Nrs. AWB 03/718 en 03/755 6 mei 2004

27366 Kaderwet EZ-subsidies

Subsidieregeling energievoorzieningen

non-profit en bijzondere sectoren

Stichting Orbis medisch en zorgconcern, te Sittard, appellante,

gemachtigde: mr. M.W.P.J. van der Heijden, werkzaam bij appellante,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. G. Baarsma, werkzaam bij Senter.

1. De procedure

Op 1 juli 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 11 juni 2003, kenmerk ENP_030010_BNE. Dit beroep is geregistreerd onder nummer Awb 03/718.

Op 11 juli 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van eveneens 11 juni 2003, kenmerk ENP_030234_BNE. Dit beroep is geregistreerd onder nummer Awb 03/755.

Bij genoemde besluiten van 11 juni 2003 heeft verweerder beslist op de bezwaren van appellante tegen zijn besluiten van onderscheidenlijk 27 november 2002, kenmerk EINP0200567/1.5.1a en 23 december 2002, kenmerk EINP0200568/1.6.1b, waarbij appellantes aanvragen om subsidie in het kader van de Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (Stcrt. 1998, 46; hierna: EINP-regeling) zijn afgewezen.

Op 19 augustus 2003 heeft verweerder ter zake van elk van beide beroepen een verweerschrift en de op de zaak betrekking hebbende stukken aan het College toegezonden.

Bij brief van 22 oktober 2003 heeft het College appellante een afschrift van de uitspraak Awb 03/648 toegezonden. Daarbij is appellante verzocht het College te berichten op welke gronden appellante meent dat in haar geval anders dan in die uitspraak dient te worden beslist.

Bij brief van 12 november 2003 heeft appellante aan voornoemd verzoek voldaan.

Op 29 januari 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van verweerder is tevens verschenen A, werkzaam bij Senter.

2. De grondslag van de geschillen

2.1 De EINP-regeling is op basis van (artikel 3 van) de Kaderwet EZ-subsidies vastgesteld. De regeling voorziet in een subsidie voor de aankoop van energiezuinige voorzieningen voor non-profit instellingen zoals scholen, ziekenhuizen e.d., die niet als ondernemer zijn aan te merken. De fiscale pendant van de EINP-regeling is de in het kader van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vastgestelde stimuleringsregeling ten behoeve van energiebesparing en het inzetten van duurzame energie door het Nederlandse bedrijfsleven dat vennootschapsbelastingplichtig is, de zogeheten EIA-regeling.

Artikel 2, eerste lid, van de EINP-regeling bepaalt onder meer dat de Minister op aanvraag een subsidie verstrekt aan de stichting die een voorziening koopt die als bedrijfsmiddel is opgenomen in de Energielijst 1998. De EINP-regeling kent een subsidieplafond (artikel 5). Het beschikbare bedrag wordt verdeeld in volgorde van ontvangst van de aanvragen, met dien verstande dat indien een aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag en met toepassing van artikel 4:5 van de Algemene wet bestuursrecht de gelegenheid heeft gehad de aanvraag aan te vullen, de dag waarop de aanvraag voldoet aan de wettelijke voorschriften met betrekking tot de verdeling als datum van ontvangst geldt (artikel 8).

De EINP-regeling is nadien enkele malen gewijzigd, onder andere in 2001 (regeling van 23 maart 2001, Stcrt. 2001, 63; hierna: EINP 2001) en in 2002 (regeling van 12 april 2002, Stcrt. 2002, 72; hierna: EINP 2002). Tengevolge van die wijzigingen is de aanhef van het eerste lid van artikel 2 van de EINP-regeling in 2001 komen te luiden:

"De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan (…) een stichting, daaronder niet begrepen een vereniging of een stichting die ingevolge artikel 70, eerste lid, van de Woningwet is aangewezen als uitsluitend in het belang van de volkshuisvesting werkzaam (…) die een voorziening koopt die als bedrijfsmiddel is opgenomen in de Energielijst 2001"

en is die aanhef in 2002 komen te luiden

"De minister verstrekt op aanvraag een subsidie aan degene die een voorziening koopt die als bedrijfsmiddel is opgenomen in de Energielijst 2002. (…)"

Ingevolge artikel 1, aanhef en onder A, van de EINP 2002 wordt onder Energielijst 2002 verstaan: de bedrijfsmiddelen opgenomen in bijlage 1 van de Uitvoeringsregeling energie-investeringsafrek 2002, artikel 1, onderdelen A tot en met E, onder de voorwaarden genoemd in de artikelen 2 en 3 van die bijlage. Uit de Energielijst 2002 blijkt dat de mogelijkheid om subsidie te verkrijgen voor de aankoop van energiezuinige voorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren ten opzichte van de EINP 2001 is verminderd door middel van het beperken van te subsidiëren energiebesparende voorzieningen.

Blijkens de toelichting op de EINP 2002 is bij die aanscherping zoveel mogelijk de aanpassing gevolgd die voor de EIA-regeling per 10 februari 2002 in werking was getreden. In genoemde toelichting is met betrekking tot het overgangsrecht onder meer opgemerkt:

"Allereerst heeft het kabinet in 2001 de expliciete beslissing genomen de EIA en de EINP aan te scherpen. Deze keuze is neergelegd in het kabinetsstandpunt naar aanleiding van het Interdepartementaal Beleidsonderzoek naar de kosteneffectiviteit van energiesubsidies, dat op 30 november 2001 aan de Tweede Kamer is aangeboden. (Kamerstukken II 2001/02, 28 155, nr. 1).

Ter uitvoering van die kabinetsbeslissing is op 10 februari 2002 de aangescherpte energielijst EIA in werking getreden.

Het was niet goed mogelijk om reeds op dat moment ook de EINP bij de EIA te laten aansluiten, omdat ik, alvorens daartoe over te gaan, in overleg met Senter en de verschillende betrokken sectordepartementen een analyse van de effecten van de beoogde aanscherping liet uitvoeren. De doelgroepen van de EIA (profitsector) en de EINP (non-profitsector) zijn immers verschillend. (…) Zoals gezegd is op 10 februari 2002 de aangescherpte energielijst EIA in werking getreden, vanaf dat moment dienden zowel EIA als EINP onder een gelijk regime te vallen."

Artikel II van de EINP 2002 bepaalt dat de regeling niet geldt voor aanvragen die zijn ingediend vóór 10 februari 2002 en evenmin geldt voor subsidies die vóór de inwerking-treding van de regeling zijn verstrekt.

De EINP 2002 is in werking getreden op 17 april 2002.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaken de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij daartoe bestemde formulieren, ingekomen bij verweerder op 13 maart 2002, heeft appellante subsidie op grond van de EINP 2001 aangevraagd voor investeringen in isolatie en in een energie-efficiënt verlichtingssysteem ten behoeve van het nieuw te bouwen Maaslandziekenhuis te Sittard-Geleen.

- Bij brieven van 20 maart 2002 heeft verweerder de ontvangst van deze aanvragen bevestigd en heeft hij appellante meegedeeld dat hij de termijn van 8 weken waarbinnen normaliter een beslissing op aanvragen wordt genomen heeft verlengd tot 31 december 2002, omdat het beschikbare budget in zijn geheel geclaimd is door eerder ingediende aanvragen. Verweerder heeft appellante daarbij te kennen gegeven dat in het geval alsnog budget beschikbaar zal komen, de mogelijkheid bestaat dat hij eerder op de aanvragen van appellante zal beslissen.

- Bij brieven van 24 april 2002 heeft verweerder appellante bericht dat met de EINP 2002 een aantal voorzieningen zijn gewijzigd dan wel zijn komen te vervallen, maar dat de voorzieningen waarvoor appellante subsidie heeft aangevraagd mogelijk wel voor honorering in aanmerking komen indien zij voldoen aan de besparingsnorm zoals genoemd in de EINP 2002. Verweerder heeft appellante ervan in kennis gesteld dat als budget beschikbaar komt appellante mogelijk door middel van een besparingsrekening aan zal moeten tonen dat bedoelde voorzieningen voldoen aan de eisen van de EINP 2002.

- Bij brieven van 4 juni 2002 heeft appellante verweerder bericht dat naar haar mening aan het bepaalde in artikel II van de EINP 2002 niet een zodanige terugwerkende kracht kan toekomen als door de tekst van dat artikel en de daarbij behorende toelichting wordt geïndiceerd. Appellante meent dat de Energielijst 2001 van toepassing blijft voor aanvragen die in de periode 10 februari 2002 tot 15 april 2002 zijn ingediend, voorzover het althans betreft de verdeling van de bedragen krachtens de in de Staatscourant van 11 december 2001 gepubliceerde subsidieplafonds 2002.

Indien en voorzover de brieven van verweerder van 24 april 2002 een besluit inhouden, verzoekt appellante verweerder haar brieven van 4 juni 2002 als een bezwaarschrift te beschouwen.

- Bij brief van 28 juni 2002 heeft verweerder appellante bericht dat hij de visie van appellante zoals uiteengezet in haar brieven van 4 juni 2002 niet deelt en dat zijn brieven van 24 april 2002 slechts een informerend karakter hebben, zodat te zijner tijd op appellantes aanvragen zal worden beslist.

- Bij brief van 1 juli 2002 heeft appellante nogmaals haar standpunt uiteengezet en heeft zij verweerder verzocht zo spoedig mogelijk een voor bezwaar vatbaar besluit te nemen op haar aanvragen.

- Bij brieven van 7 oktober 2002 heeft verweerder appellante meegedeeld dat de voorzieningen isolatie en energie-efficiënt verlichtingssystemen niet meer vermeld worden op de Energielijst 2002 en dat deze technieken niet meer voorkomen op de voorbeeldenlijst die is opgenomen in de brochure, zodat subsidies voor investeringen in deze voorzieningen nog slechts generiek kunnen worden aangevraagd. Verweerder heeft in deze brieven uiteengezet dat daarbij onderscheid wordt gemaakt tussen verbeteringen aan in gebruik zijnde bouwwerken en nieuwe bouwwerken en dat in appellantes situatie de energiebesparing ten minste 0,4 m3 a.e. per jaar per geïnvesteerde Euro moet bedragen. Met het oog op die eis heeft verweerder appellante verzocht ten behoeve van de afhandeling van haar aanvragen nadere, in de brieven gespecificeerde, informatie te verstrekken.

- Bij brieven van 24 oktober 2002 heeft appellante haar subsidieaanvraag met betrekking tot investeringen in isolatie ingetrokken en heeft appellante betreffende haar subsidieaanvraag met betrekking tot een energie-efficiënt verlichtingssysteem meegedeeld de vervallen aanvraagcode van die voorziening, 210501, te wijzigen in code 210502 (verlichtingsbeparingssysteem).

- Op 11 november 2002 heeft appellante verweerder verzocht haar brief van 24 oktober 2002 voorzover zij daarbij haar subsidieaanvraag met betrekking tot investeringen in isolatie heeft ingetrokken, als niet geschreven te beschouwen. Voorts heeft appellante te kennen gegeven dat zij niet aan de gevraagde besparings-doeleinden kan voldoen, maar dat zij het niet eens is met het met terugwerkende kracht wijzigen van de op het moment van haar aanvragen geldende energielijst.

- Verweerder heeft bij besluit van 27 november 2002 appellantes aanvraag om subsidie voor investeringen in isolatie afgewezen.

- Bij besluit van 23 december 2002 heeft verweerder de (gewijzigde) aanvraag van appellante voor investeringen in een verlichtingsbesparingssysteem afgewezen voorzover die aanvraag nog betrekking heeft op de voorziening energie-efficiënt verlichtingssysteem. Het overige deel van de aanvraag, betrekking hebbende op de voorziening verlichtingsbesparingssysteem, heeft verweerder gedeeltelijk toegewezen.

- Op 7 januari 2003 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 november 2002.

- Op 30 januari 2003 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 23 december 2002.

- Bij brieven van 20 maart 2003 heeft verweerder appellante uitgenodigd haar bezwaren op 8 april 2003 mondeling toe te lichten.

- Bij brief van 25 maart 2003 heeft appellante te kennen gegeven van die gelegenheid geen gebruik te zullen maken, tenzij van de zijde van verweerder behoefte bestaat aan nadere informatie en om die reden appellantes aanwezigheid op de hoorzitting gewenst is.

- Bij telefaxbericht van 1 april 2003 heeft verweerder appellante bericht geen aanvullende vragen met betrekking tot appellantes aanvragen te hebben, zodat de hoorzitting van 8 april 2003 komt te vervallen.

- Vervolgens heeft verweerder de bestreden besluiten van 11 juni 2003 genomen.

3. De bestreden besluiten

Bij de bestreden besluiten heeft verweerder, samengevat weergegeven, het volgende overwogen.

Bij de EINP 2002 is de hoofdregel van overgangsrecht, namelijk onmiddellijke werking, gekozen, maar is wel eerbiedigende werking toegekend aan aanvragen die vóór 10 februari 2002 zijn ingediend. Verweerder heeft geen aanleiding gezien om tot een minder beperkte overgangsregeling voor lopende aanvragen op grond van de EINP-regeling te komen. Verweerder is niet een algemeen geldende rechtsregel bekend dat het enkele indienen van een aanvraag zodanige kosten en inspanningen meebrengt, dat het enkele feit dat een volledige en serieuze aanvraag daadwerkelijk is ingediend in beginsel aanspraak creëert op een afhandeling conform de ten tijde van de aanvraag geldende regels. Voorts acht verweerder de kosten en inspanningen van de onderhavige aanvragen niet zodanig groot, dat zij tot een uitzondering op het overgangsrecht zouden nopen.

De kosten verbonden aan een aanvraag behoren tot het 'bedrijfsrisico' van de aanvrager en het enkele feit dat een aanvraag is ingediend doet nog geen aanspraak op subsidie ontstaan. Juist bij de onderhavige aanvragen was er reden om de verlening van subsidie af te wachten omdat allerwegen de aanscherping van de EINP-regeling verwacht werd en ook bekend was dat de aanpassingen van de Energielijst met name van invloed zouden zijn bij voorzieningen in de nieuwbouw. Derhalve was bij het indienen van de aanvragen voorzienbaar en is - zeker bij intermediairs - ook voorzien dat de EINP-regeling zou worden aangepast. Ook de wijze waarop dit is gebeurd was voorzienbaar gelet op het doel van de aanpassing: het terugdringen van het aantal zogenoemde free riders. Het feit dat in het verleden bij de EINP-regeling is gekozen voor een uitzondering op de onmiddellijke werking maakt niet dat verweerder gehouden was die uitzondering ook thans te maken.

De toepassing van het overgangsrecht is niet afhankelijk geweest van een willekeurig criterium. De aanvragen werden beoordeeld op volledigheid. Alle volledige aanvragen zijn op volgorde van ontvangst meegeteld bij het bepalen van de budgetgrens.

De beslissing dat een aanvraag onvolledig was, is niet op willekeurige gronden genomen. Het effect van het stellen van nadere vragen, namelijk later beslissen waardoor het aangescherpte regime van toepassing werd, is een voordeel voor degenen op wier aanvraag snel kon worden beslist. Een andere werkwijze zou hebben betekend dat hun aanvragen aangehouden zouden zijn op op dat moment willekeurige gronden.

De aanvragen die niet volledig waren en waarop derhalve niet direct kon worden beslist, zijn toebedeeld aan verschillende projectadviseurs en zijn door hen op volgorde afgehandeld.

Op 15 februari 2002 werd het subsidieplafond bereikt. Appellantes aanvragen zijn ontvangen op 13 maart 2002. Alle aanvragers van wie de aanvraag op maandag 18 februari en later is ontvangen, is meegedeeld dat met het oog op budgetuitputting vooralsnog niet tot beoordeling van de aanvraag kon worden overgegaan. Geen van deze aanvragen is nog afgehandeld voor de inwerkingtreding van de EINP 2002 op 17 april 2002.

In november 2002 heeft budgetverhoging plaatsgevonden. Deze verhoging was echter slechts toereikend om aanvragen ingediend vóór of op 6 maart 2002 te kunnen honoreren.

Het doel van de aanpassing van de Energielijst was het vinden van een optimum tussen een zo groot mogelijk stimulerend effect, zo weinig mogelijk free riders en acceptabele uitvoeringskosten. Daarbij speelde het punt van de afbakening. Het afbakenen van de groep free riders op het niveau van de individuele aanvrager is praktisch gezien onuitvoerbaar omdat de motieven van een aanvrager om van een subsidie gebruik te maken niet eenvoudig te achterhalen zijn, zeker niet als er meerdere (subsidie)mogelijkheden beschikbaar zijn. Bovendien zouden daardoor de uitvoeringskosten onacceptabel hoog worden. Zeker bij een generiek instrument als de EINP kan een subsidie dus nooit op de behoefte van iedere individuele subsidie-aanvrager worden afgestemd. Ook is een afbakening naar groep of categorie aanvragers (bijv. ziekenhuizen, scholen, en dergelijke) niet opportuun. In een groep kunnen zich namelijk zowel free riders als niet-free riders bevinden. Echter, per techniek kan wél ingeschat worden wat het aandeel free riders is. Het geëigende middel om het aandeel free riders terug te brengen was dan ook het aanpassen van de Energielijst, die voor EIA én EINP geldt. Per techniek kunnen zo maatregelen worden getroffen om het aandeel free riders terug te dringen. Omdat duidelijk was dat het free rider effect vooral optrad in nieuwbouwsituaties, is getracht per techniek een onderscheid aan te brengen tussen bestaande bouw en nieuwbouw. Echter, op grond van op de EINP-regeling toepasselijke communautaire regelgeving is een dergelijk onderscheid niet toegestaan. Uitsluitend de extra investeringskosten komen voor subsidie in aanmerking, ongeacht of deze in nieuwbouw of bestaande bouw worden gemaakt.

Nu voor de EINP-regeling dus geen onderscheid gemaakt kon worden tussen bestaande bouw en nieuwbouw, is besloten de Energielijst 2002, behoudens voor aanvragen op grond van de EIA, ook toe te passen bij aanvragen op grond van de EINP-regeling, zodat free rider gedrag ook bij de EINP-regeling zou worden tegengegaan. Om een gelijke behandeling van de investeringen bij de EIA en de EINP-regeling te waarborgen, is bepaald dat de EINP 2002 niet geldt voor aanvragen die zijn ingediend vóór 10 februari 2002.

De artikelen 4:26 en 4:27 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vormen geen aanleiding om het bezwaar gegrond te verklaren. Er is immers geenszins sprake van schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Bij het indienen van een aanvraag voor een subsidieregeling waarvoor een beperkt budget beschikbaar is, behoort tot de mogelijkheden dat die aanvraag wordt afgewezen vanwege een budgettekort.

Het beschikbare budget is in het onderhavige geval niet verlaagd ten opzichte van een eerder bekend gemaakt budget. Er kan derhalve geen sprake zijn van gerechtvaardigd vertrouwen bij appellante dat voor haar aanvragen budget beschikbaar zou zijn.

4. Het standpunt van appellante

Appellante is van mening dat het overgangsrecht van de EINP 2002 in strijd is met hogere wet- en regelgeving, in het bijzonder met de artikelen 4:26 en 4:27 van de Awb. Ter onderbouwing van dat standpunt voert zij het volgende aan.

Op 11 december 2001 is in de Staatscourant het besluit van verweerder van 6 december 2001, houdende de vaststelling van het subsidieplafond voor 2002, gepubliceerd. Ten tijde van die publicatie was, ingevolge het besluit van verweerder van 23 maart 2001, de Energielijst 2001 van toepassing.

Hoewel in EZ-subsidieregelingen in de regel wordt gekozen voor eerbiedigende werking is aan de wijziging van de EINP-regeling die per 17 april 2002 in werking is getreden, terugwerkende kracht verleend tot 10 februari 2002, met dien verstande dat daarvan uitgezonderd zijn aanvragen die vóór 10 februari 2002 waren ingediend en subsidies die vóór de inwerkingtreding van de wijziging waren verstrekt. Echter, ingevolge artikel 4:26 Awb dient de verdelingsmaatstaf uiterlijk tegelijk met het subsidieplafond te worden bekend gemaakt. Indien die verdelingsmaatstaf is neergelegd in een wettelijk voorschrift of ander besluit, kan bij de publicatie van het subsidieplafond verwezen worden naar het desbetreffende wettelijk voorschrift of besluit. Bij de publicatie van het subsidieplafond op 11 december 2001 vond een verwijzing plaats naar de EINP-regeling zoals die op dat moment gold, dat wil zeggen inclusief de op dat moment bij die regeling behorende Energielijst 2001.

De EINP-regeling hanteert het verdelingsprincipe 'wie het eerst komt, die het eerst maalt'. Aanvragen die aan bepaalde criteria voldoen, worden gehonoreerd in volgorde van binnenkomst tot het subsidieplafond is bereikt. Zoals uit de Memorie van Toelichting bij artikel 4:26 van de Awb blijkt, worden kwalitatieve criteria bedoeld - dus niet 'wie het eerst komt, die het eerst maalt' - waar de aanvrager bij de inrichting van de aanvraag rekening mee moet kunnen houden en vormen die criteria een onlosmakelijk onderdeel van de verdelingsmaatstaf. Een wijziging van de criteria na publicatie van het subsidieplafond is derhalve in strijd met artikel 4:26, tweede lid, Awb en het daarin vervatte rechtszekerheidsbeginsel.

Appellante is dan ook van mening dat de op 15 april 2001 gepubliceerde wijziging van de EINP-regeling, waarbij de bij het reeds op 11 december 2001 gepubliceerde subsidieplafond behorende Energielijst 2001 werd vervangen door de aangescherpte Energielijst 2002, een met artikel 4:26 Awb strijdige wijziging is.

Voorts onderstreept de jurisprudentie met betrekking tot artikel 4:26 Awb dat dit artikel waarborgt dat bij de verdeling van subsidie wordt uitgegaan van algemene, objectieve maatstaven die de rechtsgelijkheid van de aanvragers verzekeren. De onderhavige wijziging van de EINP-regeling doet afbreuk aan die rechtsgelijkheid, omdat die wijziging drie groepen aanvragers genereert, namelijk een groep die na de publicatie van het subsidieplafond maar vóór 10 februari 2002 een aanvraag heeft ingediend, een groep die op of na 10 februari 2002 een aanvraag heeft ingediend die vóór 17 april 2002 is gehonoreerd en een groep die op of na 10 februari 2002 een aanvraag heeft ingediend waarop nog niet was beslist. Het onderscheid tussen de tweede en de derde groep is willekeurig, omdat de minister tot op zekere hoogte, bijvoorbeeld door het stellen van vragen, zelf kon bepalen op welke aanvragen hij niet reeds vóór 17 april 2002 had beslist.

Het achteraf aanscherpen van criteria verdraagt zich niet met artikel 4:26, tweede lid, Awb. Immers, denkbaar is dan dat achteraf zodanige criteria gekozen kunnen worden dat later ingediende aanvragen gehonoreerd kunnen worden ten koste van eerder ingediende aanvragen, en aldus het systeem 'wie het eerst komt, die het eerst maalt' zou kunnen worden ondergraven.

Ook zou, indien het toegestaan zou zijn om de criteria voor aanvragen die zijn ingediend in de periode waarop het subsidieplafond betrekking heeft, aan te scherpen na publicatie van dat plafond, de werking van artikel 4:27 Awb illusoir worden. Hetgeen artikel 4:27, tweede lid, Awb verbiedt, te weten dat een verlaging van het subsidieplafond gevolgen heeft voor voordien ingediende aanvragen, zou alsdan via een omweg toch mogelijk worden door bijvoorbeeld zodanig strenge criteria te formuleren dat geen van de aanvragen daaraan voldoet, waarmee de facto verlaging van het subsidieplafond ten aanzien van reeds ingediende aanvragen wordt bereikt.

Voorts wijst appellante erop dat gelet op aanwijzing 169 van de Aanwijzingen voor de regelgeving eerbiedigende werking met betrekking tot de overgangsregeling in de rede had gelegen. Het fenomeen 'free riders' was reeds langere tijd bekend. Het kabinet heeft reeds eind november 2001 besloten het aandeel free riders bij energiesubsidies terug te dringen en de maatregelen daartoe zo mogelijk al begin 2002 in te voeren. Het subsidieplafond is kort daarna, namelijk op 11 december 2001, gepubliceerd. Bij een evenwichtige afweging van de belangen kan het fenomeen free riders niet voldoende grond zijn om de regeling ingrijpend te wijzigen ten nadele van een deel van de aanvragen die in het kader van het kort voor de wijziging gepubliceerde subsidieplafond waren ingediend.

Dit klemt te meer omdat appellante geen free rider is. Verweerder had gelet op de betrokken belangen tot een minder beperkte overgangsregeling voor reeds ingediende aanvragen dienen te besluiten. Het door de minister beoogde doel had immers ook op andere wijze bereikt kunnen worden.

De inbreuk op het vertrouwensbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel van de EINP 2002 en de betrekkelijke willekeur die daarin besloten ligt, wordt versterkt door verweerders stelling dat het bij de indiening van de aanvraag voorzienbaar - en zeker bij intermediairs -ook voorzien was dat de EINP aangepast zou worden.

De EINP-regeling is weliswaar vaker gewijzigd, maar nimmer op een wijze dat reeds ingediende aanvragen als gevolg van die wijziging buiten de boot vielen. Appellante beschikte niet over een intermediair als door verweerder bedoeld. Indien er enerzijds aanvragers waren met intermediairs die kennelijk op de hoogte waren van de wijziging en anderzijds aanvragers zonder een dergelijke intermediair, leidt dat tot rechtsongelijkheid.

Verweerder heeft zich in het kader van de onmiddellijke werking van overgangsrecht van het woord 'uitzondering' bediend. Naar de mening van appellante is dat woord in de context van EZ-subsidieregelingen, waaronder de EINP-regeling, misplaatst. Zoals ook uit de vierde alinea van de bestreden besluiten blijkt, wordt bij die regelingen 'in de regel' een uitzondering op bedoelde onmiddellijke werking gemaakt door te kiezen voor eerbiedigende werking.

In zijn verweerschriften heeft verweerder nog opgemerkt dat de aanvragen van appellanten, indien geconcludeerd zou moeten worden dat het bestreden overgangsrecht niet zou gelden, naar alle waarschijnlijkheid zouden zijn afgewezen wegens budgetuitputting, zodat appellante geen processueel belang heeft bij de onderhavige beroepen. Dienaangaande merkt appellante op, zoals zij in haar brief van 12 november 2003 reeds heeft gesteld, dat

andere aanvragen van appellante die op dezelfde dag, te weten 13 maart 2002, zijn ingediend, wel zijn gehonoreerd.

Tenslotte kleeft naar de mening van appellanten aan de bestreden besluiten een motiveringsgebrek, omdat in die besluiten uitgebreid wordt ingegaan op een uitspraak van het College die door appellante in haar bezwaarschriften zou zijn aangehaald, hetgeen niet het geval is, terwijl niet is ingegaan op appellantes argumenten met betrekking tot artikel 4:26 van de Awb.

5. De beoordeling van de geschillen

5.1 Alvorens inhoudelijk op de beroepen van appellante in te gaan, zal het College allereerst ingaan op het standpunt van verweerder dat appellante geen procesbelang meer heeft bij de onderhavige procedures.

Het College overweegt dienaangaande het volgende.

Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat het overgangsrecht van de EINP 2002, een ministeriële regeling, in strijd is met hogere wet- en regelgeving, in het bijzonder met de artikelen 4:26 en 4:27 van de Awb. In het geval zij in dat standpunt gevolgd moet worden, zullen haar beroepen gegrond dienen te worden verklaard en zal verweerder opnieuw op de bezwaren van appellante dienen te beslissen. Aangezien niet op voorhand valt uit te sluiten dat appellante gebaat zou zijn bij de alsdan opnieuw te nemen beslissingen op bezwaar, kan naar het oordeel van het College niet staande worden gehouden dat appellante bij de onderhavige procedures geen procesbelang (meer) heeft.

5.2 Genoemde procedures spitsen zich toe op de vraag of verweerder op goede gronden heeft geoordeeld dat de aanvragen van appellante niet voor inwilliging in aanmerking komen.

Het College overweegt dienaangaande dat tussen partijen niet in geschil is dat appellante haar aanvragen om subsidie op grond van de EINP-regeling heeft ingediend na 10 februari 2002, noch dat ten tijde van de inwerkingtreding van de EINP 2002, op 17 april 2002, niet

op die aanvragen was beslist. Uit artikel II van de EINP 2002 vloeit voort dat de aanvragen derhalve dienen te worden beoordeeld met inachtneming van die regeling.

Vaststaat dat de voorzieningen waarvoor appellante subsidie heeft gevraagd, niet meer voorkomen op de bij de EINP 2002 behorende energielijst en evenmin op de voorbeeldenlijst die is opgenomen in de bijbehorende voorlichtingsbrochure en dat verweerder appellante heeft meegedeeld dat haar subsidieaanvragen nog slechts voor inwilliging in aanmerking konden komen in het geval appellante zou aantonen dat de voorzieningen waarop die aanvragen betrekking hebben aan de besparingsnorm van de EINP 2002 voldoen.

Nu appellante vervolgens ten aanzien van de voorziening isolatie te kennen heeft gegeven dat die voorziening niet aan de gestelde besparingseisen voldoet, heeft verweerder, gelet op de op de aanvraag toepasselijke regelgeving, op goede gronden besloten dat deze aanvraag niet voor inwilliging in aanmerking kwam. Hetzelfde geldt ten aanzien van de investering in een verlichtingssysteem, voorzover deze niet subsidiabel is geacht.

Gelet op het vorenstaande dient te worden geconcludeerd dat verweerder overeenkomstig de EINP-regelingen heeft gehandeld.

5.3 Appellante stelt zich in de onderhavige beroepen op het standpunt dat verweerder haar aanvragen niet op grond van de EINP 2002 had mogen beoordelen omdat (het overgangsrecht van) de EINP 2002 in strijd is met hogere wet- en regelgeving, in het bijzonder met de artikelen 4:26 en 4:27 van de Awb.

5.3.1 Ingevolge artikel 4:26, eerste lid, van de Awb wordt bij of krachtens wettelijk voorschrift bepaald hoe het beschikbare bedrag wordt verdeeld.

In artikel 8 van de EINP-regeling, dat haar grondslag vindt in artikel 3 van de Kaderwet EZ-subsidies, is bepaald hoe het beschikbare bedrag wordt verdeeld. Van een met artikel 4:26, eerste lid, van de Awb strijdige regeling is geen sprake.

5.3.2 Ingevolge artikel 4:26, tweede lid, van de Awb wordt bij de bekendmaking van het subsidieplafond de wijze van verdeling vermeld.

Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat, gelet op genoemd voorschrift, de op 15 april 2002 gepubliceerde wijziging van de EINP-regeling een met dit lid van artikel 4:26 van de Awb strijdige wijziging is, omdat met die wijziging nieuwe, ter zake van de subsidieverdeling geldende kwalitatieve criteria zijn ingevoerd, nadat publicatie van het subsidieplafond reeds had plaatsgevonden.

Het College overweegt hiertoe dat de wijziging in de regelgeving van de susidiewaardige voorzieningen geen wijziging betreft van de wijze van verdeling van het beschikbare bedrag. Deze wijze van verdeling blijft 'wie het eerst komt, die het eerst maalt'. In het bijzonder geldt dat niet is overgestapt op kwalitatieve criteria, zoals deze - ook blijkens de Memorie van Toelichting op artikel 4:26 van de Awb - gelden in een tendersysteem.

Evenmin rechtvaardigen de beschikbare gegevens in enig opzicht de veronderstelling dat verweerder feitelijk is afgeweken van de voor de verdeling van de beschikbare gelden gekozen wijze 'wie het eerst komt, die het eerst maalt'.

Naar het oordeel van het College kan evenmin staande worden gehouden dat appellante aan de publicatie van het subsidieplafond in 2001 en de verwijzing daarbij naar artikel 2, eerste lid, van de EINP-regeling het gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat zich geen wijzigingen meer konden voordoen in de subsidiabele voorzieningen. Het College verwijst hiertoe naar rubriek 5.3.2. van zijn bij partijen bekende uitspraak van 12 september 2003 (AB 2004, 25; NJB 2003, blz. 2113; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AN8225).

Van een willekeurig onderscheid in behandeling van enerzijds de groep die op of na 10 februari 2002 een aanvraag heeft ingediend die vóór 17 april 2002 is gehonoreerd en anderzijds de groep die op of na 10 februari 2002 een aanvraag heeft ingediend waarop nog niet was beslist, acht het College geen sprake. Zoals in voornoemde uitspraak is overwogen, is niet gebleken dat verweerder bij de afhandeling van de na 10 februari 2002 ingediende aanvragen willekeurig te werk is gegaan en aldus heeft bewerkstelligd dat het van toeval afhankelijk was welke aanvraag nog (net) wel voor de inwerkingtreding van de EINP 2002 op 17 april 2002 werd afgehandeld en welke niet.

De omstandigheid dat appellante zich niet heeft bediend van een intermediair is een keuze waarvan de gevolgen - zo al aannemelijk zou zijn dat deze waarneembaar zijn - voor haar rekening en risico komen en leidt dus niet tot een andere gevolgtrekking.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het College geen sprake van schending van het vertrouwens- of rechtszekerheidsbeginsel, noch van enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

5.3.3 Het betoog van appellante dat, indien het toegestaan zou zijn om de criteria voor aanvragen die zijn ingediend in de periode waarop het subsidieplafond betrekking heeft, aan te scherpen na publicatie van dat plafond, de werking van artikel 4:27 van de Awb illusoir wordt, doet aan het voorgaande niet af. De wijziging van de EINP-regeling heeft immers niet geleid tot een verlaging, noch tot het niet-benutten, van het beschikbare subsidiebedrag. Het subsidieplafond is juist verhoogd, waardoor meer aanvragen konden worden gehonoreerd dan op basis van het aanvankelijk beschikbare budget mogelijk was.

5.3.4 De stelling dat aanwijzing 169 van de Aanwijzingen voor de regelgeving aan het gekozen regime van overgangsrecht in de weg zou staan, deelt het College niet. Rechtens relevant is wat de wetgever in het algemeen verbindend voorschrift (bij de wijziging van de EINP-regeling) heeft bepaald. Overigens sluit ook bedoelde aanwijzing de door de wetgever gemaakte keuze niet uit.

5.3.5 Appellante heeft niet aangetoond dat zij op grond van verwachtingen die bij haar op grond van het voorafgaande rechtsregime waren ontstaan reeds verplichtingen is aangegaan of investeringen heeft gedaan in de uitvoering van de voorzieningen, noch dat zij bijzondere kosten, anders dan de kosten die het indienen van een aanvraag normaliter met zich brengen, heeft gemaakt. Er is dus geen reden om, in afwijking van de in de regelgeving neergelegde en - blijkens de uitspraak van het College van 12 september 2003 - niet onaanvaardbaar te achten keuze te oordelen, dat verweerder specifiek jegens appellante niet aan deze keuze had mogen vasthouden.

5.4 Gelet op al het vorenstaande dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

5.5 Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart de beroepen ongegrond.