtigde.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) luidt, sinds 1 november 2000, voorzover hier van belang:

''Artikel 30

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

d. hoogdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend:

1°. waarin het café en het restaurantbezoek op zichzelf staat en waar geen andere activiteiten plaatsvinden, waaraan een zelfstandige betekenis kan worden toegekend en

2°. waarvan de activiteiten in belangrijke mate gericht zijn op personen van 18 jaar en ouder.

e. laagdrempelige inrichting: een inrichting als bedoeld is in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet, waarin rechtmatig het horecabedrijf als bedoeld in dat artikellid wordt uitgeoefend, die geen hoogdrempelige inrichting is, of een inrichting waarin horeca-activiteiten worden verricht en waarvan de ondernemer inschrijfplichtig is en ingeschreven is bij het Bedrijfschap Horeca.

(…)

1. Het is verboden, behoudens het in deze Titel bepaalde zonder vergunning van de burgemeester een of meer speelautomaten aanwezig te hebben

(…)

b. op voor het publiek toegankelijke plaatsen

(…).

1. De vergunning kan slechts worden verleend, indien zij betreft het aanwezig hebben van een of meer speelautomaten:

a. in een laagdrempelige inrichting;

b. in een hoogdrempelige inrichting;

c. (…)

2. Bij gemeentelijke verordening wordt het aantal speelautomaten vastgesteld waarvoor per inrichting, als bedoeld in het eerste lid, vergunning wordt verleend, met dien verstande dat:

a. voor een vergunning als bedoeld in het eerste lid, onder a, geen vergunning kan worden verleend voor kansspelautomaten (…)

(…)

4. Indien zich binnen een laagdrempelige inrichting een horecalokaliteit als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet bevindt, waarin rechtmatig alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse wordt verstrekt, dan wordt deze lokaliteit als hoogdrempelige inrichting aangemerkt voor de toepassing van deze titel, indien:

a. voldaan is aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 30, onder d, en

b. de overige ruimten in die inrichting door het publiek uitsluitend te bereiken zijn zonder eerst deze lokaliteit te betreden.

(…)

1. De vergunning wordt geweigerd indien:

a. door het verlenen der vergunning zou worden afgeweken van het bij of krachtens artikel 30c bepaalde;

b. niet wordt voldaan aan de krachtens artikel 30d, vierde lid, geldende eisen.

(…)"

Artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt als volgt:

"1. Indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, is de aanvrager gehouden nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden.

2. Wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, kan het bestuursorgaan zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende beschikking."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante exploiteert onder de naam "D" een horecagelegenheid te X.

- Bij brief van 27 september 2000 heeft de burgemeester van Borger-Odoorn appellante bericht dat haar inrichting, die tot 1 juni 2000 als hoogdrempelig werd aangemerkt, met ingang van die datum als laagdrempelig wordt gekwalificeerd.

- Blijkens een op 9 november 2000 opgemaakt rapport is bij controle van de inrichting het volgende geconstateerd:

" Momenteel staan er 2 kansspelautomaten (gokkasten) in het cafe gedeelte van de gecombineerde inrichting.

Voorts is hier een kegelbaan en een zalencentrum, voor o.a. de Vlaamsche spelen.

Inprincipe wordt een cafe op een camping als laagdrempelig gezien. Daarnaast verkoopt men diverse eetwaren vanuit het cafe en is het cafe niet op de juiste wijze afgezonderd van de overige onderdelen en heeft men doorgang via cafe naar zalencentrum en anders om. (..)"

- Bij brief van 23 november 2000 heeft de burgemeester appellante bericht dat haar voor het jaar 2001 geen aanwezigheidsvergunning voor kansspelautomaten zal worden verleend en dat een daartoe strekkende aanvraag zal worden geweigerd.

- Appellante heeft op 16 januari 2001 een aanvraag ingediend voor het plaatsen van 1 kansspelautomaat en 1 behendigheidsautomaat.

- De burgemeester heeft bij besluit van 24 januari 2001, onder verwijzing naar zijn brief van 23 november 2000, de aanvraag afgewezen.

- Bij formulier gedateerd 17 juli 2001 heeft appellante wederom voor het jaar 2001 een aanvraag ingediend voor het aanwezig mogen hebben van 1 kansspelautomaat en 1 behendigheidsautomaat.

- Bij besluit van 23 augustus 2001 heeft de burgemeester vergunning verleend voor het aanwezig hebben van 1 behendigheidsautomaat.

- Bij formulier gedateerd 2 oktober 2001 heeft appellante vergunning gevraagd voor het aanwezig hebben van 1 kansspelautomaat.

- Bij brief van 5 oktober 2001 heeft de burgemeester verwezen naar zijn eerdere brieven en daaraan toegevoegd:

" Pas als u kunt aantonen dat er daadwerkelijk iets is gewijzigd en de horecainrichting geen deel uitmaakt van de camping E dan wil ik uw verzoek in behandeling nemen."

- Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend. Omtrent het bezwaar is op 27 november 2001 geadviseerd door de Commissie bezwaar- en beroepschriften van de gemeente Borger-Odoorn (hierna: Commissie). De Commissie heeft geadviseerd het bezwaarschrift niet-ontvankelijk te verklaren omdat de brief van de burgemeester van 5 oktober 2001 niet meer bevatte dan een verzoek om nieuwe omstandigheden aan te geven en, voor zover het bezwaarschrift geacht moet worden gericht te zijn tegen eerdere besluiten, de voor het indienen daarvan geldende termijn is overschreden.

- Bij besluit van 12 december 2001 heeft de burgemeester, onder verwijzing naar het advies van de Commissie het bezwaarschrift niet-ontvankelijk verklaard en onder verwijzing naar artikel 4:6 Awb de aanvraag van 2 oktober 2001 afgewezen.

- Bij formulier gedateerd 4 februari 2002 heeft appellante verzocht om in het jaar 2002 in haar inrichting 1 kansspelautomaat en 1 behendigheidsautomaat aanwezig te mogen hebben.

- Bij besluit van 8 februari 2002 heeft de burgemeester vergunning verleend voor het aanwezig hebben van een behendigheidsautomaat. Bij brief van 13 februari 2002 heeft hij onder verwijzing naar zijn brief van 12 december 2001 het verzoek voor wat betreft het hebben van een kansspelautomaat afgewezen.

- Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend.

- De Commissie heeft op 8 april 2002 geadviseerd het bezwaar ongegrond te verklaren. In het advies is onder meer het volgende opgemerkt.

" De Commissie is van oordeel dat de inhoud van het bezwaarschrift feitelijk als een nadere onderbouwing van de inhoud van het bezwaarschrift van 15 oktober 2001 is te beschouwen. Het had in de rede gelegen tegen de beslissing op bezwaar dd 12 december 2001 beroep bij de rechtbank in te stelen en die nadere onderbouwing in het beroepschrift naar voren te brengen. Door dit na te laten heeft dhr A naar de mening van de commissie zijn rechten verspeeld."

- Bij besluit van 5 december 2002 hebben verweerders overeenkomstig het advies van de Commissie het bezwaarschrift ongegrond verklaard.

- Bij formulier gedateerd 11 februari 2003 heeft appellante voor het jaar 2003 verzocht om vergunning voor het aanwezig hebben in haar inrichting van 1 kansspelautomaat en 1 behendigheidsautomaat.

- Bij besluit van 17 februari 2003 heeft de burgemeester haar vergunning verleend voor het aanwezig hebben van 1 behendigheidautomaat. Bij brief van gelijke datum heeft hij, onder verwijzing naar het besluit van 12 december 2001, het verzoek om vergunning voor het hebben van een kansspelautomaat afgewezen.

- Hiertegen heeft appellante een bezwaarschrift ingediend.

- De Commissie heeft op 24 maart 2003 omtrent het bezwaarschrift advies uitgebracht aan de burgemeester.

- Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit hebben verweerders onder verwijzing naar het advies van de Commissie aan de burgemeester het bezwaarschrift van appellante ongegrond verklaard. Dit advies luidt als volgt:

" De commissie heeft op 8 april 2002 geadviseerd over zijn bezwaarschrift dd 8 maart 2002 tegen de afwijzing van een aanwezigheidsvergunning voor 1 kansspelautomaat.

Nu de inhoud van dat bezwaarschrift overeen komt met dat van het nu voorliggende bezwaarschrift volstaat de commissie met verwijzing naar haar advies dd 8 april 2002. De overwegingen in dat advies zijn ook hier van toepassing.

Advies

Het bezwaar kennelijk ongegrond verklaren."

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep aangevoerd dat haar inrichting niets te maken heeft met de nabijgelegen camping. Appellante meent dat ten onrechte door verweerder bij het tegengaan van gokverslaving in zijn gemeente een ander beleid wordt gevoerd dan door de burgemeesters van de omliggende gemeenten. Door appellante wordt op de gokkast, die in het cafégedeelte van de inrichting staat, voldoende toezicht uitgeoefend om misbruik te voorkomen.

5. De beoordeling van het geschil

Het bestreden besluit is door verweerders - naar door hen ook is erkend - onbevoegd genomen. Reeds hierom is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.

De burgemeester, die ingevolge artikel 30b van de Wet bevoegd was te beslissen op de aanvraag, heeft het besluit voor zijn rekening genomen. Met betrekking tot de vraag of die omstandigheid er toe kan leiden dat de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand worden gelaten overweegt het College als volgt.

De aanvraag waarop de bij het bestreden besluit gehandhaafde beslissing betrekking heeft, strekte tot verkrijging van een aanwezigheidsvergunning voor het kalenderjaar 2003. De aanvraag waarop het besluit van 24 januari 2001 - waarnaar door verweerder, via de adviezen van de Commissie en het besluit van 12 december 2001, met toepassing van artikel 4:6 Awb uiteindelijk wordt verwezen - betrekking had, betreft een periode die aan dit tijdvak voorafgaat en zou - bij inwilliging - zich niet hebben uitgestrekt tot 2003. Er was dus sprake van een nieuwe aanvraag, die er toe strekte een ander besluit te verkrijgen dan werd gevraagd en kon worden verkregen met de aanvraag waarop eerder werd beslist. In een dergelijke situatie kan het bestuursorgaan niet met toepassing van artikel 4:6 Awb de nieuwe aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere beschikking, maar dient het inhoudelijk een beslissing te nemen op de nieuwe aanvraag, waarbij alle op dat moment relevante feiten en omstandigheden in aanmerking dienen te worden genomen.

Gelet op het vorenstaande zou ook indien het bestreden besluit door de burgemeester was genomen het beroep van appellante gegrond zijn verklaard en het bestreden besluit vernietigd. Ook in dat geval zou bovendien geen aanleiding zijn gevonden de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, ofschoon de ter zitting omtrent de verstrekkingen in het eetcafé van appellante naar voren gekomen gegevens bij het College twijfel hebben doen rijzen omtrent de vraag of hier sprake is van een hoogdrempelige inrichting. Het College overweegt daartoe dat omtrent de aard van de inrichting geen gegevens uit recent onderzoek beschikbaar zijn en de burgemeester in het verleden aan zijn opvatting dat de inrichting laagdrempelig is een onjuist uitgangspunt - de aanwezigheid ter plaatse van een camping - ten grondslag heeft gelegd.

Beslist wordt daarom als volgt.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van 8 april 2003;

- bepaalt dat de burgemeester alsnog beslist op het bezwaarschrift van appellante met inachtneming van het in deze

uitspraak overwogene;

- bepaalt dat de gemeente het door appellante betaalde griffierecht ten bedrage van € 218 (zegge: tweehonderdenachttien

euro) aan haar vergoedt.