Op 30 juni 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 mei 2003.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de (onder meer) door appellanten ingediende bezwaren, gericht tegen zijn besluit van 4 oktober 2002, waarbij verweerder met toepassing van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 artikel 5.6.12.1 van de Netcode heeft gewijzigd, welk besluit nadien is gewijzigd bij besluit van 28 november 2002.
College van Beroep voor het bedrijfsleven
Nr. AWB 03/713 7 mei 2003
18050 Elektriciteitswet 1998
Beschikking ingevolge artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht in de zaak van:
1. Nuon Power Trading B.V. (voorheen: Reliant Energy Trading & Marketing B.V.), gevestigd te Amsterdam, en
2. Nuon Power Generation B.V. (voorheen: Reliant Energy Power Generation Benelux B.V.), gevestigd te Amsterdam, hierna te noemen appellanten,
gemachtigde: mr. L.S. Frakes, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, verweerder,
gemachtigden: mr. C.D.J. Bisschop, mr. J.M. van Gastel-Goudswaard en
mr. A.S.M.L. Prompers, allen werkzaam bij verweerder.
Aan dit geding neemt als derde-belanghebbende tevens deel:
Amsterdam Power Exchange Spotmarket B.V., gevestigd te Amsterdam,
gemachtigde: mr. B.M. Winters, advocaat te Rotterdam.
1. Op 30 juni 2003 heeft het College van appellanten een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 20 mei 2003.
Bij dit besluit heeft verweerder beslist op de (onder meer) door appellanten ingediende bezwaren, gericht tegen zijn besluit van 4 oktober 2002, waarbij verweerder met toepassing van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998 artikel 5.6.12.1 van de Netcode heeft gewijzigd, welk besluit nadien is gewijzigd bij besluit van 28 november 2002.
2. Verweerder heeft bij brief van 10 oktober 2003 - behoudens productie 20 - de op het bestreden besluit betrekking hebbende stukken overgelegd, bestaande uit 51 producties (met bijlagen). Deze producties staan vermeld op een inventarislijst die aan deze beschikking is gehecht. Verweerder heeft het College bij deze brief met een beroep op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), verzocht (gedeelten van) de producties met de nummers 12, 18, 20 en 46 zoals nader aangeduid op voormelde inventarislijst vertrouwelijk te behandelen. In deze brief is door verweerder met betrekking tot de stukken die door hem als vertrouwelijk worden aangemerkt het navolgende aangevoerd:
" Ad productie nr 18 (dossier bezwaar Reliant): brief namens Reliant van 23 oktober 2002 inzake het verzoek tot schorsing van artikel 5.6.12.1. van de Netcode
Vertrouwelijk zijn:
1: de aanduiding van het aantal Euro per MwH dat wordt betaald om importcapaciteit te kopen (tweede bullet point).
2: de aanduiding van de kosten, uitgedrukt in Euro per MwH, van de in het buitenland gekochte importcapaciteit (derde bullet point).
3: de aanduiding van de kosten, uitgedrukt in Euro per MwH, van het opwekken van vervangende elektriciteit in Nederland (vierde bullet point).
4: De omschrijving van de kosten van onbalans, uitgedrukt in Euro per MwH (zesde bullet point).
5: De omschrijving van de betrokken volumes (zevende bullet point) (lees: achtste bullet point).
De hierboven aangeduide gegevens hebben een vertrouwelijk karakter omdat daarin kostprijsgegevens (getallen) aan de orde zijn, zodat daaruit wetenswaardigheden kunnen worden gelezen of afgeleid met betrekking tot het productieproces dan wel met betrekking tot de kring van afnemers en leveranciers. Ik benadruk dat deze vertrouwelijkheid alleen ziet op de concrete getallen van de kostprijs en derhalve niet op de omschrijving van de (soort) kostenpost. Indien deze informatie openbaar zou worden gemaakt, zouden concurrenten van Reliant hun bedrijfsstrategie daarop kunnen aanpassen.
Ad productie 20 (dossier bezwaar Reliant): brief namens Reliant van 30 oktober 2002 inzake het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening
Op de inventarislijst is deze productie als gedeeltelijk vertrouwelijk aangemerkt. De achtergrond hiervan is de brief van Reliant van 22 januari 2003 (productie 43). Daarin verzoekt Reliant op bladzijde 1, tweede alinea, om de producties bij de fax van 13 november 2002 (productie 25) niet ter inzage te leggen omdat deze stukken betrekking hebben op een andere procedure inzake het opleggen van een bindende aanwijzing aan Reliant (bij u bekend onder nr. 02/1736 S2). Deze stukken maken daarom geen onderdeel uit van de onderhavige procedure. Deze bijlagen zijn ook terug te vinden bij productie 20 en bevinden zich om dezelfde reden niet bij de aan u toegezonden stukken.
Ad productie 46 (dossier bezwaar Reliant): fax namens APX van 27 januari 2003 inzake hoorzitting procedure 101042
In deze brief wordt door de APX gemotiveerd waarom een eerdere brief van de APX van 9 september 2002 gedeeltelijk als vertrouwelijk moet worden aangemerkt. Omdat de passages waarvan de vertrouwelijkheid is geclaimd in de fax van 27 januari 2003 integraal worden weergegeven, dient de fax van 27 januari 2003 als vertrouwelijk te worden aangemerkt.
Ad productie 12 (…): brief van de APX van 9 september 2002
Deze brief wordt gedeeltelijk als vertrouwelijk aangemerkt. De motivatie voor deze claim is terug te vinden in de fax die op 27 januari 2003 (…) namens de APX is verzonden. Ik volsta daarom met te verwijzen naar de fax van 27 januari 2003."
Het College heeft verweerder op 10 december 2003 gevraagd om toezending van de onder productie 20 begrepen stukken en een nadere motivering van zijn verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb ten aanzien van deze stukken.
Bij brief van 15 april 2004 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de onder productie 20 begrepen stukken in het kader van de onderhavige procedure niet behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat hij deze stukken daarom niet aan het College zal toesturen. Dientengevolge trekt verweerder, voor zover nodig, zijn verzoek om toepassing van artikel 8:29 Awb ten aanzien van deze stukken in. Voorts heeft verweerder het College bij deze brief nog enige stukken doen toekomen.
3. Ter beoordeling staat thans de vraag of de door verweerder gevraagde beperking van de kennisneming voor de andere partijen in dit geding gerechtvaardigd is. Het College overweegt omtrent het voorliggende verzoek als volgt.
4. Ingevolge het bepaalde bij artikel 8:29, eerste lid, van de Awb, juncto artikel 19, eerste lid, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie, kan een partij die verplicht is stukken over te leggen het College mededelen dat uitsluitend het College van die stukken kennis zal mogen nemen. Ingevolge het derde lid van dit artikel beslist het College of de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.
Deze beslissing vergt een afweging van belangen. Enerzijds zijn daarbij aan de orde het belang dat partijen over en weer gelijkelijk beschikken over de voor de beslechting van het geschil relevante informatie, alsmede het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen.
Anderzijds speelt hierbij dat openbaarmaking van bepaalde gegevens het belang van een partij onevenredig kan schaden, waarbij ook is betrokken het belang van verweerder om vertrouwelijke gegevens aangeleverd te krijgen. Onder dergelijke gegevens dienen mede te worden begrepen concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens.
Onder concurrentiegevoelige bedrijfsgegevens moeten naar het oordeel van het College in een geval als het onderhavige evenzeer opmerkingen en gegevens worden begrepen die, hoewel zelf niet als bedrijfsgegevens aan te merken, niettemin inzicht kunnen bieden in de door betrokkene(n) voorgestane (markt)strategie.
5. Hetgeen verweerder ter motivering van zijn verzoek om beperkte kennisneming van de producties met de nummers 12, 18 en 46 heeft aangevoerd, leidt het College met het oog de overige partijen in het onderhavig geding, inclusief de eventueel nog op een later tijdstip toe te laten partijen, tot het oordeel dat hier sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 8:29 Awb. Bij voornoemd oordeel is in aanmerking genomen dat de inhoud van deze producties (en bijbehorende bijlagen) aanknopingspunten biedt waaruit (een deel van) de marktstrategie van partijen zou kunnen worden afgeleid, zo al niet zonder meer sprake is van concurrentiegevoelige gegevens in evenbedoelde zin. Het College is derhalve van oordeel dat beperking van de kennisname ten aanzien van deze producties - in de vorm zoals laatstelijk door verweerder gevraagd - gerechtvaardigd is te achten.
7. Gelet op de hierna te geven beslissing zal partijen in het onderhavig geding worden gevraagd of zij er in toestemmen dat het College (mede) op grond van de hieronder als vertrouwelijk aangemerkte producties zal beslissen op het voorliggende beroepschrift.
Beslissing:
Het College beslist dat beperking van de kennisneming - zoals door verweerder gevraagd in zijn brief van 10 oktober 2003 - van de door verweerder in het kader van deze procedure overgelegde producties met de nummers 12, 18 en 46 gerechtvaardigd is te achten
Aldus op 7 mei 2004 gegeven door mr. F.W. du Marchie Sarvaas, in tegenwoordigheid van mr. R.P.H. Rozenbrand als griffier.
w.g. F.W. du Marchie Sarvaas w.g. R.P.H. Rozenbrand