No. AWB 03/950 23 januari 2004

12500 Winkeltijdenwet

A, h.o.d.n. B, te C, appellant,

gemachtigde: mr. J.W.O. Croockewit, advocaat te Amsterdam,

tegen

het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum, verweerder,

gemachtigde: mr. H.C. van Esseveldt, werkzaam bij het stadsdeel Amsterdam-Centrum.

1. De procedure

Op 13 augustus 2003 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 2 juli 2003.

Bij dit besluit is, ter uitvoering van de uitspraak van het College van 29 november 2002, nr. AWB 02/347, opnieuw beslist op het bezwaar van appellant tegen het besluit van burgemeester en wethouders van Amsterdam (hierna: b&w) van 3 april 2000, waarbij appellants verzoek om ontheffing van de Winkeltijdenwet is afgewezen.

Op 22 september 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 14 november 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht. Zijdens verweerder is tevens het woord gevoerd door D, inspecteur van politie (hierna: D).

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

(…)

c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

(…)

Artikel 7

1. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op werkdagen.

2. De gemeenteraad kan bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om, met inachtneming van de in die verordening te stellen regels, vrijstelling en op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van de in het eerste lid bedoelde verboden te verlenen.

(…)"

In de "Verordening Winkeltijden 1996", vastgesteld bij besluit van de raad van de gemeente Amsterdam van 26 juni 1996 (hierna: de winkeltijdenverordening), is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 3

Weigeren.

Burgemeester en wethouders weigeren een ontheffing, indien:

a. (…)

b. naar hun oordeel moet worden aangenomen, dat de exploitatie van de winkel, respectievelijk de staanplaats, op basis van de ontheffing gevaar zal opleveren voor de openbare orde of veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse op ontoelaatbare wijze nadelig zal beïnvloeden.

Artikel 5

1. Het aantal avondwinkels in Amsterdam bedraagt ten hoogste 48.

(…)

1. Burgemeester en wethouders kunnen ontheffing verlenen van de in art. 2, eerste lid, van de wet vervatte verboden ten behoeve van avondwinkels.

2. De in het eerste lid bedoelde ontheffing kan worden verleend voor de periode tussen 22.00 en 06.00 uur op werkdagen en 16.00 en 0.00 uur op zon- en feestdagen."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellant, die een supermarkt exploiteert aan de E te C, heeft zich bij brief van 7 juni 1999 tot b&w gewend met het verzoek toe te staan dat zijn winkel tot 0.00 uur geopend is.

- B&w hebben dit verzoek afgewezen bij besluit van 3 april 2000.

- Het bezwaar dat appellant hiertegen heeft gemaakt, hebben b&w bij besluit van 15 november 2000 ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank Amsterdam, welke rechtbank het beroep heeft doorgezonden naar het College. Bij uitspraak van 29 november 2002 heeft het College het beroep van appellant gegrond verklaard, het aangevallen besluit vernietigd en bepaald dat verweerder een nieuw besluit moet nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen. De overwegingen die aan dit oordeel ten grondslag liggen, luiden als volgt:

In het verweerschrift en ter zitting is verklaard dat dit advies van de zijde van het wijkteam naar aanleiding van de nu aan de orde zijnde aanvraag mondeling is bevestigd. Uit het verslag van de hoorzitting valt af te leiden dat dit omstreeks december 1999 zou zijn gebeurd. Verweerder heeft evenwel, bij gebreke van een verslag of telefoonnotitie, niet kunnen aangeven van welke functionaris de bevestiging afkomstig was en hoe zij luidde.

De Bezwaarschriftencommissie heeft blijkens haar advies dat in het bestreden besluit is overgenomen en daaraan ten grondslag is gelegd onderkend dat de enkele verwijzing naar evenvermeld advies van het wijkteam uit 1996 een onvoldoende grondslag vormt voor het oordeel dat de openbare orde en veiligheid dan wel het woon- en leefklimaat ter plaatse ook ten tijde van de voorliggende aanvraag op ontoelaatbare wijze nadelig zou worden beïnvloed. Zij heeft echter - behalve de overweging dat door de verkoop van alcoholische dranken langer toe te staan zeer waarschijnlijk de openbare orde en veiligheid nadelig wordt beïnvloed - niet aangegeven op welke concrete gronden, blijkend uit adviezen of onderzoeken naar aanleiding van de huidige aanvraag, haar standpunt overigens berust. De verwijzing naar een mondelinge verklaring van een niet nader aangeduide medewerker van het wijkteam Warmoesstraat volstaat daartoe niet.

De E (…) kenmerkt zich als zijnde een straat waar de openbare orde in zeer sterke mate wordt verstoord.

Deze verstoring van de openbare orde wordt voornamelijk veroorzaakt door aan harddrugs verslaafde personen en dealers.

De E is met name een plaats waar gebruikers en dealers elkaar voortdurend ontmoeten en voor de nodig overlast zorgen.

Zij vormen voor de politie qua inzet een behoorlijke investering.

In de E zijn diverse zaken gesitueerd waaronder een aantal zaken welke voor genoemde groep een zeer laagdrempelige werking hebben.

Dit zijn onder andere een snackbar, een headshop en de supermarkt van A.

Op de momenten dat er overlast ontstaat in de E opdat er vele verslaafden en dealers bijeen staan en de politie verschijnt, gebeurd het met grote regelmaat dat verslaafden en dealers hun toevlucht zoeken in een van de winkels in de E en aldaar even verblijven totdat de politie weer uit het zicht is.

Ook de supermarkt van A wordt hiervoor als zodanig door verslaafden en dealers gebruikt.

Als politie constateren wij dat de supermarkt van A met regelmaat wordt bezocht door verslaafden en dealers welke aldaar eet of drink waren kopen en dit vervolgens op straat, in de direkte omgeving, gebruiken.

Met regelmaat zien wij verslaafden en dealers in de E staan met blikjes drinken en eetwaren.

Ik ben van mening dat de supermarkt van A voor deze doelgroep dan ook op een gunstige lokatie is gesitueerd.

- Appellant is op 6 februari 2003 naar aanleiding van zijn bezwaar opnieuw gehoord door de Bezwaarschriftencommissie.

- Desverzocht heeft D, in aanvulling op zijn advies van 27 januari 2003, de Bezwaarschriftencommissie bij memorandum van 24 april 2003 onder meer nog de volgende informatie verstrekt:

In de E is dagelijks al duidelijk sprake van een verstoring van de openbare orde. Als politie van het Bureau Beursstraat voorzien wij bij een eventuele verlenging van de openingstijd van de supermarkt van A dat overlastgevende personen zich langer zullen ophouden in de directe omgeving van de supermarkt.

Het directe gevolg hiervan zal zijn dat de overlast ook langer zal aanhouden.

(…)

Als politie blijven wij van mening dat elke verruiming van bestaande openingstijden een aanzuigende werking zal vormen voor de groep overlastgevers en voorzien wij dat de reeds heersende overlast langer zal voortduren. Ook een beperkte verruiming van de openingstijden zal naar verwachting tot gevolg hebben dat de overlastgevers zich langer in de directe omgeving van de supermarkt zullen ophouden."

- Op 16 juni 2003 heeft de Bezwaarschriftencommissie een nieuw advies uitgebracht.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Onder verwijzing naar het advies van de Bezwaarschriftencommissie heeft verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van appellant tegen het besluit van b&w van 3 april 2000 opnieuw ongegrond verklaard. Dit advies luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"De vraag of de adviezen van de politie de grondslag kunnen vormen voor de weigering van de ontheffing, beantwoordt de commissie bevestigend. Als ondersteuning van dit standpunt overweegt de commissie als volgt. Op

28 maart 2002 heeft de Burgemeester het gebied Zeedijk en omgeving aangewezen als noodgebied. Een noodgebied wordt aangewezen daar waar de orde in het openbare leven zodanig wordt bedreigd, dat extra bevoegdheden nodig zijn om de overlast beheersbaar te houden dan wel te doen beëindigen. Tevens is voor het gebied Zeedijk e.o. nog steeds een gunstenstop van kracht; dit betekent dat de sluitingstijd van de alcoholvrije zaken is teruggebracht tot 24.00 uur terwijl voor het overige alle bestaande openingstijden zijn bevroren. Verruiming van de openingstijden in het gebied waarin de E ligt, wordt nog steeds ongewenst geacht vanwege de frequente verstoringen van de openbare orde. De gunstenstop is sinds 1985 van kracht en is erop gericht het vluchtgedrag van verslaafden in horecabedrijven tegen te gaan en het gebied voor verslaafden en dealers na een bepaald tijdstip minder aantrekkelijk te maken. Evenals bij de aanwijzing als noodgebied is het doel: vermindering van de overlast en handhaving van de openbare orde in het gebied.

4. Het standpunt van appellant

Appellant heeft ter ondersteuning van het beroep - samengevat - het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Alvorens tot het bestreden besluit te komen, heeft verweerder appellant hangende bezwaar niet in de gelegenheid gesteld te reageren op de politierapportage van 24 april 2003. Van het bestaan van deze rapportage heeft appellant eerst vernomen na (toezending van) het bestreden besluit. Pas nadat de rapportage op uitdrukkelijk verzoek van zijn gemachtigde was toegezonden, heeft appellant er kennis van kunnen nemen.

Handhaving van de openbare orde is niet een motief dat aan de Winkeltijdenwet ten grondslag ligt, hetgeen met zich brengt dat artikel 3, aanhef en onder b, van de winkeltijdenverordening onverbindend is. Nu hier de openbare orde in het geding zou zijn, is verweerder ter zake niet het bevoegde orgaan, maar de burgemeester.

De gemeente Amsterdam hanteert een maximumstelsel van toe te laten avondwinkels in de binnenstad. Bij de totstandkoming van dit beleid is al in de fase van totstandkoming en vaststelling van het maximumstelsel een afweging gemaakt tussen het inwonertal van de binnenstad, de woon- en leefsituatie van de inwoners van de binnenstad en de afweging van belangen tussen de ondernemers en omwonenden. Verweerder heeft dan niet meer de beleids-/beoordelingsvrijheid om op grond van de thans door de politie aangevoerde bijzondere omstandigheden af te wijken van het gemeentelijk beleid voor toelating van avondwinkels en alsnog uit dien hoofde de door appellant gevraagde ontheffing te weigeren.

Afgezien hiervan, schieten de aan het advies van de Bezwaarschriftencommissie ten grondslag gelegde politierapportages te kort op zowel inhoud als motivering. In deze rapportages wordt immers slechts in algemene zin ingegaan op aspecten van de betreffende buurt en niet op de feitelijke situatie die verband houdt met de (verlengde) opening van appellants supermarkt.

Zo zijn in de politierapportages geen concrete aanwijzingen te vinden dat een verlengde opening van de supermarkt zou leiden tot toename van de overlast in de E. Deze overlast wordt veroorzaakt door de drugsproblematiek in het desbetreffende gebied en niet door de aanwezigheid van appellants supermarkt als zodanig. De klandizie van deze supermarkt wordt grotendeels gevormd door niet aan de "drugsscene" gerelateerde buurtbewoners en toeristen. Dat de supermarkt een aanzuigende werking zou hebben op verslaafden en dealers, zoals in de politierapportages wordt gesuggereerd, is een onjuiste conclusie, althans op zijn minst een vermoeden dat op geen enkele wijze door feiten wordt onderbouwd. Overigens is het in de eerste plaats aan de politie, die extra handhavingsmogelijkheden heeft gekregen voor de aanpak van overlast in voormeld gebied, om de openbare orde en veiligheid te handhaven.

Verwijzing naar, dan wel overneming van politierapportages die blijven steken in algemeenheden en ertoe strekken dat een ontheffing van 22.00 tot 0.00 uur een ongunstig effect heeft op de leefbaarheid is onvoldoende als motivering van verweerders besluit. Hiermee wordt namelijk niet voldaan aan het vereiste dat per geval moet worden afgewogen of de gewenste openstelling een ongewenst effect kan hebben op de belangen van de leefomgeving en de openbare orde.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Ingevolge de Verordening op de stadsdelen, vastgesteld door de raad van de gemeente Amsterdam op 26 januari 1994, zoals deze luidt sedert 14 maart 2002 berust de bevoegdheid om op aanvragen als die van appellant te beslissen inmiddels bij verweerder.

5.2 Vaststaat dat verweerder de politierapportage van 24 april 2003 eerst aan appellant heeft toegezonden nadat op zijn bezwaar was beslist en nadat zijn gemachtigde er uitdrukkelijk om had verzocht. Gevraagd naar de reden hiervan, heeft verweerder ter zitting verklaard dat niet alle stukken hangende bezwaar worden uitgewisseld, dat dit afhankelijk is van de aard van de stukken en dat het in dit geval niet nodig werd geacht de nadere politierapportage aan appellant toe te zenden, omdat deze rapportage geen nieuwe feiten en/of inzichten opleverde.

Het College stelt vast dat de Bezwaarschriftencommissie na kennisname van D's advies van 27 januari 2003 hem een aantal nadere vragen gesteld heeft. Pas na ontvangst van de beantwoording daarvan heeft zij haar advies uitgebracht. Aangenomen moet worden dat de Bezwaarschriftencommissie geoordeeld heeft niet reeds op basis van het advies van 27 januari 2003 een overtuigend advies te kunnen uitbrengen. De ontvangst van de brief van 24 april 2003 moet dan ook geacht worden een feit of omstandigheid te vormen, die voor de beslissing op het bezwaar van aanmerkelijk belang kon zijn. Derhalve bestond op grond van artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de plicht appellant een afschrift te zenden van de door de commissie gestelde vragen en de daarop door D gegeven antwoorden en hem in de gelegenheid te stellen daarover gehoord te worden. Nu dit niet is gebeurd, is het beroep gegrond en moet het bestreden besluit worden vernietigd.

In de omstandigheid dat appellant zich in beroep alsnog heeft uitgelaten over de aanvullende politierapportage van 24 april 2003 en de lange duur van de reeds gevolgde procedure, ziet het College aanleiding na te gaan of er termen aanwezig zijn om te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven. In dit verband overweegt het College het volgende.

5.3 De stelling van appellant, dat handhaving van de openbare orde geen onderwerp is waarin de Winkeltijdenwet voorziet, met als consequentie onverbindendheid van artikel 3, aanhef en onder b van de winkeltijdenverordening, is onjuist. In dit verband verwijst het College naar de volgende passages uit de memorie van toelichting bij de Winkeltijdenwet (kamerstukken 1994-1995, 24226, nr.3):

"De tweede beperking die aan de openingstijden van de winkel wordt opgelegd is een verplichte sluiting tijdens de nachtelijke uren. Openbare orde en veiligheid behoren tot het publieke domein. Hinder en overlast als gevolg van openingstijden zullen met name in de nachtelijke uren minder acceptabel zijn. Ook in het kader van de veiligheid zijn juist de nachtelijke uren kwetsbare uren. Om te zorgen dat er hier geen (nieuwe) problemen ontstaan door mogelijke negatieve externe effecten van openstelling is een sluiting in beginsel gewenst. De gemeenten hebben ook hier echter een vrijstellingsmogelijkheid omdat de mate waarin deze negatieve effecten optreden met name zal afhangenvan de lokale omstandigheden. Op lokaal niveau zullen ook de juiste afwegingen gemaakt kunnen worden tussen de voordelen van het benutten van de nachtelijke uren voor openstelling ten opzichte van de nadelen van het vergroten van de risico's op het terrein van openbare orde en veiligheid.

Gelet op artikel 7, tweede lid, van de Winkeltijdenwet is eveneens onjuist appellants stelling dat, nu hier de openbare orde in het geding is, de burgemeester het ter zake bevoegde orgaan is.

5.4 Vast staat dat de E behoort tot een gebied met veel drugsoverlast. In de in rubriek 2.2 weergegeven politierapportages van 27 januari 2003 en 24 april 2003 is gemotiveerd uiteengezet dat en waarom de reeds bestaande overlast zou kunnen toenemen wanneer appellants supermarkt langer openblijft. Naar het oordeel van het College heeft verweerder reeds op basis van deze rapportages kunnen aannemen dat verruiming van de sluitingstijd van appellants supermarkt het reeds zeer bedreigde woon- en leefklimaat ter plaatse verder in gevaar kan brengen. In het bijzonder is, gelet onder meer op het assortiment van de supermarkt, alleszins aannemelijk te achten dat het verruimen van de openingstijd een aanzuigende werking heeft op degenen die de overlast veroorzaken, met alle gevolgen van dien.

5.5 Het College volgt appellant niet in zijn betoog over het door de gemeente Amsterdam gehanteerde maximumstelsel voor het aantal toe te laten avondwinkels in de binnenstad en de consequentie hiervan voor de door appellant gevraagde ontheffing. In het bijzonder ziet het College niet in, zoals appellant kennelijk heeft beoogd te stellen, dat het desbetreffende beleid met zich brengt dat indien het maximum aantal avondwinkels nog niet is bereikt, de door appellant gevraagde ontheffing moet worden verleend ongeacht de thans door de politie aangevoerde, bijzondere omstandigheden. Uit artikel 3 van de winkeltijden-verordening volgt immers dat zodanige omstandigheden moeten worden meegewogen bij de beoordeling van ontheffingsverzoeken als het onderhavige.

5.6 Uit het vorenstaande volgt dat verweerder in bezwaar zijn weigering om de gevraagde ontheffing te verlenen op goede gronden heeft gehandhaafd. Gelet hierop acht het College termen aanwezig om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, Awb, te bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven.

Het College acht voorts termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 Awb te veroordelen in de door appellant gemaakte kosten voor rechtsbijstand ten bedrage van € 644,--.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het besluit van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 2 juli 2003;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure welke worden vastgesteld op € 644,00 (zegge:

zeshonderdvierenveertig euro) te betalen door de gemeente Amsterdam;

- bepaalt dat het door appellant betaalde griffierecht ten bedrage van € 116 (zegge: honderd en zestien euro) aan hem wordt

vergoed door de gemeente Amsterdam.