No. AWB 03/623 7 mei 2004

15300 Telecommunicatiewet

Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA), te Den Haag, gemachtigde: mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 25 april 2003, reg.nr. TELEC 02/2156 GERR en TELEC 02/2339 GERR, in de geschillen tussen appellante en

1. Telfort B.V. (hierna: Telfort), te Amsterdam, gemachtigde mr. A.A. Donia,

advocaat te Den Haag,

2. KPN Mobile The Netherlands B.V. (hierna: KPN), te Den Haag,

gemachtigde: mr. S.J. van der Voorde, advocaat te Amsterdam.

1. De procedure

Op 4 juni 2003 heeft het College van OPTA een hoger beroepschrift ontvangen tegen voormelde uitspraak van de rechtbank, die is verzonden op 29 april 2003.

Bij deze uitspraak zijn de beroepen van KPN en Telfort tegen het besluit van OPTA van 19 juli 2002, strekkende tot deels gegrond- en deels ongegrondverklaring van hun bezwaarschriften tegen de toepassing van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), gegrond verklaard, onder vernietiging van dat besluit.

Bij brief van 20 juni 2003 heeft Versatel Nederland B.V. (hierna: Versatel) verzocht als partij tot het geding te worden toegelaten, welk verzoek bij brief van 23 juni 2003 is ingewilligd.

Telfort en KPN hebben op onderscheidenlijk 31 juli 2003 en 1 augustus 2003 een schriftelijke uiteenzetting toegezonden.

Bij brief van 28 augustus 2003 heeft OPTA het College haar standpunt omtrent de vraag of Versatel partij is doen toekomen.

Bij beschikking van 19 november 2003 heeft het College de toelating van Versatel als partij in dit geding beëindigd.

Bij brieven van 5 december 2003 hebben KPN en Telfort verzocht het hoger beroep van OPTA niet-ontvankelijk te verklaren omdat tussen KPN en Telfort geen geschil meer zou bestaan.

Bij brief van 15 december 2003 heeft OPTA uiteengezet welk belang er voor haar is blijven bestaan bij het verkrijgen van een uitspraak van het College.

Bij brief van 19 december 2003 heeft Telfort hierop gereageerd.

Bij brief van 23 december 2003 heeft OPTA verklaard het hoger beroep te handhaven.

Bij brieven van 29 december 2003 is partijen afschrift gezonden van de beschikking van het College van 12 december 2003 waarbij is beslist omtrent beperking van de kennisneming van enige stukken als bedoeld in artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij brieven van onderscheidenlijk 8 januari en 13 januari 2004 hebben Telfort en KPN het College toestemming verleend om uitspraak te doen op grond van de stukken waarvan een beperking van de kennisneming gerechtvaardigd wordt geacht.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 maart 2004. Bij die gelegenheid hebben partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep.

2.1 Het voorliggende geschil betreft de toepassing door OPTA van artikel 6.3, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, naar aanleiding van een aanvraag van KPN, gedaan omdat zij met Telfort geen overeenstemming kon bereiken omtrent de Mobile Terminating Access (MTA)-tarieven in verband met interconnectie. Inmiddels is zodanige overeenstemming bereikt.

2.2 OPTA is van opvatting dat zij nochtans belang heeft bij een uitspraak van het College op haar hoger beroep. Zij heeft daartoe betoogd dat het voorliggende geschil niet op zichzelf staat, maar in verband gebracht dient te worden met enige tientallen andere geschillen tussen haar en mobiele operators met betrekking tot de vaststelling van MTA-tarieven, waarin de beslissing op bezwaar is aangehouden in afwachting van de uitspraak van het College. Ook overigens is voor OPTA als bestuursorgaan een groot belang betrokken bij het verkrijgen van een oordeel over de uitspraak van de rechtbank, nu daarin is vastgesteld - kort gezegd - dat indien sprake is van indirecte interconnectie tussen mobiele aanbieders en om die reden met toepassing van artikel 6.3, derde lid, Tw ontheffing is verleend van de in het eerste lid neergelegde interconnectieverplichting, voor haar geen bevoegdheid bestaat tot het vaststellen van regels als bedoeld in voormeld eerste lid.

OPTA heeft er verder op gewezen dat zij aansprakelijk kan worden gehouden voor eventuele door het vernietigde besluit veroorzaakte schade en dat zij door de rechtbank is veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van KPN en Telfort.

2.3 Het College stelt vast dat blijkens het verhandelde ter zitting niet alleen overeenstemming bestaat tussen KPN en Telfort, maar dat ook de geschillen tussen OPTA en KPN en tussen OPTA en Telfort hun betekenis hebben verloren. Door partijen is ter zitting gewezen op de "Mededeling inzake beleid OPTA ten aanzien van mobiele terminating tarieven" van

4 december 2003, gedaan naar aanleiding van het voorstel van de mobiele aanbieders om met ingang van 1 januari 2004 de MTA-tarieven in 3 stappen te verlagen. In deze mededeling is namens OPTA het volgende opgemerkt.

"(…)

Ten aanzien van het door de NMA en OPTA aanvaarde voorstel van de mobiele aanbieders

15. Het college merkt op dat de door de mobiele aanbieders overeengekomen tariefverlagingen de toepassing van bevoegdheden van het college onder het nieuwe kader niet in de weg staan. In dat verband kan erop gewezen worden dat ook de Beleidsregels uitgaan van een geleidelijke overgang van het huidige MTA-tariefniveau naar een redelijker niveau. Schokeffecten door abrupte marktbrede tariefverlagingen zijn niet bevorderlijk voor de ontwikkeling van de bestendige mededinging en dienen in beginsel zoveel mogelijk te worden voorkomen.

17. Het feit dat de MTA-tarieven op een later tijdstip worden verlaagd dan in de Beleidsregels is neergelegd brengt met zich mee dat de tijdstippen inmiddels ruimschoots zijn verstreken. Dienaangaande overweegt het college dat voorzover het al mogelijk en redelijk zou zijn om in geschiluitspraken de MTA-tarieven met terugwerkende kracht te verlagen, een eventuele verlaging van de MTA-tarieven met terugwerkende kracht naar het verleden toe niet tot gevolg zou hebben dat de eindgebruikertarieven voor het bellen naar mobiel eveneens met terugwerkende kracht worden verlaagd. Tevens stelt het college vast dat de aanbieders die de hoge MTA tarieven als inkoopkosten hebben gemaakt voor het aanbieden voor bellen naar mobiel deze kosten hebben doorbelast naar de eindgebruikers. Derhalve zal het college in nog te beslechten geschillen zo nodig oordelen dat de tarieven zoals die door de mobiele aanbieders in rekening zijn gebracht vóór 1 januari 2004 niet met terugwerkende kracht gedurende die periode behoeven te worden verlaagd.

(…)

Het standpunt van het college

20. Op basis van de overwegingen in deze mededeling is het college van oordeel dat de door de mobiele aanbieders voorgestelde verlaging van de MTA-tarieven in het belang van de eindgebruikers is en de ontwikkeling van bestendige mededinging op de telecommunicatiemarkt bevordert. Het college zal zijn aangepast beleid toepassen in geschillen op grond van artikel 6.3 huidige Tw. Indien een geschil wordt voorgelegd zal het college het door de NMA en OPTA aanvaarde voorstel van de mobiele aanbieders inzake de verlaging van de MTA-tarieven hanteren als toetsingskader. Naar het oordeel van het college is dit op dit moment het best haalbare."

Het College leidt uit een en ander af dat, hoe ook wordt geoordeeld over de vraag of OPTA al dan niet ingevolge artikel 6.3 Tw bevoegd was in gevallen waarin sprake is van indirecte interconnectie tussen mobiele aanbieders de regels vast te stellen die tussen partijen hebben te gelden, OPTA aan dit oordeel in het voorliggende en de overige nog aanhangige geschillen geen enkele consequentie zal verbinden, zulks in het kader van de overeengekomen stapsgewijze verlaging van de tarieven. Bij een uitspraak van het College daarover heeft OPTA dan ook geen procesbelang. Zodanig procesbelang kan naar het oordeel van het College ook niet gelegen zijn in de ter zitting geopperde mogelijkheid voor OPTA om, wanneer zij in de toekomst met de mobiele aanbieders zal onderhandelen over de alsdan vast te stellen tarieven, na een voor haar gunstige uitspraak zal kunnen aanvoeren dat de aanbieders gedurende enige jaren te hoge tarieven hebben berekend. Hier is sprake van een te ver verwijderd verband met het onderwerp van het voorliggende geschil om een procesbelang te kunnen aannemen. Voor het overige is een beantwoording door het College van de rechtsvraag naar de bevoegdheid van OPTA in het kader van de toepassing van artikel 6.3, eerste lid Tw nog slechts van principiële betekenis. De rechtsbescherming ingevolge de Algemene wet bestuursrecht is niet bedoeld om in die situatie zodanig antwoord te verkrijgen.

2.4 Het College deelt niet de stelling van OPTA dat een procesbelang is gelegen in de mogelijkheid dat de andere partijen van haar vergoeding van door hen geleden schade zullen vorderen. OPTA heeft noch in haar beroepschrift noch ter zitting kunnen aangeven welke schade door haar besluit, dat nimmer is geëffectueeerd, zou kunnen zijn geleden. Voorts hebben de beide andere partijen ter zitting uitdrukkelijk verklaard geen schade als gevolg van bedoeld besluit te hebben geleden en deswege ook geen vordering tot vergoeding daarvan te zullen instellen.

2.5 Het College overweegt ten slotte dat tegen het onderdeel van de uitspraak van de rechtbank, waarin de veroordeling in de kosten van de procedure is neergelegd, wel afzonderlijk had kunnen worden opgekomen - OPTA heeft dit niet gedaan -, maar dat dit niet betekent dat daarmede een procesbelang ten aanzien van de overige onderdelen van de uitspraak kan worden gecreëerd. De vraag of de rechtbank op goede gronden tot de proceskostenveroordeling had kunnen komen staat los van de inhoudelijke beoordeling van het geschil.

2.6 Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

3. De beslissing op het hoger beroep

Het College verklaart het hoger beroep niet-ontvankelijk.