No.AWB 03/131 7 mei 2004

9500 Mededingingswet

de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit, te Den Haag, appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam van 11 december 2002, in het geding tussen appellant en

Holland Media Groep S.A. (hierna: HMG), te Luxemburg.

Gemachtigden van appellant: mr. R. Ludding en mr E.J. Daalder, beiden advocaat te Den Haag.

Gemachtigden van HMG: mr. O.W. Brouwer en mr. C.E. Schillemans, beiden advocaat te Amsterdam.

Aan het geding is tevens als partij deelgenomen door:

N.V. Holding Maatschappij De Telegraaf (hierna: De Telegraaf), te Amsterdam, gemachtigde mr. J. Pel, advocaat te Amsterdam en

Nederlandse Omroep Stichting (hierna: NOS), te Hilversum, gemachtigde mr. J.J. Feenstra, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

Appellant heeft bij brief van 20 januari 2003, per fax binnengekomen bij het College op diezelfde datum, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank te Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 11 december 2002, kenmerk MEDED 01/2430 en 2474-RIP.

Bij brief van 17 maart 2003 heeft appellant de gronden van het hoger beroep ingediend.

Bij brief van 30 juli 2003 heeft HMG een schriftelijke reactie toegezonden.

Bij brief van 8 april 2004 heeft appellant zijn besluit van 1 april 2004 toegezonden. Hij heeft hierbij verzocht om ten aanzien van de vertrouwelijke versie van dit besluit toepassing te geven aan artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Bij beschikking van 15 april 2004 heeft het College beslist dat beperking van de kennisneming van voormeld stuk gerechtvaardigd is te achten.

Bij faxbericht van 20 april 2004 heeft HMG doen weten het College met toepassing van artikel 8:29, vijfde lid, Awb toestemming te verlenen mede op grond van voormeld stuk uitspraak te doen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2004. Bij die gelegenheid hebben partijen hun standpunt toegelicht. NOS en De Telegraaf hebben ter zitting eveneens de toestemming, bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, Awb verleend.

2. De grondslag van het geschil en de uitspraak van de rechtbank

Het beroep van HMG bij de rechtbank was gericht tegen de beslissing van appellant op het bezwaar van HMG tegen de oplegging aan laatstgenoemde van een last onder dwangsom. Deze last hield in de opdracht om aan De Telegraaf tegen een redelijke prijs de weekoverzichten van de (televisie)programmagegevens van de commerciële omroepen ter beschikking te stellen.

Bij zijn bestreden uitspraak, die is aangehecht aan deze uitspraak en geacht moet worden daarvan deel uit te maken, heeft de rechtbank het beroep van HMG gegrond verklaard, het besluit van appellant van 3 oktober 2001 voor zover betrekking hebbend op HMG vernietigd en bepaald dat appellant een nieuwe beslissing op het bezwaar van HMG zal nemen. Voor een weergave van het wettelijk kader, het ontstaan en de loop van het geding en de overwegingen van de rechtbank verwijst het College naar de aangehechte uitspraak.

3. Het tweede besluit op bezwaar

Bij besluit van 1 april 2004, met het kenmerk 1-667, heeft appellant, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, maar onder uitdrukkelijk voorbehoud van de uitkomst van het aanhangig hoger beroep, het bezwaar van HMG alsnog gegrond verklaard. Appellant heeft hiertoe onder meer als volgt overwogen.

4. Het standpunt van appellant in hoger beroep

Appellant heeft tegen de uitspraak van de rechtbank - samengevat - de volgende grieven aangevoerd.

Nadat appellant in zijn besluit van 10 september 1998 had vastgesteld dat het licentiebeleid van HMG - zijnde een volstrekte leveringsweigering - strijd opleverde met artikel 24, eerste lid van de Mededingingswet (hierna: Mw), en moest worden beëindigd, was het aan HMG om aan te tonen dat van misbruik niet langer sprake was. HMG heeft niet aannemelijk gemaakt dat de door haar gevraagde vergoeding redelijk en non-discriminatoir was. Door van appellant te verlangen dat deze aantoont dat HMG door het vragen van een onredelijk hoge prijs misbruik maakt van haar machtspositie lijkt de rechtbank (impliciet) van oordeel te zijn dat een onderneming die vanuit een economische machtspositie weigert een goed te leveren of een dienst te verrichten, aan de door de mededingingsautoriteit vervolgens vastgestelde inbreuk op elk moment een einde kan maken door enig (ongeacht welk) aanbod te doen. Omdat hiermede het verbod, neergelegd in artikel 24 Mw op eenvoudige wijze kan worden ontkracht, is dit oordeel onverenigbaar met een juiste interpretatie van voormeld artikel.

Het oordeel van de rechtbank is voorts onverenigbaar met een juiste interpretatie van artikel 24 Mw omdat het voor appellant ondoenlijk is na iedere beleidswijziging van een dominante onderneming aan te tonen dat ook de volgende koerswijziging misbruik oplevert.

5. De beoordeling van het hoger beroep

Het College stelt vast dat voor de rechtbank ter beoordeling stond het beroep dat was ingesteld tegen het besluit van appellant waarbij de door hem aan HMG opgelegde last onder dwangsom na bezwaar werd gehandhaafd. De rechtbank diende derhalve te onderzoeken of appellant terecht na heroverweging het standpunt is blijven innemen dat zich de situatie voordeed dat HMG misbruik maakte van haar economische machtspositie op de markt van wekelijkse programmagegevens van de tot haar organisatie behorende omroepen..

Naar het oordeel van het College heeft de rechtbank op juiste wijze vastgesteld dat zodanig misbruik zich in zoverre niet voordeed, dat reeds ten tijde dat de dwangsom bij besluit van 16 februari 2000 werd opgelegd er geen sprake (meer) was van een (volstrekte) weigering van HMG om aan De Telegraaf de gevraagde gegevens te leveren, zoals door appellant was gesteld. HMG heeft immers bij brief van 6 november 1998 aan appellant bericht bereid te zijn met De Telegraaf en anderen te onderhandelen over de financiële voorwaarden voor de terbeschikkingstelling van programmagegevens. Bij brief van

26 januari 1999 heeft zij appellant omtrent de voortgang van de onderhandelingen met De Telegraaf bericht. Derhalve kon, ook al bleven de onderhandelingen zonder resultaat, op 16 februari 2000, toen het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom werd genomen, daaraan niet meer de vaststelling dat van leveringsweigering door HMG sprake was ten grondslag worden gelegd.

De rechtbank heeft zich vervolgens terecht de vraag gesteld of op basis van de door verweerder verzamelde gegevens de last onder dwangsom niettemin om andere redenen mocht worden opgelegd en gehandhaafd, hetgeen het geval zou zijn indien de door HMG gevraagde prijs zodanig onredelijk was dat op die grond van misbruik van haar economische machtspositie gesproken zou kunnen worden.

Appellant is van opvatting dat het, nadat hij bij brief van 10 september 1998 aan HMG had meegedeeld dat sprake was van een verboden leveringsweigering en dat deze situatie diende te worden beëindigd, niet meer op zijn weg lag om aan te tonen dat de nadien door HMG voor de programmagegevens gevraagde prijs onredelijk hoog was. Zijns inziens diende HMG in de gegeven omstandigheden aannemelijk te maken dat zij een redelijke prijs vroeg.

Het College volgt deze opvatting niet. Vaststaat dat HMG, nadat zij door appellant gewaarschuwd was dat (het volharden in) de weigering de programmagegevens waarover zij beschikt tegen een redelijke prijs te verstrekken werd aangemerkt als een overtreding van het verbod, neergelegd in artikel 24 Mw, haar positie heeft gewijzigd door het doen van een aanbod dat – mede gezien de daaraan gegeven onderbouwing – niet a prima vista onredelijk hoog was en heeft geleid tot onderhandelingen met De Telegraaf. In die omstandigheid lag het op de weg van appellant om, alvorens een last onder dwangsom op te leggen, te onderzoeken of wederom sprake was van misbruik in de zin van voormeld artikel 24 Mw, hetwelk er in zou kunnen bestaan dat voor de programmagegevens een onredelijk hoge prijs werd gevraagd. Zodanig onderzoek is door appellant niet verricht.

De stelling van appellant dat artikel 24 Mw op andere wijze moet worden geïnterpreteerd dan de rechtbank heeft gedaan, omdat het voor hem ondoenlijk is ieder aanbod dat er toe strekt een situatie van leveringsweigering te beëindigen, aan een onderzoek te onderwerpen, ziet er aan voorbij dat, gelet op artikel 5:32, eerste lid, in samenhang met artikel 5:21 Awb, de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen beperkt is tot de situatie waarin het bestuursorgaan vaststelt dat sprake is van een overtreding van een wettelijk voorschrift. Zodanige vaststelling kan niet worden gebaseerd op de enkele overweging dat op een eerder tijdstip een overtreding is geconstateerd en degene die toen als overtreder is aangemerkt de juistheid van zijn stelling dat de overtreding niet langer voortduurt niet heeft aangetoond..

Uit het vorenstaande volgt dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, betrekking hebbend op het beroep van HMG, dient te worden bevestigd.

Aan een beoordeling van het besluit van appellant van 1 april 2004, waarbij hij, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank opnieuw op het bezwaar van HMG beslist heeft en dit bezwaar gegrond heeft verklaard onder overweging dat niet valt aan te tonen dat de door HMG aan De Telegraaf gevraagde licentietarieven excessief zijn, komt het College – in het licht van het vorenstaande en van het feit dat geen hoger beroep van HMG aanhangig is – niet toe. Indien tegen dit besluit door een belanghebbende beroep wordt ingesteld zal voor de rechtbank ter beoordeling staan of appellant aan haar uitspraak op juiste wijze gevolg heeft gegeven.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

6. De beslissing

Het College bevestigt de aangevallen uitspraak.