AWB 03/609 29 juni 2004

11200 Gezondheids- en welzijnswet voor dieren

Bond tot Bescherming van Honden, te ‘s-Gravenhage, appellante,

gemachtigde: mr. ing. I.E. Boissevain, werkzaam bij appellante,

tegen

de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder,

gemachtigden: mr. C. Topp en drs. A.C.J. Vergossen-Otten, beiden werkzaam op verweerders ministerie.

Aan dit geding neemt als derde-belanghebbende tevens deel:

Berner Wägeli-Team, te Amersfoort,

gemachtigde: mr. W.M. van Rossenberg, advocaat te Rotterdam.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 28 mei 2003, bij het College binnengekomen op 2 juni 2003, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 22 april 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van appellante niet-ontvankelijk verklaard, het bezwaar van het Berner Wägeli-Team gegrond verklaard en Berner Wägeli-Team op grond van artikel 107 Gezondheids- en Welzijnswet voor dieren (hierna: Gwd) een ontheffing onder voorwaarden verleend van het in artikel 36 Gwd neergelegde verbod op het gebruik van een hond als trekkracht.

Bij brief van 5 augustus 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 10 oktober 2003 heeft het Berner Wägeli-Team gereageerd op het beroepschrift.

Op 18 mei 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen zijn vertegenwoordigd door de gemachtigden. Tevens waren aanwezig namens appellante

prof. dr. H.A.W. Hazewinkel, hoogleraar orthopedie aan de faculteit Diergeneeskunde van de Universiteit Utrecht en A, geneticus/fokkerijspecialist te X, en namens het Berner Wägeli-Team S.W. Schukking, dierenarts te Wageningen.

Het onderzoek ter zitting heeft tevens betrekking gehad op zaak AWB 03/1170.

2. De grondslag van het geschil

2.1 In de Gwd is onder meer het volgende bepaald:

“Artikel 36

Het is verboden om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van een dier te benadelen.

2. Tot de in het eerste lid verboden gedragingen worden in ieder geval gerekend:

(...)

d. een hond als trekkracht gebruiken.

Artikel 107

1. Onze Minister kan, voor zover het belang van de gezondheid of het welzijn van dieren zich daartegen niet verzet, van het bij of krachtens deze wet bepaalde vrijstelling of ontheffing verlenen.

(...)

3. Aan een vrijstelling of ontheffing kunnen voorschriften of voorwaarden worden verbonden. Zij kunnen onder beperkingen worden verleend. Zij kunnen te allen tijde worden ingetrokken.”

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Bij brief van 9 februari 1999, aangevuld bij brief van 19 april 1999, is verweerder door de kring van personen die in ieder geval vanaf 10 mei 2001 tezamen het Berner Wägeli-Team vormen, verzocht om ontheffing van het verbod op het gebruik van een hond als trekkracht. De verzoekers wensen de door hen gehouden Berner Sennenhonden tijdens trainingen en demonstraties een kar te laten trekken.

- Bij besluit van 12 augustus 1999 heeft verweerder het verzoek om ontheffing afgewezen.

- Tegen dit besluit hebben eerdergenoemde verzoekers bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij besluit van 4 april 2001 door verweerder ongegrond is verklaard.

- Bij uitspraak van 4 juni 2002 (AWB 01/373, www.rechtspraak.nl, LJN-nummer: AE3950) heeft het College het tegen het besluit van 4 april 2001 ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit vernietigd wegens strijd met artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en onvoldoende zorgvuldige voorbereiding en verweerder gelast opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.

Voor de feiten en omstandigheden die aan laatstgenoemde uitspraak ten grondslag liggen, wordt verwezen naar het in die uitspraak overwogene.

- Bij brief van 31 juli 2002 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen een eventueel besluit van verweerder om ontheffing te verlenen aan het Berner Wägeli-Team van het in artikel 36 Gwd neergelegde verbod.

- Op 10 september 2002 is appellante gehoord door verweerders Commissie voor de bezwaarschriften. Ook vertegenwoordigers van het Berner Wägeli-Team zijn gehoord.

- Bij brief van 14 februari 2003 heeft verweerder aan prof. dr. H.A.W. Hazewinkel de vraag voorgelegd of jaarlijkse röntgenologische screening al dan niet in strijd is met het welzijn van de Berner Sennenhond.

- In antwoord daarop heeft prof. dr. H.A.W. Hazewinkel bij brief, per e-mail verzonden op 26 februari 2003, onder meer het volgende verklaard:

Ter uwer informatie kan ik u nog mededelen dat de DEC, de dier-ethische commissie die namens uw Ministerie alle aanwendingen van dieren in het kader van research controleert op de belasting voor dieren, oordeelt dat het maken van een röntgenopname “gering” is, hetgeen de minst belastende categorie betreft.

Het vervaardigen van röntgenopname van honden is vele malen minder belastend dan het trekken van een last door honden, dat door de DEC overigens nog niet in behandeling werd genomen. Het moge duidelijk zijn dat gebaseerd op grote ervaring in binnen- en buitenland bij kynologen en dierenartsen, dat het vervaardigen van röntgenopnamen door deskundigen geen noemenswaardige belasting oplevert voor het betreffende dier en dat deze procedure gerechtvaardigd wordt door de veel ernstiger belasting, eigenlijk mishandeling, die het dier zal treffen indien deze ondanks het hebben van arthrose als trekdier zal worden gebruikt.”

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder aan het Berner Wägeli-Team een ontheffing onder voorwaarden verleend van het verbod neergelegd in artikel 36, eerste lid, juncto artikel 36, tweede lid, onder d, Gwd. Verweerder heeft de volgende overwegingen ten grondslag gelegd aan dat besluit.

Indien het gebruik van de hond als trekkracht, bij de hond geen pijn of letsel veroorzaakt en de gezondheid van de dieren niet benadeeld wordt, kan op basis van artikel 107 Gwd ontheffing van het verbod van artikel 36 Gwd worden verleend.

Uit onderzoek is gebleken dat Berner Sennenhonden zeer gevoelig zijn voor afwijkingen aan heupen (heupdysplasie, HD), ellebogen (elleboogdysplasie, ED, en in het bijzonder het los processus coronoideus (LPC) en elleboogincongruentie (INC) en knieën (kruisband en meniscuslaesie). Het Berner Wägeli-Team heeft aangegeven alleen gezonde honden te gebruiken voor het trekken van karren, de honden worden daarom onderzocht voordat zij voor het eerst een kar gaan trekken door middel van lichamelijk en röntgenologisch onderzoek.

Hoewel vrijwel onmogelijk is te voorspellen of een bepaalde Berner Sennenhond één van de bedoelde aandoeningen niet zal ontwikkelen, kan door röntgenologisch onderzoek wel worden uitgesloten dat een hond bedoelde afwijkingen heeft. Om te kunnen waarborgen dat niet alleen honden zonder afwijkingen beginnen aan het trekken van een kar, maar alle honden die een kar trekken gezond zijn, moet aan een ontheffing in ieder geval de voorwaarde wordt verbonden dat alle honden van het team jaarlijks, vóór aanvang van het seizoen, röntgenologisch worden onderzocht conform het door prof. Hazewinkel opgestelde schema, door een gespecialiseerde instantie, waarbij de Nederlandse normen worden gehanteerd (via de W.K. Hirschfeldstichting). Bij een negatieve uitkomst van de beoordeling op één van de afwijkingen, mag een hond gedurende één jaar trekkracht verrichten.

Op basis van de verklaringen van prof. Hazewinkel, dr. G. Voorhout en prof. Hellebrekers, heeft verweerder vastgesteld dat een jaarlijkse röntgencontrole niet in strijd is met het welzijn van de honden.

In het kader van de belangenafweging is verweerder van oordeel dat indien karren alleen door gezonde honden getrokken worden, er geen strijd zijn kan zijn met het algemeen belang of het belang dat door de Bond tot bescherming van honden op grond van de statuten wordt behartigd. Het belang dat zowel de leden van het Berner Wägeli-team als de honden beleven aan deze activiteit, dient zwaarder te wegen dan het belang van de Bond tot bescherming van honden.

Het opgeworpen risico van precedentwerking, acht verweerder niet bijzonder groot omdat voor iedere aanvraag een afzonderlijke belangenafweging plaats moeten vinden. Daarnaast merkt verweerder op dat de vraag of een besluit al dan niet precedentwerking zal hebben, niet tot onrechtmatigheid van een besluit kan leiden.

Verweerder verwacht geen controle- en/of handhavingsproblemen in verband met de aan de ontheffing te verbinden voorwaarden.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep het volgende aangevoerd.

Het verbod van artikel 36 Gwd is absoluut: het gebruik van een hond als trekkracht wordt in artikel 36 Gwd bestempeld als een gedraging die de gezondheid of het welzijn van het dier benadeelt en daarom verboden is. Het College heeft in zijn uitspraak van 4 juni 2002 vastgesteld dat dit verbod van het gebruik van de hond als trekkracht van toepassing is op alle door een hond verrichte trekarbeid, waaronder de door het Berner Wägeli-Team voorgenomen activiteiten. De ontheffingsmogelijkheid van artikel 107 Gwd kan, vanwege het absolute karakter van het verbod, in dit geval derhalve geen toepassing vinden.

Niet alleen het hebben van een gewrichtsafwijking maar ook het sneller krijgen daarvan levert een gezondheidsnadeel op voor de hond. Uit onderzoek is gebleken dat de kans op gewrichtsafwijkingen bij een Berner Sennenhond relatief groot is. Activiteiten moeten dus uiterst zorgvuldig worden aangeboden. Dat wordt ondersteund door een (bij het beroepschrift gevoegde) verklaring van de dierenfysiotherapeute B van 7 september 2002, waarin gesteld wordt dat de Berner Sennenhond door zijn bouw en bijbehorende bespiering niet in staat is tot het trekken van extra gewicht. Het trekken van een kar levert een zware fysieke inspanning op die ook voor een gezonde Berner Sennenhond een vergrote kans op blessures en een risico op snellere ontwikkeling van aandoeningen op de langere termijn met zich brengt. Ook verweerder heeft in zijn besluit gesteld dat niet valt uit te sluiten dat de Berner Sennenhond door het trekken van een kar een grotere kans loopt op het verkrijgen van een gewrichtsafwijking. Een jaarlijks onderzoek naar de afwijkingen (achteraf) verkleint die risico’s niet.

Bovendien geldt, zoals ook het Berner Wägeli-Team heeft gesteld, dat het jaarlijkse onderzoek op zich belastend is voor de hond en een aantasting van zijn welzijn oplevert. De hond moet voor het onderzoek is een pijnlijke positie worden gebracht en ondergaat een narcose. De mate van welzijnsaantasting die het onderzoek meebrengt, volgens prof. Hellebrekers “gering tot zeer matig”, doet niet terzake; ook een geringe welzijnaantasting op zich, levert grond op om het “nee, tenzij”- principe van de Gwd toe te passen.

Bij de afweging van de belangen heeft verweerder een onjuiste invulling gegeven aan zowel het algemeen belang als het individueel belang van de hond. Vanwege het eerder aangehaalde absolute verbod een hond als trekkracht te gebruiken, is een dergelijke gedraging per definitie een gedraging die de gezondheid of het welzijn van de hond benadeelt en derhalve in strijd met het algemeen belang. Het individuele belang van de hond is voorts het best gediend indien hij van gewrichtspijn verstoken blijft. Een activiteit die de kans op gewrichtsafwijkingen zal vergroten, is, ondanks het kortstondige plezier dat hij daaraan zal beleven, niet in het belang van de hond.

Voorts bestaat er wel degelijk een risico op precedentwerking van de verleende ontheffing, zelfs indien rekening gehouden wordt met het uitgangspunt dat voor ieder verzoek een afzonderlijke belangenafweging plaats zal vinden. De voornaamste grond tot het weigeren van een ontheffing betreft de gezondheidseffecten van de voorgenomen activiteit op de hond. Nu een ontheffing wordt verleend aan een ras met zoveel gezondheidsrisico als de Berner Sennenhond, zal een afwijzing in een ander geval voor verweerder, gezien het gelijkheidsbeginsel, moeilijk te motiveren zijn.

De controle en handhaving kan ten slotte problematisch zijn, onder meer omdat de vanwege het feit dat de ontheffing aan een deelpopulatie is verleend en de aan de ontheffing verbonden voorwaarden vragen oproepen.

5. Het standpunt van het Berner Wägeli-Team

Het Berner Wägeli-Team heeft in reactie op het beroep van appellante en in aanvulling op eerder ingenomen standpunten – voor zover hier van belang - het volgende naar voren gebracht.

Tijdens de zitting van het College van 23 april 2002 bij het College, is, volgens het Berner Wägeli-Team komen vast te staan dat de gewrichtsafwijkingen die bij Berner Sennenhonden voorkomen, niet worden veroorzaakt door het trekken van een kar. Prof. Hazewinkel was het eens met de stellingname dat elke hond dagelijks aan een hogere piekbelasting wordt blootgesteld (bijvoorbeeld door trainingen, het springen uit de auto, traplopen, achter een balletje aan rennen en spelen met andere honden) dan het trekken van een kar ooit zal kunnen veroorzaken.

Het door appellante gestelde ten aanzien van de uit de bouw voortvloeiende ongeschiktheid van de Berner Sennenhond voor het trekken van een kar, is gebaseerd op onjuiste rasgegevens. Een activiteit als het trekken van een kar sluit juist goed aan op de bouw van de hond en past binnen de historie van de hond en zijn karakter.

Het Berner Wägeli-Team is evenwel wel van mening dat één van de voorwaarden die verweerder stelt om de gezondheidstoestand van de honden te bewaken, te weten de jaarlijkse röntgenologische controle en de narcose die de honden daarvoor moeten ondergaan, onnodig belastend is. Tegen deze voorwaarde is dan ook beroep ingesteld bij het College (zie uitspraak in zaak AWB 03/1170). Volstaan kan worden met een klinisch onderzoek.

6. De beoordeling van het geschil

6.1 Artikel 107 Gwd voorziet in de bevoegdheid vrijstelling of ontheffing te verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde en stelt de uitoefening van deze bevoegdheid afhankelijk van het voldoen aan de voorwaarde dat de gezondheid of welzijn van dieren zich daartegen niet verzet. Genoemd wetsartikel stelt aan de bevoegdheid geen beperkingen naar gelang van de aard van (verbods- of gebods-)bepaling waar het verlenen van vrijstelling of ontheffing aan de orde zou kunnen komen. Voor de lezing van appellante dat genoemd artikel 36 voor het gebruik van honden als trekdieren een absoluut verbod zou impliceren, is derhalve in het stelsel van de wet geen steun te vinden. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat artikel 107, derde lid, Gwd voorziet in het stellen van voorschriften, voorwaarden en beperkingen en derhalve de mogelijkheid biedt een vrijstelling of ontheffing zodanig te reguleren, dat het door de Gwd te dienen belang van de gezondheid en het welzijn van dieren, afhankelijk van de zich in concreto voordoende situatie, is gewaarborgd.

6.2 Uit het voorafgaande volgt dat het College dient te beoordelen of verweerder op goede gronden heeft gemeend dat het belang van de gezondheid of het welzijn van de betrokken dieren, zich niet verzet tegen de ontheffing van het verbod van artikel 36 Gwd. Hiertoe is van belang dat verweerder op grond van diverse verklaringen van deskundigen tot de conclusie is gekomen dat het trekken van een kar door een gezond dier geen nadeel voor het welzijn van de Berner Sennenhonden oplevert. Hierbij moet tevens in aanmerking worden genomen dat de inspanning ingevolge de aan de ontheffing verbonden voorwaarden (B.10 tot en met B. 13) is begrensd zodat het risico van blessures wordt beperkt.

Verweerder heeft zich, eveneens op basis van de opinies van deskundigen, op het stanpunt gesteld dat in geval van Berner Sennenhonden die lijden aan gewrichtsafwijkingen, het belang van en het welzijn van het dier zich verzet tegen ontheffing van het verbod van artikel 36 Gwd. Appellante noch het Berner Wägeli-Team hebben deze gevolgtrekking bestreden. De aan de ontheffing verbonden voorwaarden B.6 en B.7 brengen mee dat het trekken met honden met een dergelijke afwijking niet is toegestaan.

Appellante heeft hier tegen in gebracht dat de jaarlijkse controle die ingevolge de aan de ontheffing verbonden voorwaarde B.6 verplicht is, het welzijn van de hond schaadt. Ten aanzien van dit argument is door deskundigen die door verweerder zijn geraadpleegd, medegedeeld dat dit onderzoek pijnlijk noch onaangenaam is en de belasting voor het dier gering is, zodat verweerder op goede gronden hierin geen beletsel heeft gezien te besluiten de ontheffing te verlenen.

Wat betreft het argument van appellante dat de voorwaarde van het jaarlijkse röntgenologisch onderzoek niet voorkomt dat een hond tussen twee controles een gewrichtsafwijking ontwikkelt, merkt het College op dat door verweerder aan de ontheffing verbonden voorwaarden geen volledige waarborg bieden dat een dergelijke situatie niet kan optreden. Dit laatste zou tot de conclusie kunnen leiden dat het belang van het welzijn van dieren zich tegen verlening van een ontheffing verzet, tenzij moet worden vastgesteld dat ook honden die de activiteit waarvoor de ontheffing is verleend, niet ondernemen, ten gevolge van bewegingen, behorende bij hun normale dagelijkse gedrag, in eenzelfde situatie kunnen geraken. Onder die omstandigheden is het verlenen van een ontheffing immers niet van wezenlijke invloed op de gezondheid of het welzijn van de hond.

Het College is van oordeel dat zich dergelijke omstandigheden voordoen. Door het Berner Wägeli-Team is gesteld en door appellante is niet bestreden dat een hond in het dagelijks leven aan een hogere piekbelasting wordt blootgesteld dan het trekken van een kar zal kunnen veroorzaken. De activiteit waarvoor de ontheffing is verleend, is voor een gezonde Berner Sennenhond wat belasting betreft derhalve niet ingrijpender dan de belasting die een gezonde Berner Sennenhond in het dagelijks leven ondergaat.

6.4 In verband met het voorafgaande, komt het College tot een bevestigende beantwoording van de hiervoor geformuleerde vraag.

Vervolgens zal het College nagaan of verweerder, gelet op de meer specifieke situatie die bij het gebruik van Berner Sennenhonden als trekdieren aan de orde is, in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van voormelde bevoegdheid tot het verlenen van ontheffing, zoals dat is geschied bij de in geding zijnde, door voorschriften en beperkingen geclausuleerde ontheffingsbeslissing. Ook hier komt het College tot een bevestigende beantwoording en overweegt daartoe het volgende. Het trekken van kar door een Berner Sennenhond behoeft, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel geen afbreuk te doen aan het belang van de gezondheid of het welzijn van deze dieren. Teneinde te vermijden dat de hond mogelijk te zwaar wordt belast, zijn aan de ontheffing voorwaarden verbonden terzake van de omstandigheden waaronder wordt getrokken. Gelet op de vatbaarheid van Berner Sennenhonden voor gewrichtsafwijkingen, welke afwijkingen leiden tot bezwaren aan het trekken van karren, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat frequente controle noodzakelijk is. Op grond van de door hem ingewonnen adviezen van deskundigen, heeft verweerder eveneens in redelijkheid kunnen menen dat een jaarlijks onderzoek adequaat is, dat uitsluitend klinisch onderzoek niet voldoende is en dat het onderzoek niet zodanig belastend is voor de honden dat hiervan – en daarmee ook van de ontheffing – zou moeten worden afgezien. Daar komt bij dat de ontheffing beperkt is tot de leden van het Berner Wägeli-Team.

6.5 Hetgeen door appellante voor het overige naar voren is gebracht, treft evenmin doel.

Appellante heeft gewezen op problemen bij controle en handhaving van de voorwaarden verbonden aan de ontheffing. Appellante heeft specifiek gewezen op complicaties bij de identificatie van deelnemende honden omdat rashonden in hun uiterlijke verschijning veel op elkaar lijken. Dienaangaande stelt het College vast dat de groep van Berner Sennenhonden die onder de werking van de ontheffing valt, beperkt is, dat deze honden identificeerbaar zijn door middel van een uniek nummer, tatoeage of ISO-transponder en dat geplande trainingen en demonstraties met vermelding van deelnemende honden plaatsvinden. De uitslagen van de röntgenologische onderzoeken die op grond van de voorwaarden voor de ontheffing dienen te worden verricht, moeten op een centrale plaats worden bewaard en een afschrift dient bij trainingen en demonstraties voorhand te zijn. Alle gegevens dienen voorts op verzoek van de bevoegde inspectiedienst te worden opgestuurd. Onder deze omstandigheden heeft verweerder zich redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de condities voor effectieve controle en handhaving van de aan de ontheffing verbonden voorwaarden voorhanden zijn.

De door appellante ingenomen stelling omtrent het gevaar van precedentwerking volgt het College niet. De enkele mogelijkheid van precedentwerking kan niet leiden tot onrechtmatigheid van een besluit. Het College ziet geen aanleiding om te concluderen dat daar in dit geval anders over geoordeeld moet worden.

6.6 Op grond van het bovenstaande, ziet het College geen plaats voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid tot het verlenen van de ontheffing onder voorwaarden van het verbod van artikel 36, eerste lid, juncto artikel 36, tweede lid, aanhef en onder d, Gwd heeft kunnen komen. Het beroep is derhalve ongegrond. Het College acht geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 Awb.

7. De beslissing

Het College verklaart het beroep ongegrond