No. AWB 03/701 24 juni 2004

20110

1. De procedure

Bij brief van 8 april 2002 heeft appellant bij de raad van tucht een klacht ingediend tegen [RA], wonende te [Y] (hierna: betrokkene).

Bij beslissing van 12 mei 2003 heeft de raad van tucht uitspraak gedaan op de klacht.

Op 25 juni 2003 heeft het College van appellant een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep is ingesteld tegen voormelde beslissing van de raad van tucht.

Bij brief van 1 september 2003 heeft betrokkene gereageerd op het beroepschrift.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 25 maart 2004. Aldaar waren onder meer aanwezig appellant, betrokkene en diens gemachtigde mr. A.S. Fransen van de Putte, advocaat te Amsterdam.

2. De beslissing van de raad van tucht

Bij tuchtbeslissing van 12 mei 2003 heeft de raad van tucht appellant niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht.

3. De beoordeling van het beroep

3.1 Het beroep van appellant is gericht tegen het oordeel van de raad van tucht dat inhoudelijke beoordeling van de klacht achterwege moet blijven omdat het tijdsverloop tussen de verweten gedraging(en) van betrokkene en de klacht onaanvaardbaar is.

3.2 Het College zal allereerst in algemene zin ingaan op de vraag of de enkele omstandigheid dat het in een bepaald geval goed mogelijk was geweest dat de klager zijn tuchtklacht tegen een accountant beduidend eerder had ingediend, grond kan vormen voor het oordeel dat evenbedoeld tijdsverloop onaanvaardbaar moet worden geacht en inhoudelijke beoordeling van de klacht om die reden achterwege moet blijven.

Het College beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt hiertoe het volgende.

3.2.1 Het College stelt voorop dat in de Wet RA geen specifieke termijn is of was opgenomen waarbinnen een klacht - hetzij in elk geval, hetzij in beginsel - moet worden ingediend.

Artikel 44, tweede lid, van de Wet op de Registeraccountants (hierna: Wet RA) luidde van 6 maart 1967 tot en met 9 september 1993 als volgt:

3.2.2 In de praktijk zal het zeer lang wachten met het indienen van een tuchtklacht tegen een accountant niet vaak voorkomen, indien het om een serieuze klacht gaat die de klager er op goede gronden toe brengt een tuchtrechtelijke procedure aan te spannen. Echter, gezien de hiervoor genoemde omstandigheid dat in de Wet RA geen termijn voor het indienen van een klacht is opgenomen, gevoegd bij de door de wetgever beoogde laagdrempeligheid van het tuchtrecht, onder meer blijkend uit het feit dat het klachtrecht aan eenieder toekomt en dat aan het (indienen van) een klaagschrift geen (vorm)vereisten zijn gesteld, ziet het College geen, althans onvoldoende, grond voor het langs jurisprudentiële weg introduceren van een algemene rechtsplicht voor de indiener van een tuchtklacht tegen een accountant, zijn klacht op straffe van het niet inhoudelijk beoordelen daarvan binnen een bepaalde, redelijk te achten, termijn in te dienen.

3.2.3 Dat het enkele stilzitten van een klager er naar het oordeel van het College in beginsel niet toe kan leiden dat een ingediende tuchtklacht tegen een accountant niet inhoudelijk wordt beoordeeld, laat onverlet dat, indien het zeer lang wachten met het indienen van een dergelijke klacht wordt bezien in samenhang met de andere omstandigheden van het voorliggende geval, denkbaar is dat de tuchtrechter tot de slotsom komt dat het tijdsverloop de grenzen van het aanvaardbare zozeer overschrijdt, dat deze klacht niet inhoudelijk moet worden beoordeeld. De beoordeling van de vraag of het tijdsverloop in een concreet geval al dan niet onaanvaardbaar is, dient te worden verricht met inachtneming van het rechtszekerheidsbeginsel, het verdedigingsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Het College verwijst in dit verband naar zijn uitspraken van 8 januari 2002 (00/707; www.rechtspraak.nl, LJN-nummer AD9056), 28 februari 2002 (00/769; LJN-nummer AD9714), 7 oktober 2003 (02/1551; LJN-nummer AN8953) en 25 maart 2004 (03/223; LJN-nummer AO7319).

3.2.4 Uit artikel 19 van de Gedrags- en Beroepsregels Registeraccountants 1994 (hierna: GBR-1994) vloeit voor een registeraccountant de verplichting voort de op zijn werkzaamheden betrekking hebbende stukken zeven jaar te bewaren. De ratio van deze verplichting is dat een accountant zich gedurende een bepaalde termijn zonodig moet (kunnen) verantwoorden voor de door hem verrichte werkzaamheden, waaronder het voeren van verweer tegen tuchtklachten mede dient te worden begrepen. Naar het oordeel van het College kan aan het verdedigingsbeginsel normaal gesproken geen argument worden ontleend om een klacht die binnen zeven jaar na de verweten gedraging is ingediend niet inhoudelijk te beoordelen. Hieraan doet niet af dat een registeraccountant zich wellicht minder goed kan verweren indien een tuchtklacht relatief laat wordt ingediend, bijvoorbeeld doordat zijn herinnering aan het gebeurde is vervaagd. Een dergelijke omstandigheid dient, mede gelet op de ratio van de bewaarplicht, naar het oordeel van het College in beginsel niet te leiden tot het achterwege laten van een inhoudelijke beoordeling van een klacht met betrekking tot werkzaamheden waarvoor de bewaarplicht geldt en die voor het verstrijken van de bezwaartermijn is ingediend, maar kan in aanmerking worden genomen bij de bewijslastverdeling.

Het voorafgaande wettigt evenwel niet de conclusie dat een binnen de bewaartermijn ingediende tuchtklacht te allen tijde inhoudelijk moet worden beoordeeld. Zo kan het vertrouwensbeginsel eraan in de weg staan dat een tijdens de bewaartermijn ingediende klacht inhoudelijk wordt beoordeeld.

Genoemde ratio van de bewaarplicht brengt, omgekeerd, met zich dat inhoudelijke beoordeling van een tuchtklacht die pas na het verstrijken van de bewaartermijn wordt ingediend in beginsel achterwege moet blijven. Een accountant hoeft na het verstrijken van de bewaartermijn naar het oordeel van het College in beginsel geen rekening meer te houden met de mogelijke indiening van een tuchtklacht, aangezien de verantwoordingsplicht die ten grondslag ligt aan de bewaartermijn door het verstrijken van deze termijn niet langer voortduurt en deze termijn allerminst als onredelijk kort kan worden aangemerkt. Hieruit volgt dat niet alleen het verdedigingsbeginsel, maar ook het rechtszekerheidsbeginsel in de weg staat aan inhoudelijke beoordeling van een na ommekomst van de bewaartermijn ingediende klacht.

Het vorenstaande kan uitzondering lijden in geval van een gedraging die een zeer ernstige inbreuk vormt op de eer van de stand der accountants, in het bijzonder indien deze misslag welbewust verborgen wordt gehouden.

3.3 Voordat de aanvaardbaarheid van het tijdsverloop in de onderhavige zaak kan worden beoordeeld, moet worden vastgesteld hoeveel tijd is verstreken tussen de verweten gedraging(en) van betrokkene en het indienen van de klacht door appellant.

3.3.1 De klacht van appellant heeft betrekking op een onder verantwoordelijkheid van betrokkene opgesteld rapport en op de wijze van totstandkoming hiervan.

Betrokkene heeft verklaard dat het aan dit rapport ten grondslag liggende onderzoek heeft plaatsgevonden in de periode van begin mei 1997 tot half juni 1997.

Bij de gedingstukken bevindt zich een conceptrapport met dagtekening 28 mei 1997. Appellant heeft verklaard dat een toenmalig statutair directeur van [K] hem in juni 1997 inzage heeft gegeven in dit conceptrapport. Betrokkene heeft verklaard dat het conceptrapport op 11 juni 1997 is besproken met de statutaire directie van [K].

Het definitieve rapport, dat zich niet bij de gedingstukken bevindt en waarover appellant naar eigen zeggen niet beschikt, is volgens betrokkene opgesteld op 12 juni 1997 en daags daarna met begeleidend schrijven aan de Raad van Commissarissen en de (statutaire) directie van [K] aangeboden. Het rapport is besproken in de vergadering van 17 juli 1997 van de Raad van Commissarissen van [K], waar betrokkene het rapport heeft toegelicht.

Vervolgens heeft betrokkene, zo heeft hij ter zitting van het College verklaard, tot aan de indiening van de klacht, bij brief van 8 april 2002, niets meer over deze zaak vernomen.

Gelet op het vorenstaande is tussen de door appellant gewraakte gedragingen van betrokkene en het indienen van de klacht een periode van bijna vijf jaar verstreken.

3.3.2 Zoals hierboven is overwogen, dient de tuchtrechter terughoudendheid te betrachten in het geven van het oordeel dat sprake is van onaanvaardbaar tijdsverloop tussen de verweten gedraging(en) en een ingediende tuchtklacht. De enkele omstandigheid dat appellant zijn klacht (beduidend) eerder had kunnen indienen, wettigt niet zonder meer de slotsom dat het tijdsverloop rechtens onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Naar het oordeel van het College is het tijdsverloop, dat in het onderhavige geval minder dan vijf jaar bedraagt en de bewaartermijn derhalve niet overstijgt, niet zodanig dat reeds op voorhand duidelijk is dat inhoudelijke beoordeling van de klacht achterwege moet blijven. Derhalve moet worden nagegaan of sprake is van bijkomende omstandigheden het tijdsverloop niettemin onaanvaardbaar maken.

Het College stelt vast dat appellant ten tijde van de door hem gewraakte gedraging(en) van betrokkene nog in dienst was van [K]. Naar het oordeel van het College is verklaarbaar dat appellant niet onmiddellijk een tuchtklacht tegen betrokkene heeft ingediend, aangezien dat zijn positie bij [K] en de onderlinge verhoudingen aldaar naar alle waarschijnlijkheid geen goed zou hebben gedaan. Deze belemmering is met de formele beëindiging van het dienstverband van appellant bij [K], op 1 januari 1998, komen te vervallen.

Appellant heeft [L] bij brieven van 16 en 17 mei 2001 aangeschreven en onder meer zijn ongenoegen over de handelwijze van betrokkene kenbaar gemaakt. Hoewel betrokkene [L] naar eigen zeggen toen reeds had verlaten en niet in kennis is gesteld van de desbetreffende brieven van appellant, is het, bezien vanuit de optiek van appellant, niet onlogisch te achten hij de toenmalige werkgeefster van betrokkene op de door hem gepercipieerde gang van zaken heeft aangesproken. De brieven aan [L] zijn minder dan een jaar later gevolgd door de indiening van de onderhavige tuchtklacht.

3.3.3 Nu het tijdsverloop in het onderhavige geval de bewaartermijn niet overstijgt en gezien hetgeen in § 3.2.4 van deze uitspraak is overwogen, vormt het door betrokkene gedane beroep op het verdedigingsbeginsel naar het oordeel van het College geen aanleiding een inhoudelijke beoordeling van de klacht achterwege te laten. De omstandigheid dat betrokkene niet meer werkzaam is bij [L], in wier opdracht hij het onderzoek destijds heeft verricht, vormt geen grond voor een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat [L] of [K] niet meer zou beschikken over de aan het rapport ten grondslag liggende stukken en dat deze organisaties niet bereid zouden zijn deze stukken aan betrokkene ter hand te stellen met het oog op het voeren van verweer tegen de klacht van appellant.

Deze en de overigens door betrokkene gestelde feiten of omstandigheden op grond waarvan hij naar gesteld minder goed in staat is zich te verweren tegen de klacht, kunnen naar het oordeel van het College een factor vormen bij de bewijslastverdeling, maar vormen geen, althans onvoldoende, grond voor het oordeel dat het tijdsverloop tussen de verweten gedraging(en) van betrokkene en de indiening van de klacht door appellant van dien aard is dat inhoudelijke beoordeling van deze klacht achterwege moet blijven.

3.4 Het vorenoverwogene leidt het College tot de slotsom dat de raad van tucht in de bestreden tuchtbeslissing ten onrechte heeft geoordeeld dat het tijdsverloop tussen de verweten gedraging(en) van betrokkene en de indiening van de klacht in de weg staat aan inhoudelijke beoordeling van deze klacht. Het College zal derhalve het beroep gegrond verklaren en de bestreden tuchtbeslissing vernietigen.

De klacht van appellant zal alsnog inhoudelijk moeten worden beoordeeld. Gelet op het uitgangspunt van tuchtrechtspraak in twee instanties en gezien de wenselijkheid dat de raad van tucht een inhoudelijk oordeel over de zaak geeft, zal het College de zaak niet zelf afdoen, maar deze ter inhoudelijke beoordeling terugwijzen naar de raad van tucht te Amsterdam met het verzoek de zaak zo mogelijk met enige voorrang te behandelen.

4. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de bestreden tuchtbeslissing;

- wijst de raad terug naar de raad van tucht te Amsterdam, teneinde met inachtneming van deze uitspraak opnieuw

op de klacht te beslissen.

Aldus gewezen door mr. B. Verwayen, mr. C.J. Borman en mr. M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van mr. B. van Velzen, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op

24 juni 2004.

[A],

wonende te [X],

KLAGER,

[RA],

wonende te [Y],

BETROKKENE.

De Raad heeft kennis genomen van de volgende, telkens aan de wederpartij bekende stukken:

a) het klaagschrift van 8 april 2002, met bijlagen;

b) de brief van de Secretaris van de Raad aan klager van 11 april 2002;

c) de brief van klager aan de Raad van 12 april 2002;

d) de brief van klager aan de Raad van 18 april 2002;

e) het verweerschrift van 9 juli 2002;

f) de brief van klager aan de Raad van 30 augustus 2002;

g) de brief van klager aan de Raad van 4 december 2002, met bijlagen;

h) de brief van klager aan de Raad van 16 december 2002, met een bijlage;

i) de ter na te melden zitting overgelegde aantekeningen van klager;

j) de ter na te melden zitting overgelegde pleitaantekeningen van de raadsman van betrokkene.

5.10 De Wet op de registeraccountants (Wra) voorziet niet in de mogelijkheid van niet-ontvankelijkverklaring van een klacht. Het vorenoverwogene zou dus moeten leiden tot ongegrondverklaring van de klacht (zoals het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft overwogen in zijn beslissing van 11 september 2001, JT 2002-11). De Raad overweegt echter als volgt.

5.11 Het oordeel dat een klacht ongegrond is, wekt de indruk dat de klacht inhoudelijk is beoordeeld en op inhoudelijke gronden is verworpen. In het onderhavige geval, waarin de klacht geheel niet inhoudelijk is beoordeeld, zou dat oordeel dus een onjuiste indruk wekken. Volgens in het Nederlands recht geldende rechtsbeginselen moet in die gevallen, waarin de rechter tot het oordeel komt dat het recht tot het instellen van een rechtsmiddel is vervallen (bijvoorbeeld door tijdsverloop) degene die niettemin een rechtsmiddel instelt, daarin niet-ontvankelijk worden verklaard. Die mogelijkheid is in de Wra niet expliciet voorzien. De algemene rechtsbeginselen gelden evenwel ook in het tuchtrecht, hetgeen meebrengt dat een klager wiens recht tot het indienen van een klacht is vervallen, in zijn klacht niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Daaraan doet niet af dat artikel 52, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wra voor klager slechts de mogelijkheid van hoger beroep openstelt in het geval zijn klacht geheel of gedeeltelijk ongegrond is verklaard. Uit de algemene rechtsbeginselen vloeit immers evenzeer voort dat een partij in een procedure die volgens de wet twee instanties kent, van die tweede instantie ook daadwerkelijk gebruik moet kunnen maken indien zij het met de uitspraak in de eerste instantie niet eens is.