No. AWB 03/799 8 juli 2004

27366 Kaderwet EZ-subsidies

Subsidieregeling energievoorzieningen

non-profit en bijzondere sectoren

De gemeente Nijkerk, appellante,

gemachtigden: A en B, beiden werkzaam bij appellante,

tegen

de Minister van Economische Zaken, verweerder,

gemachtigde: mr. F.J.B.A. Duijnstee, werkzaam bij Senter.

1. De procedure

Op 21 juli 2003 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 26 juni 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen het besluit van verweerder op haar aanvraag om subsidievaststelling in het kader van de Subsidieregeling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (Stcrt. 1998, 46, nadien gewijzigd, hierna: Subsidieregeling).

Onder dagtekening 19 augustus 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Het beroep is behandeld ter zitting van 13 mei 2004, waar partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Aan de zijde van appellante is tevens verschenen C, werkzaam bij D te X.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Subsidieregeling is het volgende bepaald:

“Artikel 2

(…)

4. Geen subsidie wordt verstrekt:

a. indien de aanvrager voor de indiening van de aanvraag ter zake van de koop van de voorzieningen waarop de aanvraag betrekking heeft verplichtingen heeft aangegaan (…)”

In de Toelichting bij de Subsidieregeling is het volgende vermeld:

“Met nadruk zij erop gewezen dat voor de aanvraag geen verplichtingen, bijvoorbeeld door de mondelinge of schriftelijke acceptatie van een offerte, mogen zijn aangegaan.

(…)”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij een daartoe bestemd formulier, ondertekend op 27 november 2001 en door verweerder ontvangen op 30 november 2001, heeft appellante een aanvraag ingediend ter verkrijging van subsidie op grond van de Subsidieregeling voor investeringen in 546 lichtarmaturen, die zullen worden geïnstalleerd ten behoeve van de openbare verlichting in Hoevelaken.

- Bij besluit van 18 december 2001 heeft verweerder de aanvraag ingewilligd, zulks tot een bedrag van maximaal € 19.661,84.

- Bij een daartoe bestemd formulier, ingekomen op 6 november 2002, heeft appellante in het kader van de Subsidieregeling een aanvraag ingediend ter vaststelling van voornoemde subsidie. In dit formulier heeft appellante op de daartoe bestemde plaats het volgende vermeld:

“9 Datum van opdracht (…)

van de voorziening

(…)

Datum opdracht 23/10-2001 (…)”

“Hierbij geef ik u opdracht tot het vervangen van de aanwezige TELM armatuurcombinaties in Nijkerk en Hoevelaken door (…) e.e.a. conform onze afspraken.

(…)”

Bij dit formulier is gevoegd een tweede brief van appellante aan D van 23 oktober 2001. Hierin heeft appellante onder meer het volgende meegedeeld.

“Hierbij geef ik u opdracht tot het uitvoeren van een renovatieplan openbare verlichting, in de straten in bijgaande bijlage aangegeven, te Hoevelaken.

Zoals afgesproken is de aanneemsom voor dit project ƒ 352.940,-- excl. BTW

(…)”

In de in deze brief genoemde bijlage is onder andere het volgende vermeld:

“Opdracht 23 oktober 2001 (…)”

“Voor de levering van onderstaande producten/diensten van D berekenen wij u:

(…)

Wij belasten u met eindafrekening na oplevering werk betreffende (…)

de vervanging van de openbare verlichting langs diverse straten

en voor het vervangen van TLEM armaturen te Hoevelaken conform

uw opdracht / brief d.d. 23 oktober 2001.

(…)”

“Indertijd, eind 2001, is door de gemeente Nijkerk aan D opdracht gegeven om een aantal verlichtingsplannen uit te voeren. Nadat deze brieven (reeds in uw bezit), verzonden waren werd door D aangegeven dat er wellicht subsidiemogelijkheden waren voor de genoemde projecten.

Echter, om in aanmerking te kunnen komen, bleek dat de opdrachtdatum diende te zijn gelegen nadat de zaken waren opgestuurd naar Senter, zodat de werkzaamheden niet konden worden aangevangen dan na een reactie van uw kant.

Mondeling is toen door mij aangegeven dat D de bewuste brieven diende te beschouwen als niet geschreven en dat er een nieuwe opdracht zou worden opgestuurd. Dit is door mij verzorgd en de bewuste brieven zijn met de datum 20 december 2002 uitgegaan.

(…)”

“Wij belasten u met onze eerste deelfactuur betreffende de vervanging van de openbare verlichting langs diverse straten voor het vervangen van TLEM armaturen te Hoevelaken conform uw opdracht / brief d.d. 23 oktober 2001.

(…)”

- Bij besluit van 7 maart 2003 heeft verweerder de aanvraag van appellante om vaststelling van de subsidie afgewezen.

- Tegen dit besluit heeft appellante bij brief van 7 april 2003, aangevuld op 17 april 2003, bezwaar gemaakt.

- Op 13 juni 2003 is appellante op haar bezwaar gehoord. In het verslag van gehoor staat onder andere het volgende vermeld:

“Senter:

In de brief van 21 november 2002 schrijft u dat in een telefoongesprek is gezegd de opdrachtbrieven als niet geschreven te beschouwen en dat er een nieuwe opdracht zou worden opgestuurd. Is dat inderdaad zo gezegd? U heeft daarbij aangegeven dat er een nieuwe opdracht zou komen?

A:

Ja, dat wel.

(…)”

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit is, voor zover hier van belang, het volgende overwogen en beslist:

"Op 6 november 2002 heb ik het vaststellingsformulier ontvangen. Bij de behandeling daarvan bleek dat u reeds op 23 oktober 2001 voor het betreffende project opdracht had gegeven en dat deze uitsluitend met het oog op het verkrijgen van subsidie tijdelijk was geannuleerd.

Tijdens de hoorzitting heeft u dit bevestigd. (…)

Zoals hiervoor is toegelicht, strekt de bepaling in artikel 2, vierde lid, van de Regeling ertoe zo mogelijk te voorkomen dat projecten worden gesubsidieerd, die ook zonder subsidie zouden worden uitgevoerd. In uw geval is opdracht verstrekt voor het project, terwijl u geen rekening hield met de mogelijkheid van subsidie. Met het tijdelijk annuleren van de opdracht, alleen om de betreffende bepaling te omzeilen, wil ik daarom geen rekening houden. Daarbij wijs ik er bovendien op dat, wanneer een opdracht mondeling wordt geannuleerd onder de mededeling dat deze op korte termijn opnieuw zal worden versterkt, er van feitelijke annulering mijns inziens geen sprake is.

(…)

In artikel 4:46, tweede lid, onder c, van de Algemene wet bestuursrecht wordt bepaald dat een subsidie lager dan het verleende bedrag kan worden vastgesteld, indien bij de aanvraag onjuiste of onvolledige gevens zijn verstrekt, en de verstrekking van de juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag zou hebben geleid.

Als mij ten tijde van de subsidieverlening de gang van zaken omtrent de opdrachtverlening bekend was geweest, zou ik geen subsidie hebben verleend. De subsidie is daarom op nihil vastgesteld.

(…)"

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, samengevat weergegeven, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.

Weliswaar heeft appellante op 23 oktober 2001 aan D ter zake van de lichtarmaturen een opdracht tot levering gegeven, doch die opdracht is mondeling ingetrokken. Hieraan ging het volgende vooraf.

Toen de investeringen in de onderhavige lichtarmaturen werden gedaan, verkeerde appellante in de veronderstelling dat voor die voorzieningen geen subsidiemogelijkheden bestonden. In verband met noodzaak en urgentie van de voorzieningen is desondanks besloten tot het doen van de investeringen en is het indienen van een subsidieaanvraag achterwege gelaten. Getracht zou worden de investering uit eigen middelen te financieren. Nadat bleek dat voor de onderhavige armaturen toch subsidie kon worden verkregen, is besloten alsnog een aanvraag om subsidie in te dienen, onder intrekking van de opdracht van 23 oktober 2001. D is hiermee akkoord gegaan. Na ontvangst van het subsidieverleningsbesluit van 18 december 2001 is de nieuwe opdracht tot levering van de onderhavige lichtarmaturen aan D verstrekt.

Betwijfeld wordt of het verslag van gehoor een juiste weergave is van hetgeen namens appellante bij het gehoor is verklaard. Onjuist is het hierin gestelde dat de opdracht van 23 oktober 2001 is ingetrokken onder de mededeling dat na indiening van de subsidieaanvraag een nieuwe opdracht zal worden verleend.

Nu de oorspronkelijke opdracht is ingetrokken en op 20 december 2001 een nieuwe opdracht is verleend, zijn de verplichtingen eerst op laatstgenoemde datum aangegaan, dus na indiening van de onderhavige aanvraag. In het vaststellingsformulier is abusievelijk de datum 23 oktober 2001 vermeld als datum van het aangaan van verplichtingen en zijn de op die datum betrekking hebbende stukken meegezonden.

De investeringen zouden hoe dan ook zijn gedaan, aangezien deze noodzakelijk waren en geen uitstel duldden.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 In geschil is of verweerder in bezwaar zijn besluit tot vaststelling van de subsidie op nihil, op de grond dat appellante vóór de indiening van de onderhavige aanvraag ter zake van de koop van de lichtarmaturen verplichtingen was aangegaan, op goede gronden heeft gehandhaafd. Dienaangaande overweegt het College als volgt.

Vaststaat dat de door appellante op 27 november 2001 ondertekende aanvraag om subsidie bij verweerder is ingekomen op 30 november 2001.

Vaststaat ook, gelet op de twee brieven van 23 oktober 2001 met bijlage van appellante aan de leverancier, D, houdende de opdrachtverlening van appellante aan D om 546 lichtarmaturen te leveren en te installeren ten behoeve van de openbare verlichting in Hoevelaken, alsmede op hetgeen partijen hebben aangevoerd, dat appellante met betrekking tot de onderhavige lichtarmaturen op 23 oktober 2001 verplichtingen is aangegaan.

Hetgeen partijen verdeeld houdt, betreft de vraag of de verplichtingen van 23 oktober 2001 met betrekking tot de lichtarmaturen zijn komen te vervallen, waarna appellante op 20 december 2001 ter zake opnieuw verplichtingen is aangegaan.

Het College stelt voorop dat het aan appellante is om dit aan te tonen. Appellante is hierin, gelet op de feiten en omstandigheden, niet geslaagd.

Het College heeft bij dit oordeel betrokken de door appellante zelf verstrekte gegevens, hierboven in rubrieken 2.2 en 4 weergegeven. Hierbij kent het College allereerst betekenis toe aan de mededeling van appellante bij de aanvraag om vaststelling van de subsidie in het daartoe bestemde formulier onder vraag 9 dat de datum van de opdracht voor de levering en installatie 23 oktober 2001 is. Voorts zijn van belang de facturen van Nuon van 24 mei 2002 en 1 november 2002 aan appellante, die een eerste deeldeclaratie respectievelijk een eindafrekening voor de levering van de betreffende lichtarmaturen aan appellante betreffen en waarin wordt verwezen naar de opdrachtdatum van 23 oktober 2001. Verder wordt in aanmerking genomen de brief van appellante aan verweerder van 21 november 2001, waarin appellante zelf te kennen heeft gegeven dat weliswaar de opdracht van 23 oktober 2001 was ingetrokken, doch onder gelijktijdige mededeling dat hiertoe slechts is overgegaan teneinde aan het voorschrift te voldoen dat geen verplichtingen vóór de indiening van de aanvraag mogen zijn aangegaan en dat tegelijkertijd aan D is medegedeeld dat ter zake een nieuwe opdracht zal worden verstrekt. Hierbij wordt ook in beschouwing genomen dat bevestiging van die verklaring wordt gevonden in het verslag van gehoor. Hieraan wordt toegevoegd dat niet is gebleken dat de door appellante gestelde opdracht van 20 december 2001 wezenlijk verschilt van de opdracht van 23 oktober 2001. Tenslotte is niet zonder betekenis dat appellante heeft verklaard dat ten tijde van het geven van de oorspronkelijke opdracht sprake was van noodzakelijke en geen uitstel duldende voorzieningen, zodat zij hoe dan ook zou zijn overgegaan tot het doen van de betreffende investeringen.

Op grond van het hiervoor overwogene is naar het oordeel van het College onvoldoende komen vast te staan dat de oorspronkelijke opdracht van 23 oktober 2001 daadwerkelijk is ingetrokken en de daaruit voortvloeiende verplichtingen zijn komen te vervallen, waarna appellante die verplichtingen eerst op 20 december 2001 is aangegaan.

Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder op goede gronden heeft geconcludeerd dat appellante reeds op 23 oktober 2001 verplichtingen terzake van de onderhavige armaturen is aangegaan.

De bij de subsidieaanvraag opgegeven ‘vermoedelijke datum van opdracht’ was gezien het vorenstaande onjuist. Nu voorts duidelijk is dat de daadwerkelijke opdrachtdatum is gelegen vóór de datum van indiening van de subsidieaanvraag, te weten 30 november 2001 en derhalve – naar achteraf is gebleken – niet is voldaan aan het vereiste van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van de Subsidieregeling, was verweerder op grond van artikel 4:46, tweede lid, aanhef en onder c, Awb bevoegd de subsidie lager vast te stellen dan het bedrag waarin bij de verlening van de subsidie was voorzien.

Nu toepassing van artikel 2, vierde lid, aanhef en onder a, van de Subsidieregeling zou hebben geleid tot gehele weigering van de subsidie en niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die grond zouden kunnen bieden voor een ander oordeel, kan niet worden staande gehouden dat verweerder niet in redelijkheid met gebruikmaking van die bevoegdheid heeft kunnen komen tot vaststelling van de subsidie op nihil.

5.2 Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot het oordeel dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond.