No. AWB 03/227 3 september 2004

7200 Restitutie

DCA Beheer B.V., te Winterswijk, appellante,

gemachtigde: A, te X,

tegen

het Productschap Vee en Vlees, verweerder,

gemachtigden: mr. M.R. Bierling en J.G. van der Blij, werkzaam bij verweerder.

1. De procedure

Appellante heeft bij brief van 17 februari 2003, bij het College binnengekomen op 18 februari 2003, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 5 februari 2003.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar dat appellante heeft gemaakt tegen het onder rubriek 2.2 nader omschreven besluit van 13 juli 2000, genomen op grond van de In- en uitvoerwet.

Op 20 maart 2003 heeft verweerder de nadere gronden van het beroep ingediend.

Bij brief van 19 mei 2003 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Op 11 juli 2003 heeft het College van appellante een conclusie van repliek ontvangen.

Bij brief van 23 juli 2003 heeft verweerder te kennen gegeven niet te zullen reageren in dupliek.

Op 1 juni 2004 heeft appellante nadere stukken toegezonden.

Op 11 juni 2004 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen hun standpunten nader hebben toegelicht.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Ingevolge de artikelen 9 en 11 van de In- en uitvoerwet, juncto artikel 9, tweede lid, van het In- en uitvoerbesluit landbouwgoederen 1980 en artikel 118 van de Regeling in- en uitvoer landbouwgoederen zoals deze bepalingen luidden ten tijde hier van belang, is verweerder bevoegd restituties in te trekken, indien blijkt dat ter verkrijging daarvan zodanig onjuiste of onvolledige gegevens zijn verstrekt, dat op de aanvraag een andere beslissing zou zijn genomen, indien bij de beoordeling daarvan de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest, dan wel ingevolge een toepasselijk communautair voorschrift daarop geen aanspraak kan worden gemaakt.

Verordening (EEG) nr. 3665/87 van de Commissie van 27 november 1987 houdende gemeenschappelijke uitvoeringsbepalingen van het stelsel van restituties bij uitvoer voor landbouwprodukten (Pb L351, blz. 1; hierna: Verordening nr. 3665/87) luidt, voorzover hier en ten tijde van belang, als volgt:

2. Als produkten die in ongewijzigde staat zijn ingevoerd, worden aangemerkt produkten ten aanzien waarvan op geen enkele manier blijkt dat be- of verwerking heeft plaatsgevonden.

(…)

Ingevolge artikel 8, eerste lid, van Verordening (EG) nr. 1258/1999 van de Raad van 17 mei 1999 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid (Pb L160 blz. 103) treffen de Lidstaten, overeenkomstig de nationale wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen, de nodige maatregelen om - onder meer - de ingevolge onregelmatigheden of nalatigheden verloren gegane bedragen terug te vorderen.

Verordening (EG, Euratom) nr. 2988/95 van de Raad van 18 december 1995 betreffende de bescherming van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen (Pb L312 blz. 1; hierna: Verordening nr. 2988/95) luidt:

1. Iedere onregelmatigheid leidt in de regel tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel:

- door de verplichting de verschuldigde bedragen te betalen of de wederrechtelijk geïnde bedragen terug te betalen;

- door het volledige of gedeeltelijke verlies van de zekerheid die is gesteld ter ondersteuning van het verzoek om het toegekende voordeel of bij de inning van het voorschot.

1. Opzettelijk of uit nalatigheid begane onregelmatigheden kunnen tot de volgende administratieve sancties leiden:

a) betaling van een administratieve boete;

b) betaling van een bedrag dat groter is dan de wederrechtelijk ontvangen of ontdoken bedragen, eventueel vermeerderd met rente dit extra bedrag, dat wordt vastgesteld op grond van een in de specifieke regelingen vast te stellen percentage, mag niet hoger liggen dan het niveau dat strikt noodzakelijk is om er een afschrikkend karakter aan te verlenen;

c) volledige of gedeeltelijke intrekking van een bij de communautaire regeling toegekend voordeel, ook al heeft de betrokkene dit voordeel slechts ten dele wederrechtelijk genoten;

d) uitsluiting of intrekking van het voordeel voor een periode die volgt op die waarin de onregelmatigheid heeft plaatsgevonden;

e) tijdelijke intrekking van een voor deelneming aan een communautaire steunregeling nodige goedkeuring of erkenning;

f) het verlies van een zekerheid of borgsom die is gesteld ter waarborging van de naleving van de voorwaarden waarin een regeling voorziet of het opnieuw verschaffen van het bedrag van een ten onrechte vrijgegeven zekerheid;

g) andere - naar aard en draagwijdte gelijkwaardige - sancties met een louter economisch karakter, als bepaald in sectoriële regelingen die door de Raad worden aangenomen op grond van de specifieke behoeften van de sector en onder eerbiediging van de door de Raad aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden.

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- Appellante heeft op 17 december 1993 en 28 december 1993 in het kader van de regeling préfinanciering aangiften ten uitvoer gedaan voor in totaal 13.588 kg vers rundvlees zonder been ingeslagen in een douane-entrepot.

- Verweerder heeft aan appellante voor de uitvoer van deze partijen bij vooruitbetaling restitutie betaald onder het stellen van zekerheden.

- De partijen zijn op 1 april 1994 als onderdeel van een veel grotere partij (1.743.660 kg) vanuit IJmuiden met het m.s. Pacific Rose naar Jordanië verscheept.

- Ten bewijze van de invoer in Jordanië heeft exporteur Jongviand B.V., mede namens appellante, op 9 juni 1994 een vervoersdocument (bill of lading) en een verklaring van lossing en invoer voor verbruik (arrival certificate) van 8 juni 1994, afkomstig van de Internationale Controle Maatschappij (ICM), behorende tot Société Générale de Surveillance (SGS) overgelegd. In deze SGS-verklaring is als "place and date of the declaration for home consumption" vermeld "Aqaba - 23.04.94". Voorts is op dit certificaat opgemerkt: "We herewith confirm that the goods specified above have been declared for home consumption."

- Op basis van deze bewijsdocumenten heeft verweerder de gestelde zekerheden van (onder meer) appellante vrijgegeven.

- Op 21 september 1994 heeft verweerder van Jongviand B.V. opnieuw een bewijsdocument (Transit declaration) voor een andere partij rundvlees (met been) ontvangen. Op dit document stond ook de hiervoor genoemde hoeveelheid van de partij bevroren rundvlees zonder been genoemd. Omdat het hier een doorvoerbewijs betreft, rees de verdenking dat deze partij, anders dan op grond van de SGS-verklaring was aangenomen, niet in Jordanië is ingevoerd, maar naar Irak is doorgevoerd.

- Op 13 oktober 1994 heeft verweerder de Landbouwraad bij de Nederlandse ambassade in Egypte verzocht om na te gaan in welk land de betrokken partij rundvlees daadwerkelijk ten verbruike is ingevoerd.

- In april 1995 heeft verweerder van de ambassade het bericht ontvangen dat de partij niet ten verbruike in Jordanië, maar in transit naar Irak is vervoerd.

- In 1998 is van de zijde van exporteur Jongviand B.V. een aantal bewijsstukken overgelegd teneinde aan te tonen dat de betrokken partij vlees uiteindelijk deels in Irak en deels in de Verenigde Arabische Emiraten ten verbruike is ingevoerd.

- Bij besluit van 13 juli 2000 heeft verweerder het aan appellante vooruitbetaalde restitutiebedrag van f 16.737,13 ingetrokken en teruggevorderd, verhoogd met 20%, zijnde f 3.347,43, als gevolg van de vooruitbetaling. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat hij heeft besloten het door exporteur Jongviand B.V. overgelegde bewijsmateriaal alsnog te accepteren en dat hij uit dit bewijsmateriaal heeft geconcludeerd dat van de 1.743.953 kg die met de Pacific Rose is vervoerd, uiteindelijk 1.228.157 kg in Irak is ingevoerd en 515.778 kg in de Verenigde Arabische Emiraten. Ten aanzien van de goederen die in de Verenigde Arabische Emiraten zijn ingevoerd, bestaat volgens verweerder geen recht op restitutie, nu deze invoer buiten de in artikel 17 van de Verordening nr. 3665/87 genoemde termijn van twaalf maanden heeft plaatsgevonden. Aangezien niet duidelijk is van welke exporteur de goederen afkomstig zijn welke uiteindelijk in de Verenigde Arabische Emiraten zijn ingevoerd, heeft verweerder het terug te vorderen bedrag naar rato (29,576 %) berekend.

- Appellante heeft tegen dit besluit bij brief van 27 juli 2000 bezwaar gemaakt en is op 24 januari 2001 over het bezwaar gehoord.

- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.

3. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep, kort samengevat, het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd. De restitutie is niet onverschuldigd betaald. Voorzover dit wel het geval is, is het recht op terugvordering van de restitutie verjaard, waarbij appellante zich onder meer heeft beroepen op artikel 3, eerste lid, van Verordening nr. 2988/95. Bovendien heeft verweerder met het terugvorderen in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het verbod van détournement de pouvoir, het zorgvuldigheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Appellante heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de verleende restituties niet onverschuldigd zijn betaald. Het College deelt dit standpunt niet en overweegt hiertoe als volgt.

Het College stelt voorop dat voor de betaling van gedifferentieerde restitutie ingevolge de artikelen 16 tot en met 18 van Verordening nr. 3665/87 de exporteur het bewijs van invoer in het derde land dient te leveren.

Voor het College staat vast dat de in rubriek 2.2 genoemde en mede namens appellante overgelegde SGS-verklaring van 8 juni 1994 niet als bewijs van invoer in Jordanië kan dienen. In de SGS-verklaring is weliswaar verklaard dat het rundvlees ten verbruike in Jordanië is ingevoerd, maar de onderliggende documenten met nrs. "10553/1/94" en "1165/147/2211", waarnaar in de verklaring is verwezen, kunnen die conclusie niet dragen. Zoals het College ook in zijn uitspraken van 22 oktober 2003 (AWB 02/1084 en AWB 02/1086; www.rechtspraak.nl LJN AN8139 en AN8141) heeft overwogen, is immers gebleken dat document "10553/1/94" een invoerformulier voor een andere partij betreft en document "1165/147/2211" verwijst naar voornoemde Transit declaration, zijnde de toestemming van de Jordaanse douane om de gehele met de Pacific Rose verscheepte partij rundvlees, waaronder de partijen van appellante, naar Irak weg te voeren. Overigens is appellante kennelijk ook zelf van mening dat de SGS-verklaring niet als bewijs van invoer kan indienen, nu zij zich op het standpunt heeft gesteld dat de Internationale Controle Maatschappij (ICM), die de SGS-verklaring heeft afgegeven, ten tijde van belang geen erkende instantie was en verweerder de SGS-verklaring daarom niet had mogen accepteren en aan appellante nadere termijnen had behoren te verlenen om het vereiste bewijs alsnog te leveren.

Voorts staat voor het College vast dat evenmin het bewijs is geleverd dat de partijen van appellante in Irak en/of de Verenigde Arabische Emiraten zijn ingevoerd. Verweerder heeft weliswaar op grond van het door exporteur Jongviand B.V. overgelegde bewijsmateriaal geconcludeerd dat van de totale met de Pacific Rose verscheepte partij van 1.743.953 kg uiteindelijk 1.228.157 kg in Irak en 515.778 kg in de Verenigde Arabische Emiraten is ingevoerd, maar niet duidelijk is van welke exporteur de goederen afkomstig zijn die uiteindelijk in Irak en de Verenigde Arabische Emiraten zijn ingevoerd. Ook appellante zelf heeft dit bewijs niet geleverd. Dat verweerder niettemin bereid is geweest de terugvordering naar rato achterwege te laten voor het deel van de totale partij dat in Irak is ingevoerd, omdat het in Irak ingevoerde deel, anders dan het in de Verenigde Arabische Emiraten ingevoerde deel, binnen de in artikel 17 van Verordening nr. 3665/87 gestelde termijn van twaalf maanden is ingevoerd, kan er niet aan afdoen dat het vereiste bewijs van invoer voor de partijen van appellante niet is geleverd.

Het College is dan ook van oordeel dat verweerder terecht heeft aangenomen dat de verleende restituties onverschuldigd zijn betaald.

5.2 Appellante heeft zich voorts op verjaring beroepen en hierbij onder meer gewezen op artikel 3, eerste lid, van Verordening nr. 2988/95.

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de in deze bepaling genoemde verjaringstermijn ziet op het strafrechtelijk vervolgen en dat de verjaringstermijn, nu van een strafrechtelijke vervolging geen sprake is, derhalve niet kan worden toegepast.

Het College overweegt dienaangaande als volgt.

Het Hof van Justitie heeft in overweging 34 van zijn arrest van 24 juni 2004 in de zaak Handlbauer (C-278/02) geoordeeld dat artikel 3, eerste lid, van Verordening nr. 2988/95 van toepassing is op zowel de in artikel 5 als de in artikel 4 van de verordening bedoelde onregelmatigheden die de financiële belangen van de Gemeenschappen schaden. De in artikel 3, eerste lid, van Verordening nr. 2988/95 genoemde verjaringstermijn is aldus van toepassing op zowel de administratieve sancties van artikel 5 als op de administratieve maatregelen van artikel 4. Verweerders standpunt dat de verjaringstermijn op het strafrechtelijk vervolgen ziet en appellantes beroep op deze verjaringstermijn reeds hierom niet kan slagen, is dan ook rechtens onjuist.

Ingevolge artikel 1, tweede lid, van Verordening nr. 2988/95 wordt onder onregelmatigheid elke inbreuk op het Gemeenschapsrecht verstaan die bestaat in een handeling of een nalaten van een marktdeelnemer waardoor de algemene begroting van de Gemeenschappen of de door de Gemeenschappen beheerde begrotingen worden of zouden kunnen worden benadeeld, hetzij door de vermindering of het achterwege blijven van ontvangsten uit de eigen middelen, die rechtstreeks voor rekening van de Gemeenschappen worden geïnd, hetzij door een onverschuldigde uitgave. Het College stelt vast dat appellante op 9 juni 1994 als bewijs van invoer als bedoeld in artikel 18, eerste lid, van Verordening

nr. 3665/87 eerder genoemde SGS-verklaring heeft overgelegd op grond waarvan de door appellante gestelde zekerheden zijn vrijgegeven. Zoals onder 5.1 is overwogen, kan deze SGS-verklaring evenwel niet als bewijs van invoer dienen. Het overleggen van de SGS-verklaring op 9 juni 1994 dient dan ook te worden aangemerkt als onregelmatigheid als bedoeld in artikel 1, tweede lid, van Verordening nr. 2988/95 en 9 juni 1994 als de dag waarop de verjaringstermijn van artikel 3 van Verordening nr. 2988/95 is gaan lopen.

5.3 Het voorgaande leidt het College tot de slotsom dat het beroep gegrond dient te worden verkaard en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Verweerder zal opnieuw op appellantes bezwaar moeten beslissen en aan de hand van de feiten en omstandigheden moeten vaststellen of de vervolging van vorenbedoelde onregelmatigheid ten tijde van het primaire besluit was verjaard. Het College ziet in het voorgaande voorts aanleiding om de bespreking van appellantes overige grieven achterwege te laten.

Het College is ten slotte niet gebleken dat er kosten zijn die op grond van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht voor vergoeding in aanmerking komen.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing op het bezwaar neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is

overwogen;

- bepaalt dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 232,- (zegge:

tweehonderdtweeëndertig euro) vergoedt.