No. AWB 03/778 26 mei 2004

12500 Winkeltijdenwet

Winkeliersvereniging 't Hart van Wijk, te Wijk bij Duurstede, appellante,

gemachtigde: mr. H.P. Verheyen, advocaat te Utrecht,

tegen

de Raad der gemeente Wijk bij Duurstede, verweerder,

gemachtigde: mr. E.E.F.H.M. van Sark, werkzaam bij de gemeente.

1. De procedure

Op 15 juli 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen het besluit van verweerder van 3 juni 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder van 29 oktober 2002 tot vaststelling van de Verordening winkeltijden Wijk bij Duurstede 2002 niet-ontvankelijk verklaard.

Bij brief van 12 augustus 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingestuurd.

Het College heeft het beroep behandeld ter zitting van 14 april 2004, alwaar partijen hun standpunt bij monde van hun gemachtigden nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 De Winkeltijdenwet (hierna: de Wet) bepaalt, voorzover hier van belang:

"Artikel 1

In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(...)

winkel: een voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht.

Artikel 2

1. Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:

a. op zondag:

b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;

c. op werkdagen voor 6 uur en na 22 uur.

2. Het is voorts verboden op de in het eerste lid bedoelde dagen en tijden in de uitoefening van een bedrijf, anders dan in een winkel, goederen te koop aan te bieden of te verkopen aan en in rechtstreekse aanraking met particulieren.

Artikel 3

1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk.

2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.

3. De gemeenteraad kan bij verordening vrijstelling verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden of aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen om in de gevallen, in die verordening aan te wijzen, en met inachtneming van de daarin gestelde regels op een daartoe strekkende aanvraag ontheffing van die verboden te verlenen ten behoeve van:

a. op de betrokken gemeente of een deel daarvan gericht toerisme, mits de aantrekkingskracht voor dat toerisme geheel of nagenoeg geheel is gelegen buiten de verkoopactiviteiten die door de vrijstelling of ontheffing mogelijk worden gemaakt;

b. grensoverschrijdend verkeer, mits de vrijstelling of ontheffing slechts betrekking heeft op handelingen die plaatsvinden in de nabijheid van grensovergangen langs daarop aansluitende doorgaande wegen.

4. Voorts kan de gemeenteraad bij verordening aan burgemeester en wethouders de bevoegdheid verlenen op een daartoe strekkende aanvraag en met inachtneming van de in die verordening gestelde regels ontheffing te verlenen van de in artikel 2, eerste lid, onder a en b, vervatte verboden, voor zover het winkels betreft die gesloten zijn op de in die verboden bedoelde dagen tussen 0 uur en 16 uur, en waar uitsluitend of hoofdzakelijk eet- en drinkwaren plegen te worden verkocht met uitzondering van sterke drank als bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Drank- en Horecawet. De verordening bepaalt in ieder geval het aantal winkels waarvoor in de gemeente ontheffing kan worden verleend. Dit aantal kan ten hoogste één winkel per 15 000 inwoners van de gemeente zijn of, indien het inwonertal lager is dan 15 000, één winkel.

5. De vrijstellingen en ontheffingen kunnen onder beperkingen worden verleend. Aan de vrijstelling en ontheffingen kunnen voorschriften worden verbonden.

Artikel 4

1. Burgemeester en wethouders kunnen vrijstelling van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag (...), verlenen op grond van plotseling opkomende bijzondere omstandigheden.

2. Zij kunnen in door de gemeenteraad bij verordening aangewezen gevallen ontheffing verlenen van de in het eerste lid bedoelde verboden ten behoeve van bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard en ten behoeve van het uitstallen van goederen.

3. (...)"

Op 29 oktober 2002 heeft verweerder een besluit met de volgende inhoud genomen:

"1. de Winkeltijdenverordening vast te stellen met daarin opgenomen de mogelijkheid voor 3 koopzondagen en de mogelijkheid voor de kunstateliers/galeries die vallen onder de door de Kunstkring voorgestelde definitie om op iedere zondag van de maand geopend te zijn, met dien verstande dat de eigenaren van de kunstateliers/galeries dringend verzocht zal worden dat er niet betaald en geleverd wordt op de zondagen die niet zijn vastgesteld als koopzondag;

2. de winkels die nu tijdens het Cultureel Rondje geopend zijn maar niet vallen onder de hiervoor genoemde definitie een overgangstermijn van een jaar te geven;

3. de Winkeltijdenverordening jaarlijks te evalueren."

De bij het besluit van 29 oktober 2002 vastgestelde Verordening winkeltijden Wijk bij Duurstede 2002 (hierna: de Verordening) luidt, voorzover hier van belang:

"Artikel 4 Zon- en feestdagenregeling

1. Burgemeester en wethouders kunnen ontheffing verlenen van de in artikel 2 van de wet vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, nieuwjaarsdag, tweede paasdag, Hemelvaartsdag, tweede pinksterdag en eerste of tweede kerstdag, ten behoeve van:

a. bijzondere gelegenheden van tijdelijke aard;

b. het uitstallen van goederen.

2. De in het eerste lid bedoelde ontheffing kan ook worden verleend in geval van: feestelijkheden, bijeenkomsten, veilingen, beurzen, kunstateliers en galeries."

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 6 november 2002 heeft appellante bezwaar gemaakt bij burgemeester en wethouders van Wijk bij Duurstede (hierna: burgemeester en wethouders) tegen het besluit van verweerder van 29 oktober 2002. Het bezwaar richt zich tegen een ongelijke behandeling van winkeliers waar kunst wordt tentoongesteld en verhandeld en andere winkeliers.

- Burgemeester en wethouders hebben het bezwaar naar verweerder doorgestuurd.

- Bij besluit van 8 mei 2003 heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard wegens termijnoverschrijding.

- Nadat appellante verweerder had gemeld dat de reden van niet-ontvankelijk-verklaring onjuist was, heeft verweerder bij besluit van 25 mei 2003 het besluit van 8 mei 2003 ingetrokken en het bezwaar om een andere reden niet-ontvankelijk verklaard. Dit besluit was wel door de voorzitter, maar niet door de griffier ondertekend.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het besluit van 25 mei 2003 ingetrokken en het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft hij overwogen dat de bezwaren zijn gericht tegen de vaststelling van een verordening zijnde een algemeen verbindend voorschrift waartegen noch bezwaar noch beroep openstaat.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft in beroep, samengevat, de volgende grieven tegen het bestreden besluit aangevoerd.

4.1 De koopzondagen voor kunstateliers en galeries zijn concreet aangewezen. Het daartoe strekkende besluit is een besluit van algemene strekking, waartegen bezwaar en beroep openstaat. Een nader besluit door burgemeester en wethouders is niet nodig.

4.2 Het besluit van 29 oktober 2002 is onverbindend, aangezien zij aan kunstateliers en galeries meer koopzondagen per jaar geeft dan het maximum dat door de Wet is toegestaan.

5. De beoordeling van het geschil

Ter zitting is van de zijde van appellante bevestigd dat het bezwaar en het beroep zich niet zozeer richten tegen de Verordening zelve, als wel tegen het besluit van verweerder van 29 oktober 2002 waarmee de Verordening werd vastgesteld, en met name tegen de in onderdeel 1 van dat besluit genoemde mogelijkheid voor kunstateliers en galeries om op iedere zondag van de maand open te zijn, onder de daarin genoemde voorwaarden en beperkingen.

Aan de orde is derhalve de vraag hoe het besluit van 29 oktober 2002, voorzover appellante hier beroep tegen heeft ingesteld, moet worden gekarakteriseerd. In het onderdeel wordt allereerst bepaald dat de Verordening wordt vastgesteld.

Artikel 5 van de Verordening bepaalt dat burgemeester en wethouders ontheffing van de zon- en feestdagenregeling kunnen verlenen in de daarin bedoelde situaties, waarbij in het tweede lid kunstateliers en galeries met name worden genoemd. De in onderdeel 1 van het besluit van 29 oktober 2002 hieromtrent genoemde nadere voorwaarden en beperkingen zijn niet in de tekst van artikel 5 van de Verordening opgenomen.

Het College kan niet inzien dat de genoemde nadere voorwaarden en beperkingen algemeen verbindende voorschriften zouden zijn. Het gewraakte onderdeel van het besluit bevat namelijk geen bindende regels voor de kunstateliers en galeries. Het bestreden besluit is daarom in strijd met artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit moet worden vernietigd.

Ter zitting is van de kant van verweerder betoogd dat de Raad met de genoemde voorwaarden en beperkingen tot uitdrukking heeft willen brengen dat kunstateliers en galeries die daaraan voldoen niet onder het verbod van artikel 2 van de Wet vallen, omdat ze niet als winkel zijn te beschouwen indien er op zondag niet wordt betaald en geleverd.

Dit standpunt kan niet worden aanvaard. Kunstateliers en galeries zijn voor het publiek toegankelijke besloten ruimten, waarin goederen aan particulieren plegen te worden verkocht. Zij zijn daarmee winkels in de zin van artikel 1 van de Wet. Of op een bepaalde dag wel of niet wordt betaald en geleverd doet daaraan niet af. Dit betekent dat het verbod van artikel 2 van de Wet ook geldt voor kunstateliers en galeries, behoudens de door de Wet of de Verordening voorziene uitzonderingen. Het College voegt hieraan toe dat artikel 5, tweede lid, van de Verordening de kunstateliers en galeries ook met zoveel woorden noemt.

Het College overweegt in dit verband voorts dat de in het besluit van 29 oktober 2002 opgenomen voorwaarden en beperkingen geen rechtstreekse werking hebben in die zin dat de betreffende ondernemers geen ontheffing van burgemeester en wethouders meer nodig zouden hebben. Niet is gebleken dat dergelijke ontheffingen zijn verleend. In deze procedure liggen derhalve geen ontheffingen ter toetsing voor.

Het College ziet aanleiding om, met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand blijven. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

De in het besluit van 29 oktober 2002 opgenomen voorwaarden en beperkingen voor de openstelling op zondag van kunstateliers en galeries zijn niet gelijk te stellen met ontheffingen, waartegen voor belanghebbenden bezwaar en beroep openstaat. Ook anderszins is bezwaar en beroep niet mogelijk. De betreffende voorwaarden en beperkingen zouden naar het oordeel van het College kunnen worden beschouwd als richtlijnen die burgemeester en wethouders bij het verlenen van ontheffingen op grond van artikel 5, tweede lid, van de Verordening in acht moeten nemen, en derhalve als beleidsregels die betrekking hebben op de door verweerder aan burgemeester en wethouders gedelegeerde bevoegdheid tot het verlenen van ontheffingen.

Nu tegen beleidsregels op grond van artikel 8:2, aanhef en onder a, van de Awb ook geen bezwaar en beroep openstaat, moet de niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren in stand blijven.

Het College komt derhalve in deze zaak niet toe aan een verdere inhoudelijke beoordeling van het geschil en met name ook niet aan de vraag of toepassing van de beleidsregels leidt tot een met de Wet strijdig resultaat.

Het College acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten aan de zijde van appellante. Deze kosten worden op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een wegingsfactor 1, ad € 322,-- per punt).

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand blijven;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderdvierenveertig

euro), onder aanwijzing van de gemeente Wijk bij Duurstede als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;

- bepaalt dat de gemeente Wijk bij Duurstede aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,--

(zegge: tweehonderdtweeëndertig euro) vergoedt.